Verwaltungsgericht München Urteil, 15. Feb. 2018 - M 11 K 17.5651

I. Die Klage wird abgewiesen.

II. Die Klägerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

III. Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Kostenschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der jeweilige Kostengläubiger vorher Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Klägerin wendet sich gegen die Fälligstellung eines Zwangsgelds sowie die Androhung eines erhöhten Zwangsgelds.

Die Klägerin betreibt mit gaststättenrechtlicher Erlaubnis vom 18. April 2007, mit der als Betriebsart eine Schankwirtschaft genehmigt worden ist, auf dem Anwesen ... Wiese 2 in ... die Gaststätte „... Cocktailbar und Lounge“.

Bereits mit Bescheid vom 24. Oktober 2006 erteilte die Beklagte dem Eigentümer des Anwesens eine Baugenehmigung zur Erweiterung des Kellergeschosses sowie zur Nutzungsänderung des ersten und zweiten Untergeschosses in der Gaststätte „...“ zur Erweiterung der Gaststätte. Die Betriebsbeschreibung „für die Gaststättenerweiterung des ... in die bestehenden Kellergewölberäume“ sah u. a. unter Nummer 4 vor, dass „Musikveranstaltungen (z. B. Konzert, Kabarett, Kleinkunst) in unregelmäßigen Abständen geplant“ seien. Die Betriebsbeschreibung ist mit einem Prüfungsvermerk der Beklagten vom 24. Oktober 2006 versehen, wobei allerdings die Nummer 4 handschriftlich durchgestrichen und daneben der Vermerk „nicht zulässig i. S. VStättV“ angebracht wurde (Bl. 17 der Behördenakte). Der Genehmigungsbescheid vom 24. Oktober 2006 selbst enthält unmittelbar nach dem Tenor den – deutlich hervorgehobenen – Hinweis, dass sich die Genehmigung ausschließlich auf den Betrieb einer Gaststätte beziehe und der Betrieb einer Vergnügungsstätte unzulässig sei.

Am 19. Januar 2011 erteilte die Beklagte dem Eigentümer des Anwesens ... Wiese 2 eine die Gaststätte betreffende Tekturgenehmigung, die allerdings die zulässige Nutzungsart des Lokals „... Cocktailbar und Lounge“ nicht veränderte. Der Genehmigungsbescheid enthielt in unmittelbarem Anschluss an den Tenor in Fettdruck folgenden Hinweis: „Es wird ausdrücklich darauf hingewiesen, dass der Betrieb einer Vergnügungsstätte (Diskothek) nicht zulässig ist!“.

In der Folge kam es immer wieder zu Beschwerden, da die Klägerin die Gaststätte in der Form einer Vergnügungsstätte betreibe.

Mit Bescheid vom 16. Januar 2013 untersagte die Beklagte der Klägerin, die Gaststätte „... Cocktailbar und Lounge“ ab dem 15. März 2013 in Form einer kerngebietstypischen Vergnügungsstätte und somit in einer anderen Betriebsart zu betreiben, als in der gaststättenrechtlichen Erlaubnis vom 18. April 2007 und den Baugenehmigungen vom 24. Oktober 2006 und 19. Januar 2011 festgelegt sei (Nr. 1 des Bescheids). In Nr. 2 wurde verfügt, dass zur Einhaltung der in den vorgenannten Bescheiden festgelegten Betriebsart ab dem 15. März 2013 insbesondere folgende „Auflagen“ zu erfüllen seien:

Pro Monat seien in der Gaststätte maximal an zwei Tagen bei der Beklagten angezeigte bzw. von ihr genehmigte Vergnügungsveranstaltungen zulässig. Unter Vergnügungsveranstaltungen seien insbesondere solche Veranstaltungen zu verstehen, bei denen die Lautstärke der musikalischen Darbietung über die einer Hintergrundmusik hinausgehe und der Musik damit eine betriebsprägende Rolle zukomme. Das sei regelmäßig beim Einsatz eines Diskjockeys der Fall, ferner bei Veranstaltungen, bei denen das Tanzen geduldet oder sogar gefördert werde (Nr. 2.1).

