Verwaltungsgericht München Beschluss, 06. Feb. 2017 - M 5 E 16.5340

I. Zum Verfahren wird … beigeladen.

II. Der Antrag wird abgelehnt.

III. Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens.

Der Beigeladene trägt seine außergerichtlichen Kosten selbst.

IV. Der Streitwert wird auf 5.000,-- € festgesetzt.

I.

Der Antragsteller steht als Polizeibeamter (Besoldungsgruppe A 13) in Diensten des Antragsgegners. Er war bis einschließlich 31. Juli 2016 als Personalrat von seiner Arbeitsverpflichtung freigestellt. Währenddessen war er auf einen Dienstposten als Sachbearbeiter dritte Qualifikationsebene Abschnitt Ost (A 12/13) bestellt. Aufgrund der Freistellung ist auf diesem Dienstposten ein anderer Beamter mit der Aufgabenwahrnehmung beauftragt. Nachdem das Personalratsmandat des Antragstellers zum 1. August 2016 auslief, war ihm ein anderer Dienstposten zu übertragen.

Im Mitteilungsblatt Nummer 11/2016 wurde der Dienstposten als Leiter des Kommissariats … - IuK-Kriminalität, E-Commerce, Wettbewerbsdelikte, Produktpiraterie, Datenschutz - des … * des Polizeipräsidiums M* … (Besoldungsgruppe A 12/13) ausgeschrieben. Auf diese Ausschreibung bewarb sich der Antragsteller als einziger Versetzungsbewerber sowie unter anderem der Beigeladene.

Der Beigeladene steht als Kriminalhauptkommissar (A 12) ebenfalls in Diensten des Antragsgegners.

Mit Auswahlvermerk vom 8. August 2016 entschied sich der Antragsgegner, die Stelle mit dem Beigeladenen zu besetzen. Mit Schreiben vom 11. August 2016 bat der Antragsgegner den Hauptpersonalrat um Zustimmung zur Bestellung des Beigeladen. Diese wurde mit Schreiben vom 24. August 2016 erteilt.

Mit Schreiben vom 9. November 2016 wurde dem Antragsteller mitgeteilt, dass beabsichtigt sei, die Stelle dem Beigeladenen zu übertragen. Hiergegen erhob der Antragsteller mit Schreiben vom 25. November 2016 Widerspruch, über den - soweit ersichtlich - bislang nicht entschieden ist.

Mit Schriftsatz vom 25. November 2016, eingegangen bei Gericht am selben Tag, hat der Antragsteller einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gestellt und beantragt,

Dem Antragsgegner wird es bis zur rechtskräftigen Entscheidung über den Widerspruch des Antragstellers vom 25. November 2016 untersagt, den Dienstposten des Leiters des Kommissariats … - IuK-Kriminalität, E-Commerce, Wettbewerbsdelikte, Produktpiraterie, Datenschutz - beim … * M* … einem anderen Bewerber als dem Antragsteller zu übertragen.

Der Antragsteller habe einen Anspruch auf Erhalt des nächsten offenen Dienstpostens, der eine amtsangemessene Beschäftigung ermögliche.

Demgegenüber hat der Antragsgegner mit Schriftsatz vom 23. Dezember 2016 beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Der Beigeladene sei versehentlich bereits auf den Dienstposten bestellt worden. Dem Antragsteller stehe jedoch ohnehin kein Anordnungsgrund zu, da die Rechte des Antragstellers auch ohne gerichtliches Eilverfahren nicht vereitelt würden. Der Dienstposten könne durch Versetzung des Beigeladenen jederzeit wieder frei gemacht werden. Der Grundsatz der Ämterstabilität stehe dem nicht entgegen. Ebenso könne der Antragsteller jederzeit auf den streitgegenständlichen Dienstposten umgesetzt werden.

Bezüglich weiterer Einzelheiten wird auf die Gerichts- und vorgelegten Behördenakten Bezug genommen.

II.

Der zulässige Antrag ist unbegründet.

1. Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) kann das Gericht auch schon vor Klageerhebung eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung des Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Nach Satz 2 des § 123 Abs. 1 VwGO sind einstweilige Anordnungen auch zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, notwendig erscheint, um insbesondere wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern. § 123 Abs. 1 VwGO setzt daher sowohl einen Anordnungsgrund, d. h. ein Bedürfnis für die Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes in Form der Gefährdung eines eigenen Individualinteresses, als auch einen Anordnungsanspruch voraus, d. h. die bei summarischer Überprüfung der Sach- und Rechtslage hinreichende Aussicht auf Erfolg oder zumindest auf einen Teilerfolg des geltend gemachten Begehrens in der Hauptsache. Der Antragsteller hat die hierzu notwendigen Tatsachen glaubhaft zu machen.

