Verwaltungsgericht München Beschluss, 14. Sept. 2016 - M 8 SN 16.3213

I.

Die aufschiebende Wirkung der Klage (M 8 K 16.3214) gegen den Bescheid vom 27. Juni 2016 wird angeordnet.

II.

Die Antragsgegnerin und die Beigeladene tragen die Kosten des Verfahrens je zur Hälfte.

III.

Der Streitwert wird auf 10.000,- Euro festgesetzt.

I.

Der Antragsteller ist Eigentümer des Grundstücks ...-Str. 8, Fl. Nr. …, Gemarkung ... Er wendet sich gegen die der Beigeladenen erteilte Baugenehmigung vom 27. Juni 2016 (Plan-Nr. …), mit der der Neubau einer Wohnanlage mit 105 Wohneinheiten, Tiefgarage und Kindertagesstätte auf dem Grundstück …-str. 34 und 36 (Fl. Nr. …, Gemarkung …) genehmigt wurde. In dem westlichen Teil des südlich, südöstlich und südwestlich dem Grundstücks der Antragspartei gegenüber gelegenen Grundstück Fl. Nr. … sollen drei 6-geschossige Gebäude errichtet werden, wobei die 6. Geschosse als dreiseitig zurückgesetzte Terrassengeschosse ausgebildet werden.

(Lageplan aufgrund Einscannens möglicherweise nicht mehr maßstabsgetreu)

In dem südlichen Gebäude (Haus 3) soll eine Kindertagesstätte mit 62 Plätzen (1 Krippengruppe mit 12 und 2 Kindergartengruppen mit jeweils 25 Plätzen) unter-gebracht werden (Betriebsbeschreibung v. 27.5.2015 als Bestandteil des Bauantrages v. 11.6.2015 und Tekturen v. 28.11.2015 und 8.3.2016). Die Tiefgaragenabfahrt von der ...-Straße aus befindet sich auf der Ostseite von Haus 1.

Mit Bescheid vom 27. Juni 2016 genehmigte die Antragsgegnerin den Bauantrag vom 11. Juni 2015 in der Fassung der Tekturanträge vom 28. November 2015 und 8. März 2016 nach Plan-Nrn. ... und ... und … sowie Freiflächengestaltungsplan nach Plan-Nr. … mit Freiflächengestaltungsplan „Dachflächen“ Plan-Nr. ... und Baumbestandsplan Nr. ... als Sonderbau. Beauflagt wurden 107 Kfz-Stellplätze (105 für die Wohnungen und 2 für die Kindertagesstätte sowie 222 Fahrradabstellplätze (216 für die Wohnungen und 6 für die Kindertagesstätte)). Weiterhin wurden diverse Befreiungen wegen des Abrückens und Überschreitens der Baulinie sowie verschiedene Abweichungen wegen Nichteinhaltung der Abstandsflächen unter anderem von „Haus 1“ und „Haus 2“ durch die Überschreitung der Mitte der öffentlichen Verkehrsfläche zu den nördlichen, straßengegenüberliegenden Nachbargrundstücken - unter anderem zum Grundstück des Antragstellers Fl. Nrn. … - erteilt.

Ein Zustellungsnachweis für die Baugenehmigung vom 27. Juni 2016 hinsichtlich des Antragstellers findet sich nicht in den Akten.

Mit einem am 21. Juli 2016 beim Verwaltungsgericht München eingegangenen Schreiben vom 20. Juli 2016 erhob der Antragsteller Klage gegen den Bescheid vom 27. Juni 2016 (M 8 K 16.3214).

Gleichzeitig stellte er einen Antrag nach §§ 80 Abs. 5, 80a Abs. 3 VwGO,

auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage.

