Verwaltungsgericht München Beschluss, 30. Okt. 2017 - M 5 E 17.3586

I. Der Antrag wird abgelehnt.

II. Der Antragsteller hat die Kosten des Verfahrens zu tragen. Der Beigeladene trägt seine außergerichtlichen Kosten selbst.

III. Der Streitwert wird auf 5.000,- EUR festgesetzt.

I.

Mit interner Stellenausschreibung vom 8. November 2016 schrieb die Antragsgegnerin die Funktionsstelle „Schulleiterin/Schulleiter“ (Besoldungsgruppe A 16 / entsprechende Sondervertragsregelung) ab 1. August 2017 an der Städtischen Berufsschule für Farbe und Gestaltung, der Städtischen Meisterschule für das Maler- und Lackiererhandwerk, der Städtischen Meisterschule für das Vergolderhandwerk und der Städtischen Fachschule für Farb- und Lacktechnik zur Besetzung aus. Bewerben könne sich, wer die Befähigung für das Lehramt an beruflichen Schulen besitze, mindestens in Besoldungsgruppe A 15 bzw. in der Entgeltgruppe 15 TVöD eingestuft sei und praktische Führungserfahrung (letztere wird im Folgenden genauer definiert) sowie die Eignung für die Übernahme einer Schulleitung bei der Verwendbarkeit gemäß dienstlicher Beurteilung/Leistungsbericht vorzuweisen habe.

Auf die Stelle bewarben sich u.a. der Antragsteller und der Beigeladene.

Der Antragsteller steht als Studiendirektor (Besoldungsgruppe A 15 mit Amtszulage) in Diensten der Antragsgegnerin. An seiner derzeitigen Schule ist er Erster stellvertretender Schulleiter. In seiner periodischen dienstlichen Beurteilung vom 1. September 2016 (Beurteilungszeitraum 1.8.2012 bis 31.7.2016) erzielte er das Spitzenprädikat „übertrifft die Anforderungen in herausragender Weise“. Außerdem ist dort die Eignung als Schulleiter zuerkannt.

Der Beigeladene steht ebenfalls als Studiendirektor (Besoldungsgruppe A 15 mit Amtszulage) in Diensten der Antragsgegnerin. An seiner derzeitigen Schule ist auch er Erster stellvertretender Schulleiter. In seiner periodischen dienstlichen Beurteilung vom 10. Oktober 2016 (Beurteilungszeitraum 1.8.2012 bis 31.7.2016) erzielte auch er das Prädikat „übertrifft die Anforderungen in herausragender Weise“. Ihm ist die Eignung als Leiter einer Berufsschule oder in Personalunion geführter Schulen zuerkannt.

Das Referat für Bildung und Sport kam mit Schreiben vom 11. Mai 2017 zu dem Ergebnis, dass der Antragsteller wie der Beigeladene das konstitutive Anforderungsmerkmal „Eignung für die Übernahme einer Schulleitung“ erfüllen und sich im Gesamtergebnis wie auch einer inhaltlichen Betrachtung der aktuellen Beurteilungen keine signifikanten Leistungsunterschiede ergäben. Es werde daher vorgeschlagen, für die Besetzung eine Vorstellungsrunde durchzuführen.

Am 24. Mai 2017 fand ein entsprechendes Vorstellungsgespräch statt. Im Auswahlvermerk vom 1. Juni 2017 ist festgehalten, dass sich nach Auswertung der dienstlichen Beurteilungen hinsichtlich der im Anforderungsprofil genannten Kriterien keine Anhaltspunkte ergäben, die eindeutig für oder gegen einen einzelnen Bewerber sprächen. In den mit den Konkurrenten geführten Auswahlgesprächen hätte der Beigeladene überzeugen können. Es werde daher empfohlen, die ausgeschriebene Stelle mit diesem Beamten zu besetzen. In dem Vermerk sind der Ablauf wie auch die Teilnehmer der beiden Vorstellungsgespräche angegeben.

Dem Antragsteller wurde mit Schreiben vom 4. Juli 2017 mitgeteilt, dass beabsichtigt sei, die Stelle mit dem Beigeladenen zu besetzen. Dieser erhob gegen das Schreiben am 11. Juli 2017 Widerspruch, über den - soweit ersichtlich - noch nicht entschieden ist.

