Verwaltungsgericht München Beschluss, 12. Okt. 2017 - M 5 E 17.3837

I. Dem Antragsgegner wird untersagt, den Dienstposten „Zugführern) … Bereitschaftspolizeiabteilung in … (A 11/12)" gemäß Ziffer 12.3 Mitteilungsblatt … vom 1.2016 zu besetzen, bevor über die Bewerbung des Antragstellers bestandskräftig entschieden worden ist.

II. Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens. Die Beigeladene trägt ihre außergerichtlichen Kosten selbst.

III. Der Streitwert wird auf 5.000,- EUR festgesetzt.

I.

Der … geborene Antragsteller steht als Polizeihauptkommissar (Besoldungsgruppe A 11) in den Diensten des Antragsgegners. In seiner letzten periodischen Beurteilung vom 12. Juli 2017 wurde er für den Zeitraum 1. Juni 2012 bis 31. Mai 2015 mit 9 Punkten bewertet. Gegen die Beurteilung erhob er mit Schreiben vom … Juli 2017 Einwendungen, die - soweit ersichtlich - bislang nicht verbeschieden wurden. In seiner vorangegangenen periodischen Beurteilung hatte er im Statusamt A 10 ein Gesamturteil von 12 Punkten erhalten.

Die … geborene Beigeladene steht als Polizeihauptkommissarin (Besoldungsgruppe A 11) ebenfalls in den Diensten des Antragsgegners. Ihre letzte Beförderung erfolgte zum 1. November 2016. In ihrer letzten dienstlichen Beurteilung zum Stichtag 31. Mai 2015 erhielt sie im Besoldungsamt A 10 ein Gesamtprädikat von 13 Punkten.

Am 30. November 2016 schrieb der Antragsgegner im Mitteilungsblatt Nr. … einen Dienstposten als Zugführerin/Zugführer bei der … Bereitschaftspolizeihundertschaft ... in der … Bereitschaftspolizeiabteilung (BPA) in … (A 11/12) aus. Hierauf bewarben sich unter anderem die Beigeladene und der Antragsteller. Mit Schreiben vom 8. August 2017 wurde dem Antragsteller mitgeteilt, dass seine Bewerbung nicht berücksichtigt werden konnte und beabsichtigt sei, die Stelle der Beigeladenen zu übertragen. Diese habe zum gleichen Beurteilungsstichtag in einer niedrigeren Besoldungsgruppe als der Antragsteller ein um mehrere Punkte besseres Gesamturteil erreicht. Bei einem Abstand von 3 Punkten könne trotz niedrigerer Besoldungsgruppe von einem Leistungsvorsprung ausgegangen werden.

Hiergegen legte der Antragsteller durch seine Bevollmächtigte mit Schreiben vom … August 2017 Widerspruch ein und hat am gleichen Tag beim Verwaltungsgericht München im Wege einer einstweiligen Anordnung beantragt,

Dem Antragsgegner wird aufgegeben, den Dienstposten „Zugführer(in) … Bereitschaftspolizeiabteilung in … (A 11/12)“ gemäß Ziffer 12.3 Mitteilungsblatt … vom 1.2016 nicht zu besetzen, bevor über die Bewerbung des Antragstellers bestandskräftig entschieden wurde.

