Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Beschluss, 04. Okt. 2017 - 1 ZB 15.1673

I. Der Antrag auf Zulassung der Berufung wird abgelehnt.

II. Die Klägerin trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens.

III. Der Streitwert für das Zulassungsverfahren wird auf 5.000,- Euro festgesetzt.

Zwischen den Beteiligten ist streitig, ob die Klägerin eine kerngebietstypische Vergnügungsstätte unterhält.

Die Klägerin betreibt seit 2007 in den gemieteten Kellerräumen des Anwesens W … eine Cocktailbar und Lounge, im Erdgeschoss befindet sich eine Gaststätte mit anschließendem Biergarten. Für das Grundstück gilt der Bebauungsplan „W …“ (bekanntgemacht am 14.2.1983, zuletzt geändert am 20.9.2008), der die Nutzungsart Mischgebiet festsetzt. Die Erweiterung des Kellergeschosses und die gastronomische Umnutzung des ehemaligen Bierkellers wurden dem Eigentümer des Anwesens mit Bescheid vom 24. Oktober 2006 genehmigt; eine Tekturgenehmigung wurde mit Bescheid vom 19. Januar 2011 erteilt. In den Baugenehmigungen wird ausdrücklich darauf hingewiesen, dass der Betrieb einer Vergnügungsstätte unzulässig ist. Die Klägerin erhielt am 19. April 2007 die beantragte gaststättenrechtliche Erlaubnis für eine Schankwirtschaft. Mit sofort vollziehbarem Bescheid vom 16. Januar 2013 untersagte die Beklagte der Klägerin, gestützt auf Art. 76 Satz 2 BayBO, die Gaststätte „M … Cocktailbar und Lounge“ in der Form einer kerngebietstypischen Vergnügungsstätte zu betreiben und legte Auflagen zu den Genehmigungsbescheiden fest. In dem klageabweisenden Urteil des Verwaltungsgerichts vom 19. März 2015 wird ausgeführt, dass der konkrete Betrieb der Gaststätte der Klägerin zum Zeitpunkt des Bescheidserlasses in einer Weise ausgestaltet gewesen sei, bei der das „Amüsement“ gegenüber dem Verzehr von Speisen und Getränken derart prägend im Vordergrund gestanden habe, dass der Betrieb als Vergnügungsstätte zu qualifizieren sei. Die zur Unterhaltung der Gäste eingesetzte Musik gehe nach Funktion und Lautstärke deutlich über eine zurückhaltende Hintergrund- oder dezente Barmusik hinaus und es fänden teilweise im Wochenrhytmus unter ein besonderes Motto gestellte Sonderveranstaltungen statt, bei denen namentlich genannte Diskjockeys und deren Musikangebot besonders herausgestellt würden. Auf der Internetseite eingestellte Fotos zeigten eine ausgelassene Tanz- und Partystimmung. Auch der vorgegebene Dresscode („chic“ und sexy“) sowie die Einlasskontrolle, bei der die männlichen und weiblichen Gäste gesondert gezählt würden, sprächen für eine auf „Amüsement“ angelegte Freizeitgestaltung. Es handele sich aufgrund der Größe der Lokals und des auf einen großen Einzugsbereich angelegten Internetauftritts um eine kerngebietstypische Vergnügungsstätte.

Der Antrag auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg. Die geltend gemachten Zulassungsgründe, auf deren Prüfung der Senat beschränkt ist, liegen nicht vor oder wurden bereits nicht dargelegt (§ 124a Abs. 4 Satz 4, Abs. 5 Satz 2 VwGO).