Mit Schriftsatz vom 1. August 2017, eingegangen bei Gericht am selben Tag, hat der Antragsteller beantragt,

Der Antragsgegnerin wird aufgegeben, die Stelle des Schulleiters/der Schulleiterin an der Städtischen Berufsschule für Farbe und Gestaltung, Meisterschule für das Maler- und Lackiererhandwerk, der Meisterschule für das Vergolderhandwerk, Fachschule für Farb- und Lacktechnik nicht zu besetzen, bevor über die Bewerbung des Antragstellers bestandskräftig entschieden wurde.

Das Auswahlverfahren sei rechtswidrig. Es sei unklar, ob das Vorstellungsgespräch ein systematisiertes Personalauswahlgespräch, ein strukturiertes Interview oder ein Assessment- Center sei. Aus den Aufzeichnungen folge auch nicht, ob dem Grundsatz der Chancengleichheit Rechnung getragen sei. Schließlich sei fraglich, ob die Mitglieder der Auswahlkommission für die Durchführung eines Auswahlverfahrens hinreichend qualifiziert und auch geschult worden seien.

Die Antragsgegnerin hat beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Das Auswahlverfahren sei rechtlich nicht zu beanstanden. Nach einem Bewerbungsgleichstand sei ein Vorstellungsgespräch in Form eines strukturierten Interviews durchgeführt worden. Das ergebe sich aus den Vorgaben der Ausschreibungsrichtlinien der Antragsgegnerin. Der Inhalt sei im Besetzungsvermerk zusammengefasst dargestellt. Insbesondere sei auf den Grundsatz der Chancengleichheit geachtet und den Bewerbern dieselben Fragen gestellt worden. Die Zusammensetzung der Vorstellungskommission sei ebenfalls in den Richtlinien geregelt wie auch die Schulung der Mitglieder. Die Mitglieder der Kommission im streitgegenständlichen Fall seien bewährt und erfahren wie auch entsprechend geschult.

Mit Beschluss vom 18. August 2017 wurde der ausgewählte Beamte zum Verfahren beigeladen. Er hat weder einen Antrag gestellt noch sich sonst zum Verfahren geäußert.

Bezüglich weiterer Einzelheiten wird auf die Gerichts- und vorgelegten Behördenakten verwiesen.

II.

Der zulässige Antrag hat keinen Erfolg.

1. Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) kann das Gericht auch schon vor Klageerhebung eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung des Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Nach Satz 2 des § 123 Abs. 1 VwGO sind einstweilige Anordnungen auch zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung - vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen - notwendig erscheint, um insbesondere wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern. § 123 Abs. 1 VwGO setzt daher sowohl einen Anordnungsgrund, das heißt ein Bedürfnis für die Inanspruchnahme vorläufigen Rechtschutzes in Form der Gefährdung eines eigenen Individualinteresses, als auch einen Anordnungsanspruch voraus, das heißt die bei summarischer Überprüfung der Sach- und Rechtslage hinreichende Aussicht auf Erfolg oder zumindest auf einen Teilerfolg des geltend gemachten Begehrens in der Hauptsache. Der Antragsteller hat die hierzu notwendigen Tatsachen glaubhaft zu machen.

2. Ein Anordnungsgrund folgt aus der Besetzungsabsicht der Antragsgegnerin bezüglich der streitgegenständlichen Stelle mit dem Beigeladenen.

Nach herrschender Auffassung in der Rechtsprechung (BVerwG, U.v. 4.11.2010 - 2 C 16/09 - NVwZ 2011, 358) ist mit der endgültigen anderweitigen Besetzung einer Stelle das Besetzungsverfahren grundsätzlich abgeschlossen mit der Folge, dass dem Begehren des Antragstellers, die Auswahlentscheidung zu seinen Gunsten vorzunehmen, nicht mehr entsprochen werden könnte, weil die Antragsgegnerin die Stellenbesetzung mit dem Beigeladenen in der Regel nicht mehr rückgängig machen könnte.

Da sich die Antragsgegnerin gegenüber dem Antragsteller für den Fall eines erneuten Auswahlverfahrens nicht ausdrücklich festgelegt hat (durch konkrete Zusage, Festlegung in der Ausschreibung oder in Richtlinien), einen etwaigen Bewährungsvorsprung durch Wahrnehmung des ausgeschriebenen Dienstpostens auszublenden, bleibt es bei einem Anordnungsgrund (BVerwG, U.v. 21.10.2016 - 2 VR 1/16 - NVwz 2017, 475, juris Rn. 14). Die Landeshauptstadt strebt auch nach der Antragserwiderung vielmehr an, die Stelle mit dem ausgewählten Bewerber endgültig zu besetzen.