Die Auswahlentscheidung verstoße gegen den Leistungsgrundsatz. Die der Auswahlentscheidung zugrunde gelegte dienstliche Beurteilung des Antragstellers sei rechtswidrig. Eine Verschlechterung um drei Punkte lasse sich nicht mit der Anlegung eines anderen Bewertungsmaßstabs nach der Beförderung begründen. Auch seien bei der streitgegenständlichen Beurteilung nicht sämtliche beteiligungspflichtigen Personen einbezogen worden. Für die Zeit vom 2. bis 6. März 2015 sei der Antragsteller in der besonderen Aufbauorganisation G7 tätig gewesen, wobei die Beteiligung von Herrn Ersten Polizeihauptkommissar G. fehle. Für seine Tätigkeit beim IUK-Zentralservice im Zeitraum 9. März bis 31. Mai 2015 hätte Herr Erster Polizeihauptkommissar K. beteiligt werden müssen. Sein damaliger unmittelbarer Vorgesetzter, Polizeioberkommissar T., sei in den Beurteilungsbeitrag von Herrn K. nicht eingebunden gewesen. Für den Zeitraum 1. Februar bis 31. Juli 2013, als der Antragsteller bei der ersten Bereitschaftspolizeihundertschaft … verwendet worden sei, fehle die Beteiligung von Herrn Erstem Polizeihauptkommissar Sch. und Herrn Leitendem Polizeidirektor O. Polizeihauptkommissar M. hätte hingegen nicht beteiligt werden dürfen.

Verschiedene Stellen hätten dem Antragsteller gute Leistungen attestiert.

Das Präsidium der Bayerischen Bereitschaftspolizei hat mit Schriftsatz vom 28. August 2017 für den Antragsgegner beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Es bestehe bereits kein Anordnungsgrund. Die behördliche Entscheidung können jederzeit rückgängig gemacht werden, selbst wenn die Beigeladene bereits auf dem streitbefangenen Dienstposten nach A 12 befördert würde. Der streitbefangene Dienstposten könne jederzeit durch Umsetzung wieder frei gemacht werden. Auch sei kein Anordnungsanspruch gegeben, da die dienstliche Beurteilung für den Antragsteller nicht rechtswidrig sei. Eine Bewertung mit 9 Punkten sei angemessen und nicht mit einem Leistungsabfall gleichzusetzen. Sie sei der Einreihung in das neue Statusamt geschuldet. Sämtliche beteiligungspflichtigen Personen seien einbezogen worden. Bei einem kurzen Zeitraum von 5 Tagen sei keine gesonderte Einschätzung eines Dienstvorgesetzten erforderlich. Für die Zeit beim IUK-Zentralservice sei festzuhalten, dass Polizeioberkommissar T. ein niedrigeres Statusamt als der Antragsteller inne gehabt habe und somit nicht zu beteiligen gewesen sei. Die Beamten Sch. und O. hätten sich bei Erstellung der aktuellen Beurteilung bereits im Ruhestand befunden. Polizeihauptkommissar M. sei als stellvertretender Hundertschaftsführer in der … Bereitschaftspolizeihundertschaft * zu beteiligen gewesen.

Die ausgewählte Beamtin ist mit Beschluss vom 30. August 2017 zum Verfahren beigeladen worden. Sie hat mit Schreiben vom 5. Oktober 2017 mitgeteilt, dass sie auf Stellungnahme verzichte.

Bezüglich weiterer Einzelheiten wird auf die Gerichts- und vorgelegten Behördenakten verwiesen.

II.

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) ist zulässig und begründet.

1. Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht der Hauptsache eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr droht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Voraussetzung für den Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO ist, dass der Antragsteller sowohl einen Anordnungsanspruch, den materiellen Anspruch, für den vorläufiger Rechtsschutz begehrt wird, als auch einen Anordnungsgrund, die Eilbedürftigkeit der Streitsache, glaubhaft macht (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 der Zivilprozessordnung - ZPO).