An der Richtigkeit des angegriffenen Urteils bestehen keine ernstlichen Zweifel im Sinn von § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO. Ernstliche Zweifel im Sinn dieser Vorschrift, die die Zulassung der Berufung rechtfertigen, sind zu bejahen, wenn ein einzelner tragender Rechtssatz oder eine einzelne erhebliche Tatsachenfeststellung des Verwaltungsgerichts mit schlüssigen Argumenten in Frage gestellt wird (vgl. BVerfG, B.v. 20.12.2010 – 1 BvR 2011/10 – NVwZ 2011, 546) und die Zweifel an der Richtigkeit einzelner Begründungselemente auf das Ergebnis durchschlagen (vgl. BVerwG, B.v. 10.3.2004 – 7 AV 4.03 – DVBl 2004, 838). Das ist nicht der Fall.

Die kerngebietstypische Vergnügungsstätte ist hier planungsrechtlich von der im Mischgebiet zulässigen Schank- und Speisewirtschaft abzugrenzen. Es kann dabei dahingestellt bleiben, auf welche Fassung der Baunutzungsverordnung abzustellen ist. Zwar konnten nach den älteren Fassungen der Baunutzungsverordnung Vergnügungsstätten grundsätzlich auch als „sonstige Gewerbebetriebe“ zulässig sein, aber nur, wenn es sich nicht um kerngebietstypische Vergnügungsstätten handelte (vgl. BVerwG, U.v. 25.11.1983 – 4 C 64.79 – BVerwGE 68, 207; U.v. 24.2.2000 – 4 C 23.98 – NVwZ 2000, 1054). Die Begriffe „Schank- und Speisewirtschaft“ und „Vergnügungsstätte“ werden in der Baunutzungsverordnung (auch in der vor 1990 geltenden Fassung) nicht definiert. Ausgangspunkt der Begriffsbestimmung für die Schank- und Speisewirtschaft ist die Begriffsbestimmung in § 1 Abs. 1 GastG (vgl. Stock in Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB, Stand 1. Februar 2017, § 4 BauNVO Rn. 57). Der Grundtyp der Schank- und Speisewirtschaft – also die Gaststätte ohne Betriebseigentümlichkeit – wird geprägt vom Ausschank von Getränken und vom Verzehr zubereiteter Speisen. Ob Musik und Tanz der Gaststätte ein besonderes Gepräge geben, hängt davon ab, in welchem Maße Musik und Tanz den Gaststättenbetrieb beherrschen (vgl. BVerwG, B.v. 22.7.1988 – 1 B 89.88 – NVwZ-RR 1989, 14). Die Vergnügungsstätte ist als bauplanungsrechtlicher Nutzungsbegriff durch kommerzielle Freizeitgestaltung und Amüsierbetrieb gekennzeichnet (vgl. Söfker in Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB, Stand 1. Februar 2017, § 6 BauNVO Rn. 42). Nicht entscheidend ist die konkrete Bezeichnung der Einrichtung oder deren eindeutige Zuordnung zu einer der unstreitig als Vergnügungsstätten zu wertenden Betriebe wie z.B. Diskotheken, Nachtclubs oder Nachtbars, sondern ob die Einrichtung bei wertender Gesamtbetrachtung von ihrem Gesamterscheinungsbild und ihrer Angebotspalette her den Charakter einer Vergnügungsstätte hat (vgl. HessVGH, B.v. 22.2.2012 – 3 A 1112/ 11.Z – juris Rn. 10). Es ist daher nicht maßgeblich, ob sich die Klägerin mit dem Begriff „Lounge“ von einer Diskothek abgrenzen will, in der das Tanzen im Vordergrund steht. Die obergerichtliche Rechtsprechung geht zutreffend davon aus, dass es für den Störungsgrad einer Vergnügungsstätte und damit deren Gebietsverträglichkeit in erster Linie auf die Musik und weniger das Tanzen sowie die Größe des Lokals, die für die Anzahl der Gäste und die dadurch bedingten sonstigen Begleiterscheinungen (z.B. Störungen durch das Kommen und Gehen von Besuchern in den Nachtstunden) entscheidend ist, ankommt (vgl. OVG Berlin, B.v. 10.11.2004 – 2 S. 50.04 – NVwZ-RR 2005, 160; OVG SH, B.v. 5.10.2009 – 1 MB 16/09 – juris Rn. 34, 36; HessVGH, B.v. 22.2.2012, a.a.O.). Eine kerngebietstypische Vergnügungsstätte liegt vor, wenn sie als zentraler Dienstleistungsbetrieb einen größeren Einzugsbereich besitzt und für ein größeres und allgemeines Publikum erreichbar ist oder jedenfalls erreichbar sein soll (vgl. BVerwG, U.v. 21.2.1986 – 4 C 31.83 – NVwZ 1986, 643; B.v. 19.11.1990 – 4 B 162.90 – juris Rn. 8).