Zur Begründung von Klage und Antrag wurde ausgeführt:

Aufgrund der verkehrlichen Situation in der ...-Straße, würde sich die Situation durch das Bauvorhaben dramatisch verschlechtern und zu einer Belastung für die Verkehrsteilnehmer durch unzumutbare lange Wartezeiten führen. Faktisch könne der gesamte Verkehr aus der ...-Straße nur nach Osten auf die vierspurige ...-straße abfließen, wobei eine direkte Zufahrt auf diese nicht gegeben sei, da der Verkehr über die …-straße und die …-straße in die ...-straße abfließe. Es entstünden daher bereits jetzt zu den Stoßzeiten - morgens und abends - lange Wartezeiten; ein Abfluss nach Westen sei wegen der hier vorhandenen Bahnlinie - die nicht überquert werden könne - nicht gegeben. Eine Abfahrtsmöglichkeit nach Süden bestehe ebenfalls nicht; lediglich die An- und Abfahrtsmöglichkeit nach Norden über die …-straße - wobei sich hier die nächste Einfahrtsmöglichkeit in die ...-straße in ca. 1 km Entfernung befinde, sei noch gegeben. Nach Ziff. 5 des streitgegenständlichen Bescheides erfolge der Hol- und Bringverkehr sowie die Anlieferung zur Kindertagesstätte ausschließlich über die ...-Straße; da in der ...-Straße keine geeigneten Wendemöglichkeiten vorhanden seien, führe dies zu einer zusätzlichen Belastung der Anwohner. Des Weiteren stellten die im Bescheid vom 27. Juni 2016 aufgeführten Befreiungen - sowie die erteilten Abweichungen, vor allem bezüglich der Abstandsflächen - eine wesentliche Verschlechterung für die Anwohner dar und wichen in erheblicher Weise von dem zum Vorbescheid ergangenen Urteil ab. So würden die Gebäude an der ...-Straße - im Gegensatz zum Vorbescheid - um 2 m höher, was eine nochmalige Verstärkung der Verschattung der gegenüberliegenden Wohnungen und damit eine erhebliche Beeinträchtigung der Wohnqualität bewirke, wodurch das Schutzziel der Abstandsflächen aufgehoben werde.

Der Baugenehmigung vom 27. Juni 2016 war ein Vorbescheid vom 4. Dezember 2013 (Plan-Nr. …) vorangegangen. Gegenstand dieses - als planungsrechtlich zulässig angesehenen - Vorbescheides war ein Gebäudekomplex mit vier Bauteilen im westlichen Bereich der Fl. Nr. … mit einem 48,50 m langen Bauteil „A“ an der ...-Straße, an dem sich östlich eine Tiefgaragenzufahrt mit einer Wandhöhe (überdachte Einhausung) mit 5 m Höhe anschließt. Die Wandhöhe des Bauteils „A“ war im straßenseitigen, 5-geschossigen Bereich mit 15 m vorgesehen, in dem um 3 m zurückgesetzten 6-geschossigen Bereich mit 17,25 m. Im Westen ragt der längs der …-straße situierte 7-geschossige Bauteil „B“ in den Bauteil „A“ mit einer Schmalseitenbreite von 10 m hinein. Die Höhe des 7-geschossigen Bauteils „B“ beträgt 20,20 m - allerdings ist die nördliche Schmalseite dieses Bauteils „B“ von der ...-Straße um 6 m zurückgesetzt.

Der Antragsteller hatte gegen den Vorbescheid vom 4. Dezember 2013 Klage erhoben, die mit Urteil vom 29. September 2014 abgewiesen wurde (M 8 K 13.5861).

Mit Schriftsatz vom 10. August 2016 beantragte die Antragsgegnerin,

den Antrag abzulehnen.

Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt:

Die erteilten Abweichungen seien rechtmäßig, insbesondere fielen die Abstandsflächen wegen Art. 6 Abs. 1 Satz 3 BayBO nur für die von der Baulinie zurückgesetzten Bauteile an. Eine unzumutbare Beeinträchtigung der Belichtungssituation liege nicht vor, da die Abstandsflächen ausschließlich auf öffentlichen Grund und nicht auf das Grundstück des Antragstellers fielen. Es liege auch kein Verstoß gegen das Rücksichtnahmegebot vor, da das Vorhaben keine „erdrückende“ oder „abriegelnde“ Wirkung gegenüber dem Gebäude des Antragstellers entfalte. Insoweit fehle es bereits an der hierfür erforderlichen Höhendifferenz zwischen der Bebauung auf dem Grundstück des Antragstellers (Traufhöhe: 15,64 m und Firsthöhe: 17,19 m) und dem Vorhaben mit Wandhöhen von 13,11 m bis zu 19,06 m. Ein Verstoß gegen das Rücksichtnahmegebot folge auch nicht aus dem zu erwartenden Zufahrtsverkehr; insoweit werde auf die Ausführungen des Gerichts im Verfahren M 8 K 13.5867 zum Vorbescheid verwiesen.

