Verwaltungsgericht München Beschluss, 04. Dez. 2017 - M 5 E 17.3573

I. Der Antrag wird abgelehnt.

II. Die Antragstellerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen. Die Beigeladene trägt ihre außergerichtlichen Kosten selbst.

III. Der Streitwert wird auf 5.000,- EUR festgesetzt.

I.

Der Antragsgegner schrieb zum 13. September 2017 die Seminarlehrerstelle für Französisch am O.-v-M. Gymnasium M. aus. Im Ausschreibungstext ist u.a. ausgeführt:

„Es können sich Beamte/Beamtinnen des staatlichen Gymnasialdienstes sowie Beamte/Beamtinnen an staatlichen Fachoberschulen und Berufsoberschulen, am ISB, an der ALP D. und an den Staatlichen Schulberatungsstellen bewerben, die die folgenden Mindestanforderungen erfüllen:

– Befähigung für das Lehramt an Gymnasien

– Nachweis über gute oder sehr gute wissenschaftliche (bzw. für Kunst/Musik: wissenschaftlich-künstlerische) Qualifikation im einschlägigen Fach bzw. für die Gebiete Pädagogik und Psychologie in den Erziehungswissenschaften

– Mindestens dreijährige Unterrichtstätigkeit am Gymnasium nach der Verbeamtung auf Lebenszeit …

Der Nachweis der für die Funktionsausführung notwendigen guten oder sehr guten wissenschaftlichen (bzw. für das Fach Kunst/Musik: wissenschaftlich-künstlerischen) Qualifikation wird in der Regel über die entsprechende Fachnote der Ersten Lehramtsprüfung bzw. für die Gebiete Pädagogik und Psychologie über die Note der erziehungswissenschaftlichen Teilprüfung der Ersten Lehramtsprüfung erbracht, kann aber ggf. durch weitere wissenschaftliche (bzw. wissenschaftlich-künstlerische) Qualifikationen im relevanten Fachbereich (in der Regel Promotion, Habilitation, einschlägige fachwissenschaftliche Publikationen) ergänzt werden.“

Die Antragstellerin steht als Oberstudienrätin (Besoldungsgruppe A 14) in Diensten des Antragsgegners. Sie besitzt die Lehrbefähigung für die Fächer Deutsch, Geschichte, Französisch. In ihrer periodischen Beurteilung vom 11. März 2015 für den Beurteilungszeitraum 1. Januar 2011 bis 31. Dezember 2014 erhielt sie das Gesamturteil UB. In der Ersten Lehramtsprüfung erzielte sie im Fach Französisch die Note 1,90.

Die Beigeladene steht ebenfalls als Oberstudienrätin (Besoldungsgruppe A 14) in Diensten des Antragsgegners. Sie besitzt die Lehrbefähigung für die Fächer Latein und Französisch. In ihrer periodischen Beurteilung vom 31. März 2015 für den Beurteilungszeitraum 1. Januar 2011 bis 31. Dezember 2014 erhielt sie das Gesamturteil UB. In der Ersten Lehramtsprüfung erzielte sie im Fach Französisch die Note 1,37.

Mit Besetzungsvermerk vom 17. Mai 2017 entschied das Bayerische Staatsministerium für Bildung und Kultus, Wissenschaft und Kunst, die Stelle der Beigeladenen zu übertragen. Beide Beamtinnen hätten in der aktuellen dienstlichen Beurteilung dasselbe Gesamtprädikat erzielt. Beim Vergleich der Superkriterien im Rahmen der Binnendifferenzierung habe die Beigeladene im Einzelmerkmal „Zusammenarbeit“ mit dem Prädikat BG einen Vorsprung gegenüber der Antragstellerin, die in diesem Merkmal mit UB bewertet sei.

Mit Schreiben vom 1. Juni 2017 wurde der Antragstellerin mitgeteilt, dass beabsichtigt sei, die Seminarleiterstelle der Beigeladenen zu übertragen. Hiergegen legte die Beamtin am 22. Juni 2017 Widerspruch ein, über den – soweit ersichtlich – noch nicht entschieden ist.

Mit Schriftsatz vom 1. August 2017, eingegangen bei Gericht am selben Tag, hat die Antragstellerin den Erlass einer einstweiligen Anordnung mit folgendem Inhalt beantragt,

Dem Antragsgegner wird aufgegeben, die ausgeschriebene Stelle des Seminarlehrers Französisch am O.-v-M. Gymnasium M. nicht zu besetzen, bevor über die Bewerbung der Antragstellerin bestandskräftig entschieden wurde.