Nach diesen Maßgaben ist das Verwaltungsgericht zutreffend davon ausgegangen, dass es sich vorliegend um eine kerngebietstypische Vergnügungsstätte handelt. Das Gericht hat im Einzelnen begründet, dass eine auf „Amüsement“ angelegte Freizeitgestaltung gegenüber dem Verzehr von Speisen und Getränken deutlich im Vordergrund gestanden habe (vgl. UA S. 14 und 15). Soweit die Klägerin einzelne Begründungselemente lediglich in Frage stellt, fehlt bereits ein substantiierter und konkreter Vortrag, warum die tatsächliche oder rechtliche Würdigung des Sachverhalts unzutreffend ist (vgl. BVerwG, B.v. 16.2.2012 – 9 B 71.11 – NVwZ 2012, 1490). Die behauptete Änderung des Betriebskonzepts vor Erlass der Nutzungsuntersagung wurde weder im Verwaltungsverfahren dargestellt noch wird sie im Zulassungsverfahren dargelegt. Eine Änderung des Betriebskonzeptes ist ersichtlich auch nicht erfolgt. So hat der Prozessbevollmächtigte der Klägerin erst mit Schriftsatz vom 6. November 2012 angekündigt, ein noch in Feinheiten auszuarbeitendes Konzept zur Fortführung des Unternehmens kurzfristig zu übermitteln, was jedoch nicht geschah. Das Gericht hat unter Hinweis auf die entsprechenden Seiten in der Behördenakte zu Recht festgestellt, dass selbst noch nach Erlass der sofort vollziehbaren Nutzungsuntersagung die Clubnächte auf der Internetseite der Klägerin hauptsächlich mit einem Musikprogramm verschiedener Stilrichtungen beworben wurden. Liegt der Nutzungsschwerpunkt bei täglich wechselnden, in den Nachtstunden beginnenden Musikprogrammen, handelt es sich um eine Vergnügungsstätte (vgl. HessVGH, B.v. 22.2.2012 – 3 A 1112/11.Z – juris Rn. 10). Für die Frage, ob es sich um eine kerngebietstypische Vergnügungsstätte handelt, ist in erster Linie die Größe des Betriebs maßgeblich. Außerdem können der mit jeder Vergnügungsstätte typischerweise verbundene Zu- und Abgangsverkehr und die damit ausgelösten Geräusch- und sonstigen Immissionen als weitere Merkmale geeignet sein, eine Vergnügungsstätte als „kerngebietstypisch“ zu qualifizieren (vgl. BVerwG, B.v. 19.11.1990 – 4 B 162/90 – juris Rn. 8). Das Gericht hat daher zu Recht im Hinblick auf die Größe des Lokals mit der von der Beklagten zugestandenen Besucheranzahl von 200 Personen einen großen Einzugsbereich bejaht (vgl. BVerwG, U.v. 21.2.1986 – 4 C 31.83 – NVwZ 1986, 643; OVG SH, B.v. 5.10.2009 – 1 MB 16/09 – juris Rn. 36). Es konnte dabei auch den Internetauftritt der Klägerin berücksichtigen, mit dem sich der Betrieb der Klägerin als besondere Lokalität darstellt und für ein größeres, auch überörtliches Publikum wirbt (vgl. u.a. die Hinweise für die Anfahrt zu dem Lokal von der Autobahn bzw. der Bundesstraße aus sowie die Presseberichte auf Bl. 603, 604 der Behördenakten „wer in der Landsberger Szene was auf sich hält, der muss einfach ins „M …“).