2. Der Antragsteller hat einen Anordnungsgrund, also das Bedürfnis für eine eilige Entscheidung des Gerichts, glaubhaft gemacht. Eine zeitnahe Bestellung der Beigeladenen ist beabsichtigt. Würde die Beigeladene auf den Dienstposten bestellt sowie nach A 12 befördert und sich in einem Hauptsachverfahren herausstellen, dass dies rechtsfehlerhaft erfolgte, so wäre bei einer neuen Auswahlentscheidung ein möglicher Bewährungsvorsprung der ausgewählten Beamtin auf diesem Dienstposten zu berücksichtigen (BayVGH, B.v. 24.11.2006 - 3 06.2680 - juris Rn. 44; B.v. 21.1.2005 - 3 CE 04.2899 - BayVBl 2006, 91). Die vom Antragsgegner zitierte Rechtsprechung (BayVGH, B.v. 1.9.2015 - 3 CE 15.1327 - juris), nach der der Grundsatz der Ämterstabilität nicht entgegenstehen soll, betrifft eine andere Konstellation und ist auf den vorliegenden Fall nicht übertragbar. In dem genannten Beschluss des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs handelte es sich bei der ausgeschriebenen Stelle um einen mit A 12/13 bewerteten Dienstposten. Der Antragsteller, der sich in der Besoldungsgruppe A 13 befand, war daher kein Beförderungs-, sondern ein Versetzungsbewerber, der nicht in einen Leistungsvergleich einzubeziehen war. Daher kam es mangels Konkurrenzsituation zum Beigeladenen nicht auf einen etwaigen Bewährungsvorsprung an, weshalb ein Anordnungsgrund zu verneinen war (BayVGH, a.a.O., Rn. 20 ff.). Vorliegend befinden sich jedoch Antragsteller und Beigeladene in derselben Besoldungsgruppe, A 11, und konkurrieren um einen Beförderungsdienstposten. Der zunächst zur Bewährung übertragene Dienstposten führt dazu, dass - nach erfolgreicher Bewährung - der jeweils ausgewählte Beamte ohne weiteres Auswahlverfahren befördert wird, sodass ein Anordnungsgrund anzunehmen ist (BayVGH, B.v. 17.6.2008 - 3 CE 08.884 - juris Rn. 38).

3. Der Antragsteller hat auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Einen Rechtsanspruch auf Übertragung der streitgegenständlichen Stelle hat der Antragsteller nicht. Ein solcher lässt sich nach herrschender Rechtsprechung nicht aus der Fürsorgepflicht ableiten, die sich auf das vom Beamten bekleidete Amt beschränkt und somit amtsbezogen ist. Der Antragsteller hat aber einen Bewerbungsverfahrensanspruch, d.h. einen Anspruch darauf, dass der Dienstherr den Dienstposten unter Berücksichtigung des in Art. 33 Abs. 2 des Grundgesetzes für die Bundesrepublik Deutschland (GG), Art. 94 Abs. 2 Satz 2 der Verfassung für den Freistaat Bayern (BV), § 9 des Beamtenstatusgesetzes (BeamtStG) und Art. 16 Abs. 1 des Gesetzes über die Leistungslaufbahn und die Fachlaufbahnen der Bayerischen Beamten und Beamtinnen (Leistungslaufbahngesetz - LlbG) normierten Leistungsgrundsatzes vergibt und seine Auswahlentscheidung nur auf Gesichtspunkte stützt, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber betreffen (vgl. BVerfG, B.v. 26.11.2010 - 2 BvR 2435/10 - NVwZ 2011, 746 und vom B.v. 2.10.2007 - 2 BvR 2457/04 - NVwZ 2008, 194).

Anhand dieser Vorgaben hat der Dienstherr unter mehreren Bewerbern den am besten Geeigneten ausfindig zu machen. Diese Vorgaben dienen zwar in erster Linie dem öffentlichen Interesse an einer bestmöglichen Besetzung von Beamtenstellen, berücksichtigen aber zugleich das berechtigte Interesse eines Beamten an einem angemessenen beruflichen Fortkommen. Ein Bewerber hat daher Anspruch auf rechtsfehlerfreie Anwendung (BVerwG, U. v. 25.8.1988 - 2 C 28/85 - juris; BayVGH, B.v. 25.5.2011 - 3 CE 11.605 - BayVBl 2011, 565; VG München, B.v. 24.10.2012 -M 5 E 12.2637 - juris). Aus der Verletzung dieses Anspruchs folgt zwar regelmäßig nicht ein Anspruch auf Beförderung oder auf Vergabe des begehrten Dienstpostens. Der unterlegene Bewerber kann aber eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung beanspruchen, wenn seine Auswahl möglich erscheint (BVerfG, B.v. 26.11.2010 - 2 BvR 2435/10 - NVwZ 2011, 746).