Während der Betriebszeit, außerhalb der angezeigten bzw. genehmigten Vergnügungsveranstaltungen, dürfe das Musikangebot allenfalls den Charakter von Hintergrundmusik annehmen und habe sich in der Lautstärke den anderen Geräuschen in der Gaststätte, welche durch Unterhaltung und andere Nebengeräusche entstünden, unterzuordnen (Nr. 2.2).

Hinsichtlich der Nummern 1 bis 2.2 wurde die sofortige Vollziehbarkeit angeordnet (Nr. 3). Ein Zwangsgeld in Höhe von 1000 Euro je Verstoß wurde für den Fall, dass die Verpflichtungen aus den Nummern 1 bis 2.2 nicht bis spätestens 15. März 2013 erfüllt würden, angedroht (Nr. 4).

Der Bescheid vom 16. Januar 2013 wurde dem Bevollmächtigten der Klägerin am 18. Januar 2013 zugestellt.

Mit Schriftsatz ihres Bevollmächtigten vom 23. Januar 2013 ließ die Klägerin gegen den Bescheid vom 16. Januar 2013 Klage erheben (M 11 K 13.295).

Mit Urteil des Verwaltungsgerichts München vom 19. März 2015 wurde die Klage im Verfahren M 11 K 13.295 abgewiesen.

Mit Schriftsatz ihres Bevollmächtigten vom 3. August 2015 ließ die Klägerin beantragen, die Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts München vom 19. März 2015 im Verfahren M 11 K 13.295 zuzulassen (1 ZB 15.1673).

Am 3. Oktober 2015 fand in der Zeit von 01:00 Uhr bis 01:30 Uhr eine Gaststättenkontrolle im Betrieb der Klägerin statt. Hinsichtlich der hierbei getroffenen Feststellungen wird auf die Sachverhaltsfeststellung durch die Beklagte samt Lichtbildern (Bl. 1068 bis 1071 der Behördenakte) verwiesen.

Mit Schreiben der Beklagten vom 7. Oktober 2015 wurde der Klägerin mitgeteilt, dass aufgrund des im Rahmen der Gaststättenkontrolle am 3. Oktober 2015 festgestellten Sachverhalts das im Bescheid vom 16. Januar 2013 unter Nr. 4 angedrohte Zwangsgeld von 1.000,- € zur Zahlung fällig geworden sei.

Gleichzeitig wurde mit Bescheid vom 7. Oktober 2015, der mit dem o.g. Schreiben vom 7. Oktober 2015 verbunden war, ein weiteres Zwangsgeld i.H.v. 2.000,- € je Verstoß für den Fall angedroht, dass die Klägerin die Auflagen unter Nr. 2.1 und 2.2 des Bescheids vom 16. Januar 2013 nicht innerhalb einer Woche nach Zugang dieser Anordnung erfüllt (Nr. 1).

Das Schreiben vom 7. Oktober 2015 sowie der damit verbundene Bescheid vom 7. Oktober 2015 wurden am 15. Oktober 2015 zur Post gegeben (s. Bl. 1078 der Behördenakte).

Mit Schriftsatz ihres Bevollmächtigten vom 4. November 2015, eingegangen bei Gericht am selben Tag, ließ die Klägerin Klage erheben.

Die Klägerin beantragt,

I. Es wird festgestellt, dass das mit Schreiben vom 7. Oktober 2015 fällig gestellte Zwangsgeld nicht fällig geworden ist.

II. Der im Schreiben vom 7. Oktober 2015 enthaltene Bescheid wird aufgehoben.

Schriftlich wurde die Klage im weiteren Verlauf nicht begründet. In der mündlichen Verhandlung trug der Bevollmächtigte der Klägerin noch vor, dass die erneute Zwangsgeldandrohung überhöht sei, weil sich die Beklagte am vermeintlichen Umsatz orientiert habe, was bekanntermaßen nicht mit dem zu erwartenden Gewinn übereinstimme. Des Weiteren sei bei der Gaststättenkontrolle am 3. Oktober 2015 nur Hintergrundmusik zu hören gewesen. Zudem sei das Messgerät schon nach dem eigenen Vortrag der Beklagten nicht geeicht gewesen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Eine nähere Begründung des Abweisungsantrags erfolgte nicht.