Im Zusammenhang mit der Tiefgarage seien in der streitgegenständlichen Baugenehmigung zudem zahlreiche Auflagen zum Schutz der Nachbarn vor Lärmbeeinträchtigungen und entsprechende Lärmwerte nach der TA-Lärm festgesetzt worden, welche sicherstellten, dass das Vorhaben für die Nachbarn keine unzumutbaren Auswirkungen habe. Solche ergäben sich auch nicht durch die geplante Kindertagesstätte mit 62 Betreuungsplätzen.

Mit Schriftsatz vom 25. August 2016 beantragten die Bevollmächtigten der Beigeladenen,

den Antrag abzulehnen.

Zur Begründung wurde unter Darstellung der Vorgeschichte hinsichtlich des Vorbescheides aus dem Jahre 2013 ausgeführt:

Das gegenüber dem Vorbescheid veränderte Vorhaben enthalte eine Reduzierung der geplanten Wohneinheiten sowie der Tiefgaragenplätze; lediglich die Betreuungsplätze in der Kindertagesstätte würden leicht zunehmen (vorher 60, nun 74). Das Vorhaben sei planungsrechtlich zulässig und verstoße auch nicht gegen das Gebot der Rücksichtnahme. Auch die Abweichungen seien rechtmäßig. Das genehmigte Gebäude sei entlang der ...-Straße bis zum 3. Obergeschoss auf der planungsrechtlich geltenden Baulinie errichtet. Abstandsflächen fielen für das Gebäude nur insoweit an, als das 4., 5. und 6. Obergeschoss zurückgesetzt seien. Im Einklang mit der Rechtsprechung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs (U. v. 22.12.2011 - 2 B 11.2231) sei die erforderliche Atypik vorliegend gegeben. Durch das Abrücken der oberen Geschosse von der vorderen Baulinie werde der Abstand zum gegenüberliegenden Straßenanlieger vergrößert und ermögliche so eine weitergehende Entfaltung der abstandsflächenrechtlichen Belange. Beim Zurückbleiben von der vorderen Baulinie bestehe - anders als bei einem Abrücken von der seitlichen Grundstücksgrenze im Rahmen einer geschlossen Bauweise - ein echter Vorteil für die gegenüberliegenden Straßenanlieger. Hier würden die in der Außenwand befindlichen Fenster - anders als beim Abrücken von der benachbarten Brandwand - besser belichtet.

Es wäre auch unbillig, wenn der Antragsteller auf der Einhaltung eines Grenzabstandes bestehen könne, den er selbst für sein Gebäude nicht wahre. Vielmehr sei er im Sinne einer unzulässigen Rechtsausübung sogar daran gehindert, die Verletzung des Abstandsflächenrechtes zu rügen. Hierzu werde auf einen Beschluss des Verwaltungsgerichts München vom 18. März 2016 - M 8 SN 15.4963 - verwiesen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die Gerichts-, die vorgelegte Behördenakte - insbesondere die genehmigten Pläne - sowie das schriftliche Vorbringen der Beteiligten im Einzelnen und das Verfahren M 8 K 13.5861 verwiesen.

II.

Der zulässige Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der in der Hauptsache erhobenen Anfechtungsklage hat auch in der Sache Erfolg, da die angefochtene Baugenehmigung vom 27. Juni 2016 bei summarischer Prüfung jedenfalls nachbarschützende Vorschriften des Bauordnungsrechts verletzt, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

Nach § 212 a Abs. 1 BauGB hat die Anfechtungsklage eines Dritten gegen die bauaufsichtliche Zulassung eines Vorhabens keine aufschiebende Wirkung. Legt ein Dritter gegen die einem anderen erteilte und diesen begünstigende Bau-genehmigung eine Anfechtungsklage ein, so kann das Gericht auf Antrag gemäß § 80 a Abs. 3 Satz 2 VwGO in entsprechender Anwendung von § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO die bundesgesetzlich gemäß § 212 a Abs. 1 BauGB ausgeschlossene aufschiebende Wirkung der Anfechtungsklage ganz oder teilweise anordnen. Hierbei trifft das Gericht eine eigene Ermessensentscheidung darüber, welche Interessen höher zu bewerten sind - die für einen sofortigen Vollzug des angefochtenen Verwaltungsakts oder die für die Anordnung der aufschiebenden Wirkung streitenden (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 18. Aufl. 2012, § 80 Rn. 146; Schmidt, in: Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 80 Rn. 71). Im Rahmen dieser Interessenabwägung sind auch die Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs in der Hauptsache als wesentliches, aber nicht alleiniges Indiz zu berücksichtigen (Schmidt a. a. O., § 80 Rn. 73 f.).