Die Antragstellerin erfülle das konstitutive Anforderungsprofil hervorragend, die Beigeladene jedoch nicht. Auch bei der fachdidaktischen Kompetenz weise die nicht ausgewählte Beamtin einen deutlichen Vorsprung auf. Denn die ausgewählte Beamtin habe in den letzten Jahren schwerpunktmäßig im Fach Latein Unterricht erteilt. Sie habe niemals in den Klassen 9 und 10 oder in der Oberstufe im Fach Französisch unterrichtet und in diesem Fach auch niemals eine Abiturprüfung abgenommen. Die dienstliche Beurteilung für 11. März 2015, die den gesamten Beurteilungszeitraum vom 1. Januar 2011 bis 31. Dezember 2014 umfasse, belege die besondere Eignung der Antragstellerin als Seminarlehrerin.

Das Bayerische Staatsministerium für Bildung und Kultus, Wissenschaft und Kunst hat für den Antragsgegner beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Es sei gerechtfertigt, bei Seminarlehrern auf die Note der Fachprüfung in der Ersten Lehramtsprüfung als Beleg für eine fachwissenschaftliche Qualifikation abzustellen und das als konstitutives Anforderungsprofil festzulegen. Denn die fachwissenschaftliche Qualifikation sei ebenso wie die Fachdidaktik für die Anleitung von Referendaren wichtig. Diese Kriterien fänden aber in der dienstlichen Beurteilung keinen hinreichenden Niederschlag. Die Fachnote der Ersten Lehramtsprüfung bewerte die fachwissenschaftliche und fachdidaktische Qualifikation. Aktuellere Nachweise – in der Regel Promotion, Habilitation, einschlägige fachwissenschaftliche Publikationen – könnten diese ergänzen. Beide Konkurrentinnen erfüllten dieses Anforderungsprofil. Ein geringerer Unterrichtseinsatz führe bei Fremdsprachen auch nicht zwangsläufig zu Defiziten bei der Sprachbeherrschung. Das gelte auch für die fachdidaktische Kompetenz. Der auf die Beurteilungen gestützte Leistungsvergleich ergebe einen Vorsprung für die ausgewählte Bewerberin.

Mit Beschluss vom 24. August 2017 wurde die ausgewählte Beamtin zum Verfahren beigeladen. Sie hat keinen Antrag gestellt und sich im Verfahren bislang nicht geäußert.

Bezüglich weiterer Einzelheiten wird auf die Gerichts- und vorgelegten Behördenakten verwiesen.

II.

Der zulässige Antrag hat keinen Erfolg.

1. Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) kann das Gericht auch schon vor Klageerhebung eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung des Rechts der Antragstellerin vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Nach Satz 2 des § 123 Abs. 1 VwGO sind einstweilige Anordnungen auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, notwendig erscheint, um insbesondere wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern. § 123 Abs. 1 VwGO setzt daher sowohl einen Anordnungsgrund, d.h. ein Bedürfnis für die Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes in Form der Gefährdung eines eigenen Individualinteresses, als auch einen Anordnungsanspruch voraus, d.h. die bei summarischer Überprüfung der Sach- und Rechtslage hinreichende Aussicht auf Erfolg oder zumindest auf einen Teilerfolg des geltend gemachten Begehrens in der Hauptsache. Die Antragstellerpartei hat die hierzu notwendigen Tatsachen glaubhaft zu machen.

2. Die Antragstellerin hat keinen Anordnungsanspruch betreffend die Rechtmäßigkeit der Auswahlentscheidung zugunsten der Beigeladenen glaubhaft gemacht.

Einen Rechtsanspruch auf Übertragung der streitgegenständlichen Stelle hat die Antragstellerin nicht. Ein solcher lässt sich nach herrschender Rechtsprechung nicht aus der Fürsorgepflicht ableiten, die sich auf das vom Beamten bekleidete Amt beschränkt und somit amtsbezogen ist. Die Antragstellerin hat aber einen Bewerbungsverfahrensanspruch, d.h. einen Anspruch darauf, dass der Dienstherr den Dienstposten unter Berücksichtigung des in Art. 33 Abs. 2 des Grundgesetzes für die Bundesrepublik Deutschland (GG), Art. 94 Abs. 2 Satz 2 der Verfassung für den Freistaat Bayern (BV), § 9 des Beamtenstatusgesetzes (BeamtStG) und Art. 16 Abs. 1 des Gesetzes über die Leistungslaufbahn und die Fachlaufbahnen der Bayerischen Beamten und Beamtinnen (Leistungslaufbahngesetz - LlbG) normierten Leistungsgrundsatzes vergibt und seine Auswahlentscheidung nur auf Gesichtspunkte stützt, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber betreffen (vgl. BVerfG, B.v. 26.11.2010 – 2 BvR 2435/10 – NVwZ 2011, 746 und vom B.v. 2.10.2007 – 2 BvR 2457/04 – NVwZ 2008, 194).