Mit Beschluss des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 4. Oktober 2017 ist der Antrag der Klägerin auf Zulassung der Berufung im Verfahren 1 ZB 15.1673 abgelehnt worden.

Mit Schriftsatz ihres Bevollmächtigten vom 30. Oktober 2017 hat die Klägerin gegen den Beschluss vom 4. Oktober 2017 im Verfahren 1 ZB 15.1673 Anhörungsrüge erheben lassen (1 ZB 17.2199), die mit Beschluss des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 6. Dezember 2017 zurückgewiesen worden ist.

Mit Schriftsatz ihres Bevollmächtigten vom 12. Januar 2018 hat die Klägerin beim Bundesverfassungsgericht Verfassungsbeschwerde gegen den Beschluss des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 6. Dezember 2017 erheben lassen (1 BvR 154/18), über die noch nicht entschieden ist.

Die Kammer hat am 15. Februar 2018 die mündliche Verhandlung durchgeführt. Wegen des Verlaufs der mündlichen Verhandlung wird auf die Niederschrift verwiesen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichtsakten, sowohl im Verfahren gegen die Grundverfügung (M 11 K 13.295) als auch im vorliegenden Verfahren sowie auf die Behördenakten, sowohl hinsichtlich des Verfahrens M 11 K 13.295 als auch hinsichtlich des vorliegenden Verfahrens Bezug, genommen.

Die Klage hat keinen Erfolg.

1. Die zulässige Klage ist unbegründet.

a) Der gemäß § 43 Abs. 1 VwGO als solcher zulässige Feststellungsantrag, dass das mit Schreiben vom 7. Oktober 2015 eingeforderte Zwangsgeld i.H.v. 1.000,- € nicht fällig geworden ist, ist unbegründet, da das Zwangsgeld i.H.v. 1.000,- € fällig geworden ist.

Ein sofort vollziehbarer Verwaltungsakt kann mithilfe eines angedrohten Zwangsgeldes vollstreckt werden, das bei nicht fristgerechter Erfüllung fällig wird, vgl. Art. 19, Art. 29 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1, Art. 31 VwZVG.

Der Klägerin wurde mit für sofort vollziehbar erklärtem Bescheid vom 16. Januar 2013 aufgegeben, es ab dem 15. März 2013 zu unterlassen, den streitgegenständlichen Gaststättenbetrieb in der Form einer kerngebietstypischen Vergnügungsstätte zu betreiben. Die Zwangsgeldandrohung unter Nr. 4 dieses Bescheids war bereits wegen Art. 21a VwZVG sofort vollziehbar.

Gegen diese Anordnung hat die Klägerin verstoßen, da sie die Gaststätte „... Cocktailbar und Lounge“ am 3. Oktober 2015 in der Form einer kerngebietstypischen Vergnügungsstätte betrieben hat. Eine Sonderveranstaltung, wie sie gemäß Bescheid vom 16. Januar 2013 zweimal pro Monat zulässig ist, war für den betreffenden Tag weder angezeigt noch genehmigt.

Als Ausgangspunkt für die Auslegung des bauplanungsrechtlichen Begriffs der „Schank- und Speisewirtschaft“, der in der BauNVO nicht näher definiert ist, können die bundesrechtlichen Legaldefinitionen in § 1 Abs. 1 Nr. 1 und 2 GastG dienen (Stock, in Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauNVO, § 4 Rn. 57). Danach wird eine Schankwirtschaft betrieben, wenn im stehenden Gewerbe Getränke zum Verzehr an Ort und Stelle verabreicht werden; eine Speisewirtschaft liegt vor, wenn zubereitete Speisen zum Verzehr an Ort und Stelle verabreicht werden. In beiden Fällen muss der Betrieb jedermann oder bestimmten Personenkreisen zugänglich sein. Die in der BauNVO ebenfalls nicht näher definierte „Vergnügungsstätte“ ist dagegen durch kommerzielle Freizeitgestaltung und Amüsierbetrieb gekennzeichnet (Söfker, in Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauNVO, § 6 Rn. 42).