Feststellungen über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung von Bewerbern um eine Beförderungsstelle sind in erster Linie auf die aktuellen dienstlichen Beurteilungen zu stützen, denn sie bilden den gegenwärtigen bzw. zeitnah zurückliegenden Stand ab und können somit am besten als Grundlage für die Prognose dafür dienen, welcher der Konkurrenten die Anforderungen der zu besetzenden Stelle voraussichtlich am besten erfüllen wird. (BVerwG, B.v. 27.9.2011 - 2 VR 3/11 - NVwZ-RR 2012, 71; vgl. zum Ganzen auch: BayVGH, B.v. 18.6.2012 - 3 CE 12.675 - juris; VG München, B.v. 26.10.2012 - M 5 E 12.3882 - juris; B.v. 24.10.2012 - M 5 E 12.2637 - juris).

4. Nach diesen Grundsätzen erweist sich das Auswahlverfahren als fehlerhaft. Die für die Beigeladene herangezogene periodische Beurteilung war nicht hinreichend aktuell, da sie noch im alten Statusamt, A 10, erstellt worden ist. Die Beigeladene bekleidete zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung jedoch bereits seit mehreren Monaten das Statusamt A 11. Es wäre daher eine Anlassbeurteilung einzuholen gewesen. Anlassbeurteilungen sind stets dann notwendig, wenn die in einem Stellenbesetzungsverfahren vorliegenden periodischen Beurteilungen untereinander nicht vergleichbar sind oder nicht (mehr) ausreichende Aktualität aufweisen. Denn die Auswahlentscheidung ist nach den Grundsätzen der Rechtsprechung auf die aktuellen dienstlichen Beurteilungen zu stützen. Dem Antragsgegner ist zuzustimmen, dass Anlassbeurteilungen nur ausnahmsweise zu erstellen sind, denn in der Regel ist ein Rückgriff auf die letzte dienstliche Beurteilung möglich und ausreichend. Gleichwohl ist, wenn notwendig, eine solche Anlassbeurteilung zu erstellen. Demgegenüber besteht zwar auch die Möglichkeit, periodische Beurteilungen gemäß Art. 56 Abs. 4 Satz 2 LlbG zu aktualisieren. Dass die periodische Beurteilung nicht aktualisiert wurde, entbindet den Dienstherrn dennoch nicht von der Einholung einer Anlassbeurteilung, sofern die letzte periodische Beurteilung nicht mehr hinreichend aktuell ist. Im vorliegenden Fall ist die periodische Beurteilung der Beigeladenen erkennbar nicht mehr aktuell gewesen, da sich das innegehabte Statusamt verändert hat (vgl. zur Notwendigkeit einer Anlassbeurteilung nach Beförderung auch Schnellenbach, Konkurrenzen im öffentlichen Dienst 2015, Anh. 2 Rn. 54). Für eine mangelnde Aktualität spricht auch, dass die periodische Beurteilung im Vergleich mit den Beamten derselben Besoldungsgruppe vorgenommen wurde und daher eine Wettbewerbssituation klärt (OVG Saarland, B.v. 26.10.2012 - 1 B 219/12 - juris Rn. 33). Grundsätzlich bleibt die entsprechende Einstufung bis zum nächsten Beurteilungsstichtag gültig. Aus dieser Wettbewerbssituation mit den verglichenen Beamten ist die Beigeladene durch die Beförderung herausgelöst und erbringt ihre dienstlichen Leistungen nun im höheren Statusamt, in welchem sie sich wiederum mit einer neu en Vergleichsgruppe messen lassen muss. Der alten periodischen Beurteilung kommt daher, wenn der beförderte Beamte ein weiteres Beförderungsamt anstrebt, insofern keine (hinreichende) Aussagekraft mehr zu.