3. Der Antragsteller hat jedoch keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.

Einen Rechtsanspruch auf die Übertragung der streitgegenständlichen Stelle hat der Antragsteller allerdings nicht.

Ein solcher lässt sich nach herrschender Rechtsprechung nicht aus der Fürsorgepflicht ableiten, die sich auf das von dem Beamten bekleidete Amt beschränkt und somit amtsbezogen ist. Der Antragsteller hat aber einen Bewerbungsverfahrensanspruch, das heißt einen Anspruch darauf, dass der Dienstherr den Dienstposten unter Berücksichtigung des in Art. 33 Abs. 2 des Grundgesetzes (GG), Art. 94 Abs. 2 Satz 2 der Verfassung für den Freistaat Bayern (BV), § 9 des Beamtenstatusgesetzes (BeamtStG) und Art. 16 Abs. 1 des Gesetzes über die Leistungslaufbahn und die Fachlaufbahnen der bayerischen Beamten und Beamtinnen (Leistungslaufbahngesetz - LlbG) normierten Leistungsgrundsatzes vergibt und seine Auswahlentscheidung nur auf Gesichtspunkte stützt, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber betreffen (vgl. BVerfG, B.v. 26.11.2010 - 2 BvR 2435/10 - NVwZ 2011, 746; B.v. 2.10.2007 - 2 BvR 2457/04 - NVwZ 2008, 194).

Anhand dieser Vorgaben hat der Dienstherr unter mehreren Bewerbern den am besten Geeigneten ausfindig zu machen. Diese Vorgaben dienen zwar vornehmlich dem öffentlichen Interesse an einer bestmöglichen Besetzung von Beamtenstellen, berücksichtigen aber zugleich das berechtigte Interesse eines Beamten an einem angemessenen beruflichen Fortkommen. Ein Bewerber hat daher einen Anspruch auf rechtsfehlerfreie Anwendung (BVerwG, U.v. 25.8.1988 - 2 C 28/85 - juris; BayVGH, B.v. 25.5.2011 - 3 CE 11.605 - BayVBl 2011, 565; VG München, B.v. 24.10.2012 - M 5 E 12.2637 - juris). Aus der Verletzung dieses Anspruches folgt zwar regelmäßig nicht ein Anspruch auf Beförderung oder auf die Vergabe des begehrten Dienstpostens. Der unterlegene Bewerber kann aber eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung beanspruchen, wenn seine Auswahl möglich erscheint (BVerfG, B.v. 26.11.2010, a.a.O.). Feststellungen über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung von Bewerbern um eine Beförderungsstelle sind in erster Linie auf die aktuellen dienstlichen Beurteilungen zu stützen, denn sie bilden den gegenwärtigen bzw. zeitnah zurückliegenden Stand ab und können somit am besten als Grundlage für die Prognose dafür dienen, welcher der Konkurrenten die Anforderungen der zu besetzenden Stelle voraussichtlich am besten erfüllen wird (BVerwG, B.v. 27.9.2011 - 2 VR 3/11 - NVwZ-RR 2012, 71; BayVGH, B.v. 18.6.2012 - 3 CE 12.675 - juris; VG München, B.v. 26.10.2012 - M 5 E 12.3882 - juris; B.v. 24.10.2012, a.a.O.).

Weitere Erkenntnisquellen können ergänzend herangezogen werden, insbesondere wenn bei einem Beurteilungsgleichstand sonst eine „Pattsituation“ bestehen würde (BayVGH, B.v. 17.3.2013 - 3 CE 12.2469 - BayVBl 2014, 84, juris Rn. 38).

Da sich in dienstlichen Beurteilungen die Erkenntnisse über die dienstliche Leistungsfähigkeit eines Beamten über einen längeren Zeitraum abbilden und umfassende Aussagen zu Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung treffen (BayVGH, B.v. 17.3.2013, a.a.O., Rn. 39), kommt ihnen Vorrang vor anderen Methoden des Leistungsvergleichs zu, denen im Vergleich zu einer dienstlichen Beurteilung nur ein weniger umfassendes Erkenntnisprofil zukommt. Entsprechend stellt Art. 16 Abs. 1 Satz 4 LlbG als Grundlagen für die Entscheidung des Dienstherrn dienstliche Beurteilungen und wissenschaftlich fundierte Auswahlverfahren, wie insbesondere systematisierte Personalauswahlgespräche, strukturierte Interviews oder Assessment-Center, sofern diese von Auswahlkommissionen durchgeführt werden, nebeneinander. Zur Auswahlentscheidung selbst trifft jedoch Art. 16 Abs. 1 Satz 5 LlbG dahingehend eine Abstufung, dass dienstliche Beurteilungen stets verwendet werden müssen und weitere Auswahlmethoden zusätzlich gestattet sind (BayVGH, B.v. 5.8.2014 - 3 CE 14.771 - BayVBl 2015, 127, juris Rn. 43 mit zahlreichen Nachweisen, insbesondere auch unter Bezugnahme auf die dritte Änderung der Verwaltungsvorschriften zum Beamtenrecht vom 24.4.2014, Az. 22/21-P 1003/1-023-14 257/14, FMBL 2014, 260 Unterabschnitt 4, wissenschaftlich fundierte Auswahlverfahren).