Unter Würdigung der maßgeblichen Gesamtumstände ist im vorliegenden Fall davon auszugehen, dass der Gaststättenbetrieb der Klägerin zur maßgeblichen Zeit der Gaststättenkontrolle am 3. Oktober 2015 nach wie vor in der Form einer kerngebietstypischen Vergnügungsstätte geführt worden ist. Die Kammer hat aufgrund der in den Behördenakten dokumentierten Feststellungen der Gaststättenkontrolle vom 3. Oktober 2015 (Bl. 1068 bis 1071 der Behördenakte) sowie aufgrund der aus dem Inbegriff der mündlichen Verhandlung geschöpften richterlichen Überzeugung keine Zweifel, dass der Betrieb der Klägerin zum Zeitpunkt der Gaststättenkontrolle am 3. Oktober 2015 tatsächlich in der Form einer kerngebietstypischen Vergnügungsstätte erfolgte und nicht in der allein genehmigten Form der Schank- und Speisewirtschaft.

Insbesondere hat die Kammer keinen Zweifel daran, dass die Musikdarbietung über bloße Hintergrundmusik hinausgegangen ist und betriebsprägend war. Gemäß dem Bescheid vom 16. Januar 2013 kommt der Musikdarbietung in der Regel eine prägende Rolle zu, wenn Discjockeys für die Musikauswahl sorgen. Dies war zum maßgeblichen Zeitpunkt der Fall. Aus den Lichtbildern (Bl. 1068 f. der Behördenakte) ist zudem ersichtlich, dass eine ausgelassene Stimmung herrschte. Der Kontrolleur hielt seinen subjektiven Eindruck fest, dass die Lautstärke der Musik sämtliche anderen Nebengeräusche (z.B. Unterhaltungen) deutlich übertönte. Der Kontrolleur hielt zudem fest, dass im Bereich zwischen dem Discjockey und der Bar mehrere Leute tanzten. Die Veranstaltung war dort (nach seinem Eindruck) eindeutig eine Vergnügungsveranstaltung. Weiterhin waren Türsteher im Einsatz, die mithilfe einer Einrichtung die Gesamtzahl von 141 Gästen ermittelten. Das Gericht hat keinen Anlass, an diesen Feststellungen zu zweifeln, insbesondere da auch festgehalten worden ist, dass von den Rauchern vor der Tür kein übermäßiger Lärm ausgegangen ist. Der Einwand des Bevollmächtigten der Klägerin, dass das Messgerät mit dem die Lärmmessungen stattfanden (92 dB(A) im großen Raum und 86 dB(A) im kleinen Raum), nach dem eigenen Vortrag der Beklagten nicht geeicht gewesen sei, vermag die richterliche Überzeugungsbildung, dass ein Betrieb in Form einer Vergnügungsstätte vorlag, nicht zu erschüttern. Eine präzise Lärmmessung für die Feststellung, dass das Musikangebot über Hintergrundmusik hinausging, ist zudem weder erforderlich noch allein entscheidend, da hierdurch nicht belegt wird, welcher Anteil die Musik bzw. die Gespräche an diesem Lärm haben. Auch ist die Feststellung eines bestimmten Lärmpegels für sich genommen nicht ausschlaggebend für die Annahme, dass ein Betrieb in Form einer kerngebietstypischen Vergnügungsstätte vorliegt. Die absoluten Lärmwerte sind vielmehr nur ein Kriterium unter mehreren. Entscheidend für die Einstufung des Betriebs als Vergnügungsstätte ist vielmehr ein Gesamteindruck, der sich vorliegend aus der Kumulation der genannten Punkte ergibt. Im Übrigen ist trotz der fehlenden Eichung des Messgeräts anzunehmen, dass eine Lautstärke herrschte, die für Vergnügungsstätten dieser Art typisch ist. In Anbetracht der Tatsache, dass eine Erhöhung um 3 dB(A) jeweils einer Verdoppelung der Lautstärke entspricht und dass der Bereich, in dem sich die Messungen bewegten (zwischen 80 und 100 dB(A)) in etwa einem vorbeifahrenden LKW, einer Motorsäge oder einem Winkelschleifer entspricht (vgl. http://www.sueddeutsche.de/wissen/laerm-wie-laut-ist-welcher-laerm-1.632597), ist nicht ersichtlich, dass eine durch die Nichteichung des Messgeräts hervorgerufene Abweichung über eine Verdopplung der tatsächlichen Lautstärke hinausreicht. Selbst um 3 dB(A) reduzierte Werte würden immer noch zu einer Lautstärke von 89 dB(A) im großen und 83 dB(A) im kleinen Raum führen, und somit zu Werten, die für eine kerngebietstypische Vergnügungsstätte kennzeichnend sind.