Anhand dieser Vorgaben hat der Dienstherr unter mehreren Bewerbern den am besten Geeigneten ausfindig zu machen. Diese Vorgaben dienen zwar vornehmlich dem öffentlichen Interesse an einer bestmöglichen Besetzung von Beamtenstellen, berücksichtigen aber zugleich das berechtigte Interesse eines Beamten an einem angemessenen beruflichen Fortkommen. Ein Bewerber hat daher Anspruch auf rechtsfehlerfreie Anwendung (BVerwG, U. v. 25.8.1988 – 2 C 28/85 – juris; BayVGH, B.v. 25.5.2011 – 3 CE 11.605 – BayVBl 2011, 565; VG München, B.v. 24.10.2012 – M 5 E 12.2637 – juris). Aus der Verletzung dieses Anspruchs folgt zwar regelmäßig nicht ein Anspruch auf Beförderung oder auf Vergabe des begehrten Dienstpostens. Der unterlegene Bewerber kann aber eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung beanspruchen, wenn seine Auswahl möglich erscheint (BVerfG, B. v. 26.11.2010 – 2 BvR 2435/10 – NVwZ 2011, 746).

Feststellungen über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung von Bewerbern um eine Beförderungsstelle sind in erster Linie auf die aktuellen dienstlichen Beurteilungen zu stützen, denn sie bilden den gegenwärtigen bzw. zeitnah zurückliegenden Stand ab und können somit am besten als Grundlage für die Prognose dafür dienen, welcher der Konkurrenten die Anforderungen der zu besetzenden Stelle voraussichtlich am besten erfüllen wird. (BVerwG, B.v. 27.9.2011 – 2 VR 3/11 – NVwZ-RR 2012, 71; vgl. zum Ganzen auch: BayVGH, B.v. 18.6.2012 – 3 CE 12.675 – juris; VG München, B.v. 26.10.2012 – M 5 E 12.3882 – juris; B.v. 24.10.2012 – M 5 E 12.2637 – juris).

Abweichend von diesem Grundsatz kann der Dienstherr über die Eignung des Bewerberfeldes auch in einem gestuften Auswahlverfahren befinden. Bewerber, die zwingende Vorgaben eines rechtmäßigen Anforderungsprofils nicht erfüllen, können zwar in einer ersten Auswahl ausgeschlossen werden und müssen nicht mehr in den Leistungsvergleich einbezogen werden. Erst wenn es darum geht, ggf. eine Auswahl unter mehreren das Anforderungsprofil erfüllenden Bewerbern zu treffen, kommt den dienstlichen Beurteilungen (wieder) Bedeutung zu. Dieser absolut wirkenden Ausschlussfunktion entspricht es aber, dass konstitutive Anforderungsprofile nur aus besonderem Grund in ein Auswahlverfahren eingeführt werden dürfen (BayVGH, B.v. 4.2.2009 – 3 CE 08.2852 – juris Rn. 44). Außerdem ist der Dienstherr bei der Bestimmung des Anforderungsprofils an die gesetzlichen Vorgaben gebunden und damit, soweit eine an Art. 33 Abs. 2 GG zu messende Dienstpostenvergabe in Rede steht, auch zur Einhaltung des Grundsatzes der Bestenauswahl verpflichtet (BVerwG, B.v. 20.6.2013 – 2 VR 1/13 – juris Rn. 23 f.). Bereits das Bewerberfeld einengende konstitutive Anforderungsmerkmale sind folglich nur ausnahmsweise zulässig, wenn die Wahrnehmung der Dienstaufgaben des ausgeschriebenen Dienstpostens zwingend besondere Kenntnisse oder Fähigkeiten voraussetzt, die ein Lauf-bahnbewerber regelmäßig nicht mitbringt und sich in angemessener Zeit und ohne unzumutbare Beeinträchtigung der Aufgabenwahrnehmung auch nicht verschaffen kann. Diese Voraussetzungen hat der Dienstherr darzulegen, sie unterliegen voller gerichtlicher Kontrolle (BVerwG, B.v. 20.6.2013, a.a.O., juris Rn. 31; VG München, B.v. 25.3.2014 – M 21 E 13.5890 – juris Rn. 71).