2. Ein Anordnungsgrund ist nicht glaubhaft gemacht.

a) Auch ohne Durchführung eines gerichtlichen Eilverfahrens besteht nicht die Gefahr, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Denn selbst wenn sich in einem Hauptsacheverfahren herausstellen sollte, dass die Entscheidung, den streitbefangenen Dienstposten mit dem Beigeladenen zu besetzen, fehlerhaft war, kann diese behördliche Entscheidung jederzeit rückgängig gemacht werden. Der betreffende Dienstposten ist nach Besoldungsgruppe A 12/13 bewertet und kann jederzeit durch Versetzung oder Umsetzung des Beigeladenen wieder frei gemacht werden. Der Beigeladene hat keinen Anspruch auf ein bestimmtes Amt im konkret funktionellen Sinn. Ebenso kann der Antragsteller, der schon ein Amt der Besoldungsgruppe A 13 innehat, jederzeit auf den mit A 12/13 bewerteten Dienstposten umgesetzt werden. Dies gilt selbst dann, wenn der Beigeladene auf dem Dienstposten inzwischen befördert worden wäre. Der Grundsatz der Ämterstabilität steht dem nicht entgegen (st. Rspr.; BayVGH, B.v. 19.2.2015 - 3 CE 14.2693 - juris Rn. 14; B.v. 20.3.2009 - 3 CE 08.3278 - juris Rn. 32; VG München, B.v. 17.11.2014 - M 5 E 14.3564 - juris Rn. 18).

b) Etwas anderes folgt auch nicht aus einem eventuellen Bewährungsvorsprung des Beigeladenen aufgrund seiner zwischenzeitlichen Aufgabenwahrnehmung auf dem Dienstposten. Denn hieraus droht kein Rechtsnachteil für den Antragsteller.

Zum einen kann ein solcher Bewährungsvorsprung nach neuester Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ausgeblendet werden (B.v. 10.5.2016 - 2 VR 2/15 - juris Rn. 23 ff.).

Zum anderen spielt die Problematik eines etwaigen Bewährungsvorsprungs allenfalls bei einer Konkurrenzsituation zwischen Beförderungsbewerbern im Rahmen des Leistungsvergleichs eine Rolle. Hier besteht jedoch gerade keine solche Konkurrenzsituation. Denn der Antragsteller unterfällt als Umsetzungsbewerber vorliegend nicht der Bestenauslese nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Bewerber um einen Dienstposten, auf den sie ohne Statusänderung umgesetzt oder versetzt werden wollen, haben grundsätzlich keinen Anspruch auf ein an den Maßstäben des Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland (GG) ausgerichtetes Auswahlverfahren nach dem Prinzip der Bestenauslese (BayVGH, B.v. 19.2.2015 - 3 CE 14.2693 - juris Rn. 20). Nach Nr. 3 der Richtlinien über die Bestellung auf Dienstposten des gehobenen und des höheren Dienstes der Bayerischen Polizei vom 20.8.1997 i.d.F. vom 31.3.2003 (RBestPol) nehmen Beamte, die bereits einen Dienstposten innehaben, der dem Wert des ausgeschriebenen Dienstpostens gleichwertig ist, nicht am Auswahlverfahren nach Nr. 2 RBestPol teil. Sie können jedoch dann vorrangig bestellt werden, wenn es besondere dienstliche Gründe erfordern oder zwingende persönliche Gründe vorliegen und Kosten dadurch nicht anfallen. Als Umsetzungsbewerber findet daher zwischen dem Antragsteller und den übrigen Bewerbern bereits kein Leistungsvergleich statt, bei dem die Problematik eines etwaigen Bewährungsvorsprungs relevant sein könnte.

3. Der Antragsteller hat als unterlegener Beteiligter nach § 154 Abs. 1 VwGO die Kosten des Verfahrens zu tragen. Der Beigeladene trägt seine außergerichtlichen Kosten selbst, da es nicht gerechtfertigt ist, sie der unterliegenden Partei oder der Staatskasse aufzuerlegen (§ 162 Abs. 3 VwGO). Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 2 des Gerichtskostengesetzes (GKG).