Auch war die Art, wie die Vergnügungsstätte betrieben wurde, im vorliegenden Fall kerngebietstypisch. Dies folgt daraus, dass der gesamte Betrieb offenbar auf einen größeren Einzugsbereich ausgerichtet war sowie darauf, für ein größeres und allgemeines Publikum erreichbar zu sein. Dies folgt insbesondere aus der hohen Anzahl an Gästen (141), der Tatsache, dass sich laut den Feststellungen des Kontrolleurs auch einige Fahrzeuge mit auswärtigem Kennzeichen auf dem Parkplatz befanden, sowie einem in den Akten befindlichen Ausdruck aus dem Internetauftritt der Klägerin (wohl Bl. 1067 der Behördenakte) vom 2. Oktober 2015. Aus letzterem ist ersichtlich, dass über den gesamten Monat Oktober 2015 hinweg jeder Freitag und Samstag mit einem bestimmten Motto und dem Auftritt eines Discjockeys beworben worden ist. Lediglich bespielhaft seien hier genannt: „...“ am 2. Oktober 2015 mit „DJ ... (Neuraum ...)“, „...“ am 3. Oktober 2015 mit „... vs. DJ R.“; in der Cocktailbar: „Heimatabend mit ...“, „...“ am 9. Oktober 2015 mit „DJ ... (...)“ und „...“ am 10. Oktober 2015 mit „... (...)“ etc.

b) Der zulässige Anfechtungsantrag hinsichtlich des Bescheids vom 7. Oktober 2015, mit dem ein erhöhtes Zwangsgeld angedroht wurde, ist ebenfalls unbegründet, da der Bescheid rechtmäßig ist und die Klägerin daher nicht in seinen Rechten verletzt (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

Gemäß Art. 37 Abs. 1 Satz 2 VwZVG können Zwangsmittel so lange und so oft angewendet werden, bis die Verpflichtung erfüllt ist. Da das zunächst angedrohte Zwangsgeld i.H.v. 1.000,- € fällig geworden ist, weil die Klägerin gegen die Anordnung vom 16. Januar 2013 verstoßen hat (s.o.), konnte ein weiteres, erhöhtes Zwangsgeld angedroht werden.

Auch bestehen hinsichtlich der Höhe des angedrohten Zwangsgeldes keine Bedenken, da Rechtsfehler im Bescheid insoweit nicht erkennbar sind. Das Zwangsgeld soll das wirtschaftliche Interesse, das der Pflichtige an der Vornahme oder dem Unterbleiben der Handlung hat, erreichen, Art. 31 Abs. 2 Satz 2 VwZVG. Diesbezüglich ergeben sich keine Anhaltspunkte dafür, dass der Betrag von 2.000,- € unverhältnismäßig wäre. Zum einen entspricht der Umsatz zwar zugegebenermaßen nicht dem Reingewinn. Allerdings gibt es schon keinen Rechtssatz, der besagt, dass sich das Zwangsgeld der Höhe nach am zu erwartenden Gewinn zu orientieren hat. Jedenfalls sind 2.000,- € ohnehin unter Berücksichtigung der Gastzahl von 141 Personen zum maßgeblichen Zeitpunkt und eine Zugrundelegung von 10,- € Umsatz pro Gast, unter Berücksichtigung der Art und Weise der konkreten Ausgestaltung des Betriebs, der auf Amüsement angelegt ist (s.o.), eine sehr zurückhaltende Schätzung. Zum anderen ist insbesondere auch zu berücksichtigen, dass die Klägerin nachweislich bereits einmal gegen dieselbe zwangsgeldbewehrte Auflage verstoßen hat. Aufgrund dessen steigt regelmäßig auch der Betrag an, der als verhältnismäßig angesehen werden kann, um den Pflichtigen zur Einhaltung der Erfüllung anzuhalten, da er bereits einmal gezeigt hat, dass er sich nicht an die zu vollstreckende Anordnung hält.

2. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 ff. ZPO.