Dritte können sich gegen eine Baugenehmigung nur dann mit Aussicht auf Erfolg zur Wehr setzen, wenn die angefochtene Baugenehmigung rechtswidrig ist und diese Rechtswidrigkeit zumindest auch auf der Verletzung von Normen beruht, die gerade auch dem Schutz des betreffenden Nachbarn zu dienen bestimmt sind (BayVGH, B. v. 24.3.2009 - 14 CS 08.3017 - juris Rn. 20). Es genügt daher nicht, wenn die Baugenehmigung gegen Rechtsvorschriften des öffentlichen Rechts verstößt, die nicht - auch nicht teilweise - dem Schutz der Eigentümer benachbarter Grundstücke zu dienen bestimmt sind. Dabei ist zu beachten, dass ein Nachbar eine Baugenehmigung zudem nur dann mit Erfolg anfechten kann, wenn die Genehmigung rechtswidrig ist und die Rechtswidrigkeit sich aus einer Verletzung von Vorschriften ergibt, die im Baugenehmigungsverfahren zu prüfen waren (BayVGH, B. v. 24.3.2009 - 14 CS 08.3017 - juris Rn. 20).

Nach der im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes nur möglichen, aber auch ausreichenden summarischen Überprüfung sprechen überwiegende Gründe dafür, dass das mit der streitgegenständlichen Baugenehmigung zugelassene Bauvorhaben jedenfalls in bauordnungsrechtlicher Hinsicht gegen drittschützende Rechte des Antragstellers verstößt.

1. Der Antragsteller ist nicht durch den inzwischen bestandskräftig gewordenen Vorbescheid vom 4. Dezember 2013 an der Geltendmachung von Rechtsverstößen durch die Baugenehmigung vom 27. Juni 2016 gehindert.

Zum einen beinhaltete der Vorbescheid vom 4. Dezember 2013 nur planungsrechtliche Fragen und keine nach etwaigen In-Aussichtstellungen von Abweichungen.

Zum anderen hatte das Vorbescheidsvorhaben eine völlig andere Kubatur, so dass auch schon aus diesem Grund eine Bindungswirkung für das hier folgende Baugenehmigungsverfahren ausscheidet (vgl. BayVGH, B. v. 4.8.2011 - 2 CS 11.997 - juris Rn. 7 und 8).

2. Soweit sich der Antragsteller auf einen Verstoß des Vorhabens gegen die Abstandsflächenvorschriften beruft, ist zunächst festzustellen, dass das streitgegenständliche Vorhaben im Verfahren gemäß Art. 60 Satz 1 BayBO genehmigt wurde, da es sich um einen Sonderbau im Sinne des Art. 2 Abs. 4 BayBO handelt, so dass bereits aus diesem Grund die Abstandsflächen im Prüfumfang sind (Art. 60 Abs. 1 Nr. 2 BayBO).

Abgesehen davon hat die Antragsgegnerin mehrere Abweichungen gemäß Art. 63 Abs. 1 BayBO erteilt - u. a. auch wegen Überschreitung der Straßenmitte der ...-Straße durch die Abstandsflächen der nördlichen Außenwände von „Haus 1“ und „Haus 2“. Da die andere Hälfte der öffentlichen Straße grundsätzlich dem gegenüberliegenden Grundstückseigentümer für die von ihm einzuhaltenden Abstandsflächen zur Verfügung stehen muss (Dhom/Franz/Rauscher, in: Simon/Busse, BayBO, 112. EL Januar 2016, Art. 6 Rn. 72), ist das Grundstück des Antragstellers durch die erteilte Abweichung betroffen, so dass sowohl die Abstandsflächen im Prüfprogramm der angefochtenen Baugenehmigung enthalten sind als auch der Antragsteller insoweit einen Rechtsverstoß geltend machen kann.

3. Nach summarischer Überprüfung der Hauptsache verstößt das Vorhaben voraussichtlich gegen die Vorschriften des Abstandsflächenrechts.