4. Das durchgeführte Auswahlverfahren entspricht den dargestellten rechtlichen Maßstäben und ist rechtlich nicht zu beanstanden.

Entsprechend den für die Antragsgegnerin geltenden Ausschreibungsrichtlinien wurde zunächst die Beurteilungslage (Nr. D.2.1 der Ausschreibungsrichtlinien - Ausführungsbestimmungen) ermittelt und ein Beurteilungsgleichstand festgestellt (Nr. D.2.1.4 der Ausschreibungsrichtlinien - Ausführungsbestimmungen).

Es ist rechtlich nichts dagegen einzuwenden, dass die Antragsgegnerin im vorliegenden Fall zu einem Leistungsgleichstand der beiden Konkurrenten gelangt. Beide Beamte sind in der aktuellen periodischen Beurteilung jeweils mit dem Spitzenprädikat „übertrifft die Anforderungen in herausragender Weise“ beurteilt. Auch wenn die Beurteilung des Antragstellers insgesamt etwas knapper als die des Beigeladenen gefasst ist, sind beiden Bewerbern inhaltlich auch in den einzelnen Beurteilungsmerkmalen verbal jeweils beste Leistungen attestiert. Es ist nachvollziehbar, dass sich daraus kein Leistungsvorsprung eines Bewerbers herleiten lässt.

Im nächsten Schritt wurde ein Vorstellungsgespräch durchgeführt. Der Ablauf des Vorstellungsgesprächs ist in Nr. D.3.3 der Ausschreibungsrichtlinien - Ausführungsbestimmungen festgelegt. Dort ist auch bestimmt, dass das Vorstellungsgespräch als strukturiertes Interview durchgeführt wird. Es können Elemente eines Assessment -Centers eingefügt werden (nach Nr. D.3.3.3 der Richtlinien: Präsentationen, verschiedene Formen von Rollenspielen und Gruppendiskussionen), was aber auch den Bewerbern gegenüber besonders benannt und auch in den Akten festgehalten werden muss. In Nr. D.3.3.5 ist auch die Pflicht zur Dokumentation festgelegt. In Anlage 2 zu den Ausschreibungsrichtlinien - Ausführungsbestimmungen sind Qualitätsstandards bei den Vorstellungsrunden vorgegeben.

Das Vorstellungsgespräch wurde ausweislich der Vormerkung vom 1. Juni 2017 entsprechend den dargestellten Vorgaben als strukturiertes Interview durchgeführt. Das ist eine Befragung aufgrund eines vorgefertigten Fragenkatalogs (Zängl in Weiß/Niedermaier/Summer/Zängl, Beamtenrecht in Bayern, Stand: September 2017, Art. 16 LlbG Rn. 23). Elemente eines Assessment-Centers wurden nicht eingesetzt (zu Assessment-Center und anderen wissenschaftlich fundierten Auswahlverfahren vgl. Zängl in Weiß/Niedermaier/Summer/Zängl, a.a.O., Rn. 24 f.). Ein strukturiertes Interview gehört zu den in Art. 16 Abs. 1 Satz 4 LlbG genannten weiteren zulässigen Auswahlelementen (zur rechtlichen Einordnung der Vorstellungsgespräche der Landeshauptstadt als systematisiertes Personalauswahlgespräch vgl. BayVGH, B.v. 5.8.2014 - 3 CE 14.771 - BayVBl 2015, 127, juris Rn. 46). Zu Beginn wurde ein Kurzvortag von 5 bis 7 Minuten gehalten, daran schlossen sich die vorher abgesprochenen Fragen an. Das entspricht der in Nr. D.3.3.2 der Ausschreibungsrichtlinien - Ausführungsbestimmungen vorgegebenen Verfahrensweise. Die allen Bewerbern gleich gestellten Fragen sowie deren Antworten sind darin zusammenfassend festgehalten. Das genügt der Pflicht, die Auswahlgespräche hinreichend zu dokumentieren (BayVGH, B.v. 29.1.2013 - 3 CE 12.1214 - juris Rn.41). Auch wenn kein Wort- oder Stichwortprotokoll in den Akten dokumentiert ist, sondern nur eine zusammenfassende Darstellung des Kurzvortrags wie der Antworten auf die vorgegebenen Fragen, so lässt sich daraus der Inhalt der Darstellungen der Konkurrenten entnehmen. Das trägt die von der Kommission gefundene Differenzierung zwischen beiden Kandidaten, die gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbar ist (BayVGH, B.v. 29.1.2013, a.a.O., Rn. 40). Das Gericht kann der Vormerkung entnehmen, dass der ausgewählte Beamte im Vergleich zum Antragsteller eine strukturierte Vorgehensweise und umfassende Konzepte hinsichtlich des Konfliktmanagements besitzt sowie klare Vorstellungen zum Thema Führung hat.