Soweit die Klägerin geltend macht, dass die in den Auflagen verwendeten Begriffe Unschärfen aufwiesen, wird bereits nicht dargelegt, welche Begriffe im Einzelnen angegriffen werden und inwieweit danach eine Abgrenzung nicht möglich ist. Im Übrigen wird der Begriff der Vergnügungsveranstaltung vom Gesetzgeber als ausreichend bestimmt angesehen (vgl. die bußgeldbewehrte Vorschrift des Art. 19 LStVG). Auch die Einwendungen gegen die Ermessensausübung der Beklagten begründen keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des Urteils. Für die Frage, ob ein Betrieb nach der Art der Nutzung das Wohnen wesentlich stört, ist eine typisierende Betrachtungsweise geboten, es kommt nicht auf die konkreten Immissionen im Einzelfall an (vgl. BVerwG, U.v. 25.11.1983 – 4 C 64.79 – BVerwGE 68, 207; U.v. 24.2.2000 – 4 C 23.98 – NVwZ 2000, 1054). Aus den Behördenakten und der Gerichtsakte ergeben sich im Übrigen mehrere Beschwerden aus der umliegenden Wohnbebauung, nur die AOK sieht verständlicherweise mit ihrer Büronutzung (Schreiben vom 18. Mai 2010) keine Kollision mit dem Betrieb der Klägerin in den Abend- und Nachtstunden. Soweit die Klägerin geltend macht, dass die Beklagte die Nutzung fast fünfeinhalb Jahre geduldet habe, hat die Beklagte die Nutzung nur kurzfristig geduldet, um dem Eigentümer des Anwesens die Möglichkeit zu eröffnen, eine planungsrechtliche Grundlage zu schaffen. In dem Beschluss des Bau-, Planungs- und Umweltausschusses vom 1. Juni 2011 wurde festgehalten, dass, falls der Investor nicht in der Lage sei, die Rahmenbedingungen bis Ende 2011 zu schaffen, die Zurückführung des Betriebs zur genehmigten Nutzung als Schank- und Speisewirtschaft durch geeignete Sanktionsmaßnahmen zu erfolgen habe. Verzögerungen in den insgesamt ca. vier Jahren seit Bekanntwerden der unzulässigen Nutzung sind vor allem dadurch entstanden, dass der Eigentümer und die Klägerin immer wieder das Gespräch mit Behördenvertretern gesucht haben und im Anhörungsverfahren mehrfach um Fristverlängerung gebeten wurde. Unsachliche Erwägungen bei der Ermessensausübung kann der Senat nicht erkennen.

Soweit sich die Klägerin gegen die Höhe des angedrohten Zwangsgeldes bei einem Auflagenverstoß wendet, fehlen konkrete Angaben zum wirtschaftlichen Interesse der Klägerin, das von der Beklagten geschätzt werden konnte (Art. 31 Abs. 2 Satz 4 VwZVG).

Es liegt auch nicht der Zulassungsgrund der besonderen tatsächlichen und rechtlichen Schwierigkeiten vor (§ 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO). Ob es sich bei dem Betrieb der Klägerin um eine kerngebietstypische Vergnügungsstätte handelt, kann tatsächlich und rechtlich ohne besondere Schwierigkeiten anhand der genannten Rechtsprechung beurteilt werden. Den Zulassungsgrund der grundsätzlichen Bedeutung hat die Klägerin bereits nicht ausreichend dargelegt (vgl. zu den Anforderungen Happ in Eyermann, VwGO, 14. Auflage 2014, § 124a Rn. 72 m.w.N.).