3.1 Zwar fallen für „Haus 1“ und „Haus 2“ insoweit keine Abstandsflächen an, als auf die hier durch einfachen, übergeleiteten Baulinienplan festgesetzte Baulinie gebaut werden soll. Allerdings stehen nach den genehmigten Plänen nur die ersten 4 Geschosse auf der Baulinie. Das 5. Geschoss ist bei „Haus 1“ um 0,4304 m und bei „Haus 2“ um 0,4322 m zurückgesetzt, wie sich aus einem Vergleich der Grundrisse des 4. und 5. Geschosses ergibt. Allerdings fällt hier auf, dass in den Plänen nicht 0,4304 m und 0,4322 m eingezeichnet sind, sondern die Maße mit 4304 und 4322 angegeben werden, obwohl an anderen Stellen der Pläne die Zahlen - auch ohne weitere Angabe - ohne Dezimalstelle für Metermaße verwendet werden, so dass bereits hier ein Mangel der Pläne vorliegt, ohne dass dies von der Antragsgegnerin beanstandet worden wäre.

Das 6. Geschoss wird jeweils - im parallel zur Straße verlaufenden, nicht abgerundeten Bereich - um 3,7366 m zurückgesetzt.

Da insoweit Art. 6 Abs. 1 Satz 3 BayBO nicht greift, fallen für die Außenwände des 5. und 6. Geschosses Abstandsflächen an.

Die Abstandsfläche berechnet sich nach der aktuellen Rechtsprechung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs (B. v. 11.11.2015 - 2 CS 15.1251 - juris) auch nicht von der Höhe des zurückgesetzten Wandteils ab dem Austrittspunkt aus dem, auf die Baulinie gebauten Gebäudeteil (so bislang BayVGH folgend dem B. v. 26.1.2000 - 26 CS 99.2733 - juris), sondern bemisst sich nach der fiktiv nach unten bis zum Schnitt mit der Gebäudeoberfläche verlängerten Außenwand der Staffelgeschosse. Von diesem fiktiven Schnitt mit der Gebäudeoberfläche ist dann auch die Abstandsfläche zu bemessen.

3.2 Gemäß Art. 6 Abs. 2 Satz 1 BayBO müssen die Abstandsflächen grundsätzlich auf dem Grundstück selbst liegen. Nach Art. 6 Abs. 2 Satz 2 BayBO dürfen sie auch auf öffentlichen Verkehrs-, Grün- und Wasserflächen liegen, jedoch nur bis zu deren Mitte. Nach dieser Vorschrift stehen der Beigeladenen für die vor ihren nördlichen Gebäudeaußenwänden von „Haus 1“ und „Haus 2“ einzuhaltenden Abstandsflächen 9 m der 18 m breiten ...-Straße zur Verfügung. Die andere Hälfte der ...-Straße steht grundsätzlich dem Antragsteller bzw. dessen Nachbarn für die von ihnen einzuhaltenden Abstandsflächen zur Verfügung, gleichsam als ob es ihre eigene Grundstücksfläche wäre (vgl. Dhom/Franz/Rauscher, in: Simon/Busse, BayBO 112. EL Januar 2016, Art. 6 Rn. 72). Hier überschreiten die streitgegenständlichen Gebäude schon nach den genehmigten Plänen die Mitte der ...-Straße um 4,11 m, 6,3292 m und 5,8930 m (Haus 1) und um 4,11 m, 6,3274 m, 5,8912 (Haus 2), da bei den angegebenen Wandhöhen von 15,76 m bzw. 19,06 m nur die Rücksprünge auf eigenem Grund für eine Abstandsfläche zur Verfügung stehen.

Die unter anderem von der Antragsgegnerin erteilte Abweichung nach Art. 63 Abs. 1 BayBO wegen Nichteinhaltung der Abstandsflächen („Haus 1“ und „Haus 2“) durch Überschreitung der Mitte der öffentlichen Verkehrsfläche zum nördlich straßengegenüberliegenden Grundstück Fl. Nr. … (Antragsteller) kann diesen Abstandsflächenverstoß nicht ausräumen.