Nur dann, wenn der Inhalt eines Auswahlgesprächs nicht erkennbar ist und somit nicht nachvollziehbar ist, aus welchen Gründen der Dienstherr einen Leistungsvorsprung eines Bewerbers gesehen hat, ist die Auswahlentscheidung rechtlich fehlerhaft (so: VG München, B.v. 16.9.2016 - M 5 E 14.3010 - juris Rn. 37; VG Bayreuth, B.v. 8.6.2016 - B 5 E 16.131 - juris Rn. 35: Struktur, Inhalt und Teilnehmer der Auswahlgespräche nicht wiedergegeben).

Auch die Vorstellungskommission entsprach den Vorgaben der Antragsgegnerin und widerspricht auch nicht den gesetzlichen Regelungen. Die Zusammensetzung der Vorstellungskommission ist Nr. E.1.4 der Ausschreibungsrichtlinien - Ausführungsbestimmungen für Schulleitungspositionen vorgegeben. Danach nahmen drei Vertreterinnen/Vertreter des Schul- und Kultusreferats teil sowie aufgrund des Umstands, dass der Antragsteller zum Kreis der schwerbehinderten Menschen gehört, die Schwerbehindertenvertretung. Die Gleichstellungsstelle entscheidet nach eigenem Ermessen, ob sie an dem Auswahlgespräch teilnimmt (Nr. E.1 der Ausschreibungsrichtlinien - Ausführungsbestimmungen). In Nr. E.1.5 der Richtlinien ist hervorgehoben, dass die Mitglieder der Vorstellungskommission eine Schulung in geschlechtergerechter Beobachtung und Beurteilung für eine qualifizierte Personalauswahl besucht haben sollen.

Die in Art. 22 Abs. 8 Satz 4 LlbG gesetzlich geforderte Qualifikation von Mitgliedern einer Auswahlkommission gilt nur für alle Sachverhalte, in denen die persönliche Eignung für öffentliche Ämter festgestellt werden soll (Hoffmeyer in Eck/Hoffmeyer/Hüllmantel/Luber/Weißgerber, LlbG, 1. Auflage 2011, Art. 22 Rn 27; enger: Zängl in Weiß/Niedermaier/Summer/Zängl, Beamtenrecht in Bayern, Stand: September 2017, Art. 22 Rn. 67 nur für beamtenrechtliche Prüfungen). Die Übertragung höherwertiger Dienstposten/Beförderungen - die in Art. 16 und 17 LlbG gesetzlich umrissen sind - zählt nicht dazu, da die Konkurrenten bereits ein öffentliches Amt innehaben. Für die vor der Übertragung höherwertiger Dienstposten durchzuführenden wissenschaftlich fundierten Auswahlverfahren ist in Art. 16 LlbG keine gesetzliche Vorgabe für evtl. Kommissionsmitglieder gemacht.

5. Der Antragsteller hat als unterlegene Beteiligter nach § 154 Abs. 1 VwGO die Kosten des Verfahrens zu tragen. Der Beigeladene hat seine außergerichtlichen Kosten selbst zu tragen (§ 154 Abs. 3 VwGO).

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 2 des Gerichtskostengesetzes (GKG) - voller Auffangwert (BayVGH, B.v. 8.1.2014 - 3 CE 13.2203 - juris).