Dem ist entgegen dem Vorbringen des Antragsgegners auch nicht Abschnitt 3 Ziffer 10.4 der Bekanntmachung des Bayerischen Staatsministeriums der Finanzen über die Verwaltungsvorschriften zum Beamtenrecht vom 13. Juli 2009 (FMBl. S. 190, StAnz. Nr. 35), zuletzt geändert durch Bekanntmachung vom 22. Juli 2015 (FMBl. S. 143) (VVBeamtR) i.V.m. Ziffer 8 der Bekanntmachung des Bayerischen Staatsministeriums des Innern, für Bau und Verkehr zu Dienstlicher Beurteilung, Leistungsfeststellungen nach Art. 30 und Art. 66 BayBesG in Verbindung mit Art. 62 LlbG für die Beamten und Beamtinnen der bayerischen Polizei und des Bayerischen Landesamtes für Verfassungsschutz vom 31. Mai 2015 (Beurteilungsrichtlinien) entgegen zu halten. Denn hierdurch wird die Pflicht zur Erstellung einer Anlassbeurteilung in der vorliegenden Situation nicht eingeschränkt. Zum einen erlaubt Ziff. 10.4 VV-BeamtR, die auf Art. 54 Abs. 1 Satz 2 LlbG verweist und dessen Wortlaut im Wesentlichen wiederholt, lediglich die Zulassungweiterer Arten dienstlicher Beurteilung durch die obersten Dienstbehörden mittels Verwaltungsvorschrift. Die Anlassbeurteilung ist jedoch bereits in Art. 54 Abs. 1 Satz 1 LlbG neben der Einschätzung während der Probezeit, der Probezeitbeurteilung, der periodischen Beurteilung und der Zwischenbeurteilung genannt und muss daher nicht als weitere Art zugelassen werden. Insofern ist es unerheblich, ob in den entsprechenden Verwaltungsvorschriften die Anlassbeurteilung explizit geregelt ist. Art. 54 Abs. 1 Satz 1 LlbG eröffnet bereits die generelle Möglichkeit der Erstellung von Anlassbeurteilungen in den entsprechenden Situationen. Zum anderen lässt sich Ziff. 8 der Beurteilungsrichtlinien keine Einschränkung bei der Erstellung von Anlassbeurteilungen entnehmen. Dort sind lediglich die Modalitäten von Beurteilungen in Sondersituationen geregelt, nämlich nach Ausbildungsqualifizierung, bei einer Übernahme von außerbayerischen Dienstherren sowie bei Wiedereinstellung, Reaktivierung und Beurlaubung. Der Wortlaut spricht von „beurteilen“ bzw., im ersten Absatz, von „periodisch zu beurteilen“; ein Bezug zu der Erstellung von Anlassbeurteilungen ist demgegenüber nicht erkennbar. Daher ist hierin auch keine von den laufbahnrechtlichen Bestimmungen des Leistungslaufbahngesetzes abweichende Regelung des Beurteilungs- und Beförderungsverfahren für die Beamten und Beamtinnen der Polizei zu sehen, deren Möglichkeit Art. 68 Abs. 2 Satz 2 LlbG eröffnet.

5. Bei Durchführung eines erneuten Besetzungsverfahrens erscheint eine Auswahl zugunsten des Antragstellers trotz des bisherigen Punktevorsprungs der Beigeladenen nicht ausgeschlossen. Es bleibt abzuwarten, wie sich die aktuelle Leistungseinschätzung der Beigeladenen in der Anlassbeurteilung im Vergleich zu den Beamten der höheren Besoldungsgruppe darstellt.

6. Der Antragsgegner hat als unterlegener Beteiligter nach § 154 Abs. 1 VwGO die Kosten des Verfahrens zu tragen. Es entspricht der Billigkeit, der Beigeladenen, die keinen Antrag gestellt und sich insoweit keinem Prozesskostenrisiko ausgesetzt hat, ihre außergerichtlichen Kosten aufzuerlegen. Die Streitwertfestsetzung folgt aus § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 1 und 2 des Gerichtskostengesetzes (GKG).