3.3 Nach Art. 63 Abs. 1 Satz 1 BayBO kann die Bauaufsichtsbehörde Abweichungen von den Anforderungen des Bauordnungsrechts zulassen, wenn sie unter Berücksichtigung des Zwecks der jeweiligen Anforderung und unter Würdigung der öffentlich-rechtlich geschützten nachbarlichen Belange mit den öffentlichen Belangen, insbesondere den Anforderungen des Art. 3 Abs. 1 BayBO vereinbar sind. Nach ständiger Rechtsprechung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs erfordert die Zulassung einer Abweichung Gründe, durch die sich das Vorhaben vom Regelfall unterscheidet und die etwa bewirkte Einbußen an geschützten Nachbarrechtspositionen vertretbar erscheinen lassen (vgl. BayVGH, B. v. 13.03.2002 - 2 CS 01.1506 - juris; B. v. 15.10.2014 - 2 ZB 13.530 - juris). Insoweit muss es sich um eine atypische, von der gesetzlichen Regel nicht zureichend erfasste oder bedachte Fall-gestaltung handeln. Bei der Zulassung der Abweichung ist eine atypische Situation zu fordern (vgl. BayVGH, B. v. 26.03.2015 - 2 ZB 13.2395). Soweit ein sinnvolles Vorhaben auch dergestalt verwirklicht werden kann, dass gleichwohl die erforderlichen Abstandsflächen eingehalten werden, kann eine Atypik nicht mehr angenommen werden. Für die Frage der Atypik ist vielmehr von Bedeutung, ob eine sinnvolle Ausnutzung des Baugrundstücks - auch unter den Anforderungen des Art. 6 Abs. 5 BayBO - möglich und zumutbar ist (vgl. BayVGH, B. v. 30.8.2011 - 15 CS 11.1640 - juris).

3.3.1 Hinsichtlich der Rechtswidrigkeit der Abweichung wegen der Nichteinhaltung erforderlicher Abstandsflächen von „Haus 1“ und „Haus 2“ durch Überschreitung der Straßenmitte zum Grundstück des Antragstellers hin ist zunächst festzustellen, dass diese Abweichung - wie auch die zu den Nachbargrundstücken Fl. Nrn. … und … - auf der Basis fehlerhafter Pläne erteilt wurde. Dies gilt nicht nur hinsichtlich der oben unter Nr. 2.1 dargelegten Zahlen ohne Angabe des Maßes „cm“ oder „m“ in widersprüchlicher Weise in den Grundrissplänen, sondern auch hinsichtlich der vermaßten Höhen in den Schnitten „A-A“ und „B-B“, die sich - in etwa - dementsprechend auch in dem Abstandsflächenplan fortsetzen.

Bei „Haus 1“ ist nach dem Schnitt „B-B“ die Höhe der Oberkante des 4. Geschosses mit + 13,11 m, die des 5. Geschosses mit + 15,76 m und die des 6. Geschosses mit + 19,06 m dargestellt und gleichzeitig als abstandsflächenrelevante Höhe H 1 - H 3 dargestellt. Tatsächlich weist aber die Nordseite von „Haus 1“ Höhen von 13,21 m, 15,86 m und 19,16 m auf, da die vorgenannten Höhen ab dem gewählten Nullpunkt bemessen sind, dieser Nullpunkt allerdings 0,10 m über dem tatsächlichen Gelände liegt.

Eine noch größere Abweichung ergibt sich bei „Haus 2“ nach dem Schnitt „A-A“. Auch hier werden die Höhen des 4. Geschosses mit 13,11 m, des 5. Geschosses mit 15,76 m und die des 6. Geschosses mit 19,06 m als abstandsflächenrelevante Höhen angegeben. Ebenso wie bei der Nordseite von „Haus 1“ handelt es sich um Höhenmaße - berechnet ab dem gewählten Nullpunkt von 542,83 m üNN. Tatsächlich liegt das Gelände aber 0,2315 m unter diesem gewählten Nullpunkt, so dass sich tatsächliche abstands-flächenrelevante Höhen von 13,3415 m (4. Obergeschoss), 15,9915 m (5. Obergeschoss) - wobei das 0,81 m Geländer auf der Dachterrasse des 5. Obergeschosses abstandsflächenrechtlich nicht ins Gewicht fällt, da es laut den genehmigten Plänen exakt um diese Höhe zurückversetzt ist - und 19,2915 m beim 6. Obergeschoss ergeben.