Die geltend gemachten Verfahrensmängel § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO liegen ebenfalls nicht vor. Soweit die Klägerin vorträgt, dass das Gericht einen wesentlichen Teil ihres Vortrags nicht berücksichtigt habe, wird bereits nicht dargelegt, um welchen Vortrag es sich handelt. Das Verwaltungsgericht hat auch nicht seine Aufklärungs- und Hinweispflicht verletzt (§ 86 VwGO). Soweit auf die Beweisanregungen in der Klagebegründung Bezug genommen wird, verletzt ein Gericht seine Pflicht zur Sachverhaltsaufklärung grundsätzlich dann nicht, wenn es von einer Beweiserhebung absieht, die ein anwaltlich vertretener Beteiligter nicht ausdrücklich beantragt hat. Die Aufklärungsrüge dient nicht dazu, Versäumnisse eines anwaltschaftlich vertretenen Verfahrensbeteiligten in der Tatsacheninstanz zu kompensieren und insbesondere Beweisanträge zu ersetzen, die ein Beteiligter zumutbarerweise hätte stellen können, jedoch zu stellen unterlassen hat (vgl. BVerwG, B.v. 20.12.2012 – 4 B 20.12 – juris Rn. 6 m.w.N.). Beweisanträge wurden in der mündlichen Verhandlung nicht gestellt. Der Prozessbevollmächtigte der Klägerin missversteht die Verpflichtung, u.a. darauf hinzuwirken, dass ungenügende tatsächliche Angaben ergänzt und alle für die Feststellung und Beurteilung des Sachverhalts wesentlichen Erklärungen abgegeben werden, wenn er der Vorschrift entnimmt, dass ein Beteiligter Anspruch darauf hat, vom Gericht zu seinem Prozessziel geleitet zu werden. Durch § 86 Abs. 3 VwGO soll verhindert werden, dass die Durchsetzung von Rechten an der Unerfahrenheit, Unbeholfenheit oder mangelnden Rechtskenntnis eines Beteiligten scheitert. Hinweise sind vor allem dann geboten, wenn ein Beteiligter erkennbar von falschen Tatsachen ausgeht und es deshalb unterlässt, das vorzutragen, was für seine Rechtsverfolgung notwendig wäre. Die Pflicht, die § 86 Abs. 3 VwGO begründet, darf indes nicht mit Rechtsberatung verwechselt werden. Das gilt insbesondere dann, wenn ein Beteiligter anwaltlich vertreten wird. Das Gericht darf grundsätzlich davon ausgehen, dass ein Rechtsanwalt mit der Sach- und Rechtslage hinreichend vertraut ist (vgl. BVerwG, B.v. 6.7.2001 – 4 B 50.01 – juris Rn. 11 m.w.N.). Das Verwaltungsgericht hat die Sach- und Rechtslage mit den Beteiligten in der mündlichen Verhandlung erörtert. Soweit geltend macht wird, dass danach eine weitere Schriftsatzfrist abgelehnt wurde, lässt sich dem Zulassungsantrag bereits nicht entnehmen, was innerhalb der erbetenen Schriftsatzfrist vorgetragen worden und inwieweit dies für die Entscheidung erheblich gewesen wäre. Auch ist der Klägerin das Akteneinsichtsrecht nicht vorenthalten worden. Das Schreiben der Beklagten vom 23. September 2014, mit dem sie dem Gericht eine weitere Aktenheftung übersandt hat, wurde übermittelt. Es gehört zu den prozessualen Pflichten des Bevollmächtigten zur Wahrung des rechtlichen Gehörs an ein früheres Akteneinsichtsgesuch zu erinnern (vgl. BVerwG, B.v. 10.10.1989 – 9 B 268.89 – BayVBl 1990, 317).

Die Klägerin hat die Kosten des Zulassungsverfahrens zu tragen, da ihr Rechtsmittel erfolglos geblieben ist (§ 154 Abs. 2 VwGO). Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 63 Abs. 2 Satz 1, § 47 Abs. 1 und 3, § 52 Abs. 1 GKG und entspricht dem vom Verwaltungsgericht festgesetzten Betrag.

Mit der Ablehnung des Zulassungsantrags wird das Urteil des Verwaltungsgerichts rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).