3. Das Auswahlverfahren entspricht den dargestellten Grundsätzen.

a) Das durchgeführte Stellenbesetzungsverfahren entspricht in formaler Hinsicht den Erfordernissen der Rechtsprechung, wonach die maßgeblichen Auswahlerwägungen vor Abschluss des Verwaltungsverfahrens schriftlich niedergelegt werden müssen (BVerfG, B.v. 9.7.2007 – 2 BvR 206/07 – juris Rn. 20; BayVGH, B.v. 28.4.2016 – 3 CE 16.583 – juris Rn. 26). Der Besetzungsvermerk vom 17. Mai 2017 entspricht diesen Grundsätzen. Dort ist der Auswahlmaßstab festgehalten wie auch die Auflistung der Bewerber mit dem Ergebnis der dienstlichen Beurteilungen sowie eine tabellarische Übersicht hinsichtlich der maßgeblichen Vergleichskriterien.

b) Da die im vorliegenden Verfahren zu vergleichenden Bewerberinnen die in der Ausschreibung geforderten Voraussetzungen erfüllen und die Auswahlentscheidung nach den Grundsätzen der Bestenauslese anhand der aktuellen dienstlichen Beurteilungen getroffen wurde, kann im Ergebnis offen bleiben, ob das in der Ausschreibung geforderte (konstitutive) Anforderungsprofil rechtmäßig ist (vgl. hierzu BVerwG, B.v. 20.6.2013 – 2 VR 1/13 – BVerwGE 147,20, juris Rn. 31, 34). Denn dieses wie ein „Filter“ vor dem Leistungsvergleich wirkende konstitutive Anforderungsprofil hat im vorliegenden Fall keine Auswirkungen auf die Auswahlentscheidung (BayVGH, B.v. 17.8.2017 – 3 CE 17.815 – juris Rn. 32; B.v. 28.4.2016 – 3 CE 16.583 – juris Rn. 27).

Zwar kann sich ein unterlegener Beamter grundsätzlich darauf berufen, dass der nach dem Prinzip der Bestenauslese zum Zuge gekommene Beamte ein konstitutives Anforderungsprofil nicht erfüllt und daher nicht in einen Leistungsvergleich hätte einbezogen werden dürfen (BayVGH, B.v. 14.8.2015 – 3 CE 15.1410 – juris Rn. 19, 21). Jedoch erfüllt auch die Beigeladene das konstitutive Anforderungsprofil. Denn sie hat in ihrer Ersten Lehramtsprüfung im Fach Französisch die Note 1,37.

c) Maßgebend für den Leistungsvergleich ist dabei in erster Linie das abschließende Gesamturteil, das durch eine Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Aspekte zu bilden ist (BVerwG, B.v. 19.12.2014 – 2 VR 1.14 – juris Rn. 22). Sind die Bewerber mit dem gleichen Gesamturteil bewertet worden, muss der Dienstherr die Beurteilungen unter Anlegung gleicher Maßstäbe umfassend inhaltlich auswerten und Differenzierungen in der Bewertung einzelner Leistungskriterien oder in der verbalen Gesamtwürdigung zur Kenntnis nehmen (BVerwG a.a.O. Rn. 35). Demgemäß bestimmt Art. 16 Abs. 2 Satz 1 LlbG, dass, sofern sich beim Vergleich der Gesamturteile der Beurteilungen kein Vorsprung ergibt, die darin enthaltenen Einzelkriterien gegenüber zu stellen sind (Binnendifferenzierung). In den Vergleich der Einzelkriterien sind allerdings nur die wesentlichen Beurteilungskriterien (sog. „Superkriterien“) einzubeziehen (Art. 16 Abs. 2 Satz 2 LlbG), die sich nach Art. 16 Abs. 2 Satz 3 i.V.m. Art. 58 Abs. 3 LlbG bestimmen. Die obersten Dienstbehörden können abweichend hiervon für bestimmte Verwaltungsbereiche oder Aufgabenfelder aus den gemäß Art. 58 Abs. 3 und 6 Satz 2 und 3 LlbG vorgesehenen Beurteilungskriterien weitere oder andere Kriterien sowie anderweitige Differenzierungen bei den zugrunde liegenden Gruppen festlegen (Art. 16 Abs. 2 Satz 4 LlbG).