Aufgrund dieser Maße ergeben sich unter Berücksichtigung der Rücksprünge Abstandsflächentiefen von 13,21 m, 15,4296 m und 14,9993 m (H 1 - H 3 bei Haus 1) und 13,3415 m, 15,5593 m und 15,1227 m (H 1 - H 3 bei Haus 2). Im Abstandsflächenplan sind - soweit die parallel zur ...-Straße verlaufenden Fassadenteile betroffen sind - Höhen (= H 1 - H 3) mit 13,18 m, 15, 33 m und 19,13 m (Haus 1) und 13,22 m, 15,37 m und 19,17 m (Haus 2) dargestellt und damit offensichtlich nicht die Abstandsflächentiefen unter Berücksichtigung der Rücksprünge.

Eine solche Mangelhaftigkeit der Pläne kann schon per se eine Nachbarrechtsverletzung begründen, da die Rechtsprechung davon ausgeht, dass bei nachbarrechtsrelevanten Mängeln der genehmigten Pläne grundsätzlich eine Nachbarrechtsverletzung nicht ausgeschlossen werden kann (vgl. BayVGH, B. v. 10.7.2016 - 1 CS 06.407 - juris Rn. 17). Dies gilt auch im vorliegenden Fall, da die Antragsgegnerin bei der Erteilung der Abweichung ganz offensichtlich von den von ihr genehmigten und insoweit nicht beanstandeten Plänen und damit von den nicht korrekten Höhenmaßen ausgegangen ist.

3.3.2 Abgesehen davon liegt wohl auch keine atypische Situation vor.

Die atypische Grundstückssituation kann danach nicht darin liegen, dass gemäß Art. 6 Abs. 1 Satz 3 BayBO Abstandsflächen im vorliegenden Fall nicht erforderlich wären. Art. 6 Abs. 1 Satz 3 BayBO räumt nach seinem eindeutigen Wortlaut dem bundesrechtlichen Planungsrecht nur dann Vorrang gegenüber dem Bauordnungsrecht ein, wenn die Außenwände tatsächlich auf der Grundstücksgrenze bzw. Baulinie errichtet werden, was jedoch in Bezug auf denjenigen Teil, der von der Baulinie abrückt, gerade nicht der Fall ist. Ein Recht, anstelle einer bauplanungsrechtlichen zulässigen Grenz-bebauung in einem geringeren Abstand als in den Abstandsflächenbestimmungen vorgesehen, an die Grenze zu bauen, räumt Art. 6 Abs. 1 Satz 3 BayBO dem Bauherren nicht ein, weshalb insoweit bei einem Abweichen von der Bestimmung des Art. 6 Abs. 1 Satz 3 BayBO auch keine atypische Situation gegeben ist.

Im Übrigen steht die atypische Situation vorliegend auch deshalb in Frage, da bei der Größe des Grundstücks Fl. Nr. … und auch der hier noch unbebauten westlichen Teilfläche eine angemessene Ausnutzung - auch unter Einhaltung der Abstandsflächen - durchaus möglich erscheint.

3.3.3 Abgesehen vom Fehlen für die Erteilung einer Abweichung erforderlichen Atypik im vorliegenden Fall, ist die von der Antragsgegnerin erteilte Abweichung vor allem auch aufgrund ihrer Pauschalität und der fehlenden Ermessenserwägungen rechtswidrig.

Die Antragsgegnerin erteilt pauschal eine Abweichung wegen der Nichteinhaltung erforderlicher Abstandsflächen von „Haus 1“ und „Haus 2“ durch die Überschreitung der Mitte der öffentlichen Verkehrsfläche zum Grundstück des Antragstellers ohne zwischen „Haus 1“ und „Haus 2“ und auch der versetzten Außenwandteile zu differenzieren. Die Begründung zu den erteilten Abweichungen erschöpft sich - für alle Abweichungen wegen Nichteinhaltung der erforderlichen Abstandsflächen pauschal - in der Darlegung des Hauptzwecks der Abstandsflächen, der Wiederholung des Gesetzestextes und der Feststellung, dass der Schutz des Abstandsflächenrechts nicht schwerwiegend beeinträchtigt wird und die Nachbarn nicht nachhaltig und gravierend in ihren schutzwürdigen Individualinteressen verletzt werden, ohne jedoch hierfür Gründe darzulegen. Diese Ausführungen beinhalten nach Auffassung des Gerichts keine wirkliche Ermessensausübung, sondern stellen allenfalls eine schlichte Behauptung dar. Die im Schriftsatz vom 10. August 2016 getroffenen Feststellungen, dass die Abstandsflächen ausschließlich auf öffentlichen Grund fallen und der Antragsteller mit einer Bebauung der gegenüberliegenden Straßenseite habe rechnen müssen, stellen keine ausreichende Ergänzung der Ermessensausübung dar. Sie stellen vielmehr die gesetzliche Regelung - Verfügbarkeit nur bis zur Straßenmitte - als solche in Frage.

Gerade im Hinblick auf die deutlichen Höhenunterschiede zwischen den streitgegenständlichen Gebäuden und dem Gebäude des Antragstellers hätte vorliegend eine Auseinandersetzung mit eben diesen Höhendifferenzen in Bezug auf die Beeinträchtigung nachbarlicher Interessen stattfinden müssen; dies gilt auch im Hinblick darauf, dass die Höhen der Nordseiten der Gebäude von „Haus 1“ und „Haus 2“ gegenüber dem auf der Südseite der ...-Straße gelegenen nördlichen Gebäude des Vorbescheidsvorhabens nochmals deutlich - nämlich um 2 m zusätzlich - verändert wurden. Eine solche Auseinandersetzung mit den geplanten Höhendifferenzen unter Abwägung der gegenläufigen Interessen der Bauherrin einerseits sowie des Nachbarn andererseits hat hier auch nicht ansatzweise stattgefunden, so dass die erteilte Abweichung auch aus diesem Grund rechtswidrig ist.

3.4 Im Rahmen der nach § 80 Abs. 5 VwGO vorzunehmenden Interessenabwägung kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass der hier vorliegende Abstandsflächenverstoß ohne weiteres durch eine neu zu erteilende Abweichung ausgeräumt werden kann, zumal vorliegend auch - wie sich aus dem unter 3.3.2 getroffenen Feststellungen ergibt, die Voraussetzungen für eine entsprechende Abweichung fragwürdig sind.

4. Da die aufschiebende Wirkung der Klage des Antragstellers gegen die Baugenehmigung vom 27. Juni 2016 bereits aufgrund des Verstoßes gegen die im Prüfprogramm liegenden Vorschriften des Bauordnungsrechts anzuordnen war, kann offenbleiben, inwieweit die streitgegenständliche Baugenehmigung auch gegen Vorschriften des Bauplanungsrechts verstößt.

Eine vom Antragsteller geltend gemachte Verletzung des Rücksichtnahmegebotes im Hinblick auf die Kindertagesstätte ist nach Überzeugung des Gerichts nicht festzustellen; dies gilt vor allem dann, wenn die Kindertagesstätte - wie in der Betriebsbeschreibung vom 27. Mai 2016 dargelegt - auf 62 Kinder beschränkt ist und nicht wie von den Bevollmächtigten der Beigeladenen im Schriftsatz vom 25. August 2016 behauptet, nunmehr 74 Kinder umfassen soll. Eine entsprechende Änderung der Betriebsbeschreibung bezüglich des Kindergartens konnte vom Gericht in den vorgelegten Behördenakten nicht aufgefunden werden.

Eine ähnliche Bewertung gilt auch im Hinblick auf die vom Antragsteller gerügte Verkehrssituation und die geplante Tiefgarage; insoweit dürften auch hier die Feststellungen im Urteil vom 29. September 2014 (M 8 K 13.5861) weiter Geltung beanspruchen.

Aufgrund der Anordnung der aufschiebenden Wirkung wegen eines Verstoßes gegen das Bauordnungsrecht kann auch offenbleiben, ob die nördlichen Gebäudeteile von „Haus 1“ und „Haus 2“ eine „erdrückende“ Wirkung auf das Gebäude des Antragstellers entfalten.

Dem Antrag war daher mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 3 VwGO stattzugeben.

Es entspricht billigem Ermessen, die Kosten des Verfahrens zwischen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen aufzuteilen, da Letztere einen Sachantrag gestellt und sich damit einem Kostenrisiko entsprechend § 154 Abs. 3 VwGO ausgesetzt hat.

Die Streitwertfestsetzung ergibt sich aus §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG i. V. m. Ziff. 1.5 und 9.7.1 des Streitwertkataloges für die Verwaltungsgerichtsbarkeit.