Das ist mit KMS vom 10. April 2014 (VI.1 – 5 P 5010.2 – 6b.29119) erfolgt (vgl. BayVGH, B.v. 6.2.2017 – 3 CE 17.184 – juris Rn. 3). Dort ist auf die Merkmale „Unterrichtsplanung und Unterrichtsgestaltung“, „Unterrichtserfolg“, „Erzieherisches Wirken“ und „Zusammenarbeit“ als Kriterien abgestellt, die bei der Besetzung von Seminarlehrerstellen von besonderer Bedeutung sind („Superkriterien“). Für die Entscheidung ist es nicht erforderlich, dass das gesamte KMS vom 10. April 2014 vorgelegt wird. Es ist ausreichend, dass die Auszüge hinsichtlich der für die Bewerberauswahl maßgeblichen „Superkriterien“ vorgelegt wurden. Das Gericht hat keine Zweifel an der Authentizität dieses Teils des Rundschreibens des Kultusministeriums. Wenn die Antragstellerseite im Schriftsatz vom 29. November 2017 daran festhält, den Inhalt des gesamten Schreibens des Kultusministeriums zu erhalten, so sind hierfür keine konkreten Gründe genannt. Lediglich der abstrakte Hinweis, dass dem Ministerium in der Vergangenheit schon mehrfach Rechtsfehler unterlaufen seien, genügt nicht für Zweifel, dass die auszugsweise Übersendung den für die Entscheidung relevanten Text nicht richtig wiedergeben könnte.

Es fällt zwar auf, dass in den vorgelegten Behördenakten die den gesamten Beurteilungszeitraum vom 1. Januar 2011 bis 31. Dezember 2014 umfassende periodische Beurteilung für die Antragstellerin vom 11. März 2015 nicht vorhanden war, sondern nur eine Anlassbeurteilung vom 3. April 2014 (Beurteilungszeitraum 1.1.2011 bis 3.4.2014). Das Kultusministerium hat im Schriftsatz vom 16. Oktober 2017 klargestellt, dass insoweit ein Büroversehen vorlag. Wie aus dem Besetzungsvermerk vom 17. Mai 2017 ersichtlich ist, wurde nach der tabellarischen Aufstellung der Bewerber für die Antragstellerin die aktuelle periodische Beurteilung vom 11. März 2015 (Beurteilungszeitraum 1.1.2011 bis 31.12.2014) zugrunde gelegt (vorgelegt von der Antragstellerpartei mit Schriftsatz vom 26.9.2017). Das folgt aus dem Kürzel „12.14.UB“ in der Spalte „Beurteilungen“.

Die Antragstellerin hat keinen Anspruch, in diesem Verfahrensschritt die dienstlichen Beurteilungen darüber hinausgehend miteinander zu vergleichen. Im Rahmen des ihm zustehenden Ermessens ist es vielmehr Sache des Dienstherrn festzulegen, welches Gewicht er einzelnen Merkmalen bei der Auswahlentscheidung beimessen will. Aus der Ausschreibung ergibt sich nicht, dass eine spezifische Unterrichtserfahrung in einem bestimmten Fach in der Oberstufe gefordert würde. In der Ausschreibung ist unter „Ihr Profil“ lediglich angegeben: „– Erfolgreiche Unterrichtstätigkeit am Gymnasium (insbesondere auch in der Oberstufe)“. Eine Unterrichtstätigkeit in einem spezifischen Fach ist nicht beschrieben. Das gilt auch für die kommissarische Wahrnehmung der Aufgabe der Seminarlehrerin an der Schule über eineinhalb Jahre (vgl. BayVGH, B.v. 28.4.2016 – 3 CE 16.583 – juris Rn. 29 ff.).

4. Auf die Glaubhaftmachung eines Anordnungsgrundes, des Bedürfnisses nach einer eiligen Entscheidung des Gerichts, kommt es für die Entscheidung nicht an.

5. Die Antragstellerin hat als unterlegene Beteiligte nach § 154 Abs. 1 VwGO die Kosten des Verfahrens zu tragen. Die Beigeladene trägt ihre außergerichtlichen Kosten selbst, da sie weder einen Antrag gestellt noch sonst das Verfahren in besonderer Weise gefördert hat. Die Streitwertfestsetzung folgt aus § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 1 und 2 des Gerichtskostengesetzes (GKG).