Verwaltungsgericht München Beschluss, 26. Okt. 2018 - M 5 E 18.3624

I. Der Antrag wird abgelehnt.

II. Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens. Der Beigeladene trägt seine außergerichtlichen Kosten selbst.

III. Der Streitwert wird auf 2.500 EUR festgesetzt.

I.

Der 57-jährige Antragsteller steht als Regierungsdirektor (Besoldungsgruppe A 15) im Justiziariat des Bayerischen … … … (im Folgenden: „Landesamt“) in Diensten des Antragsgegners.

Der Antragsteller sowie seine jeweiligen Vorgesetzten hatten gegenüber dem Antragsgegner in der Vergangenheit mehrfach den Wunsch einer Beförderung des Antragstellers in die Besoldungsgruppe A 16 geäußert. Eine Beförderung erfolgte bis zum jetzigen Zeitpunkt nicht. Als Hauptgrund führte der Antragsgegner an, dass eine Abteilungsleiterstelle, bewertet mit der angestrebten Besoldungsgruppe A 16, im Landesamt nicht vorhanden sei.

Mit E-Mail vom … Mai 2018 teilte der Generalkonservator des Landesamtes dem Antragsteller unter dem Betreff „Bay. Landkreistag“ unter anderem mit: „Das Ministerium beabsichtigt (…) Außendienstjurist(inn) en zum BLfD [zu] entsenden (…). Damit für Außendienstjuristen die Zeit beim BLfD möglichst umfassende Erfahrungen vermittelt, soll dies in der Funktion eines Leiters der Abteilung der vormaligen G-Referate erfolgen (…).“

Mit Geschäftsverteilungsplan des Landesamtes vom … Juli 2018 wurde dort die Abteilung G - Zentrale Verwaltungsaufgaben - durch Zusammenschluss zweier Referate neu geschaffen. Die Stelle des Leiters der Abteilung G wurde nicht ausgeschrieben und sollte zum … August 2018 im Wege der Versetzung mit dem Beigeladenen (bisher und auch nach der beabsichtigten Versetzung in Besoldungsgruppe A 14) besetzt werden.

Der Antragsteller hat mit Schriftsatz vom 24. Juli 2018, eingegangen bei Gericht am 25. Juli 2018, beantragt,

dem Antragsgegner zu untersagen, die Stelle des Leiters der Abteilung G - Zentrale Verwaltungsaufgaben - im Bayerischen … mit dem Beigeladenen zu besetzen, längstens bis zu einer rechtskräftigen gerichtlichen Entscheidung in der Hauptsache.

Das Bewerbungsverfahren sei fehlerhaft, da die streitgegenständliche Stelle nicht ausgeschrieben worden sei. Es werde mit Nichtwissen bestritten, dass die neu geschaffene Stelle des Abteilungsleiters mit der Besoldungsgruppe A 15 bewertet sei. Er gehe von einer Stelle der Wertigkeit A 16 aus. Es sei möglich, dass er bei einem Auswahlverfahren zum Zuge gekommen wäre, sodass ein Anordnungsanspruch gegeben sei. Ein Anordnungsgrund liege vor, da mit einer Besetzung der streitgegenständlichen Stelle sein Bewerbungsverfahrensanspruch unmöglich gemacht werden würde. Dies gelte auch für den Fall, dass die streitgegenständliche Stelle „nur“ mit der Besoldungsgruppe A 15 bewertet sein sollte. Denn ihm gegenüber sei seitens des Antragsgegners als Hinderungsgrund für einen Aufstieg in die Besoldungsgruppe A 16 stets angegeben worden, dass er keine Abteilung leite. Dieses Hindernis könne auf der nun geschaffenen Abteilungsleiterstelle abgestellt werden. Er benötige die streitgegenständlichen Stelle (zumindest) für eine spätere Beförderung. Zudem müsse bestritten werden, dass die Bewertung der streitgegenständlichen Stelle mit der Besoldungsgruppe A 15 in der Sache überhaupt zutreffend sei.

Die Regierung von … - Prozessvertretung - hat für den Antragsgegner beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Dem Antragsteller fehle bereits das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis, da er zu keinem Zeitpunkt ein Interesse an der streitgegenständlichen Stelle bekundet bzw. sich auf diese mündlich oder schriftlich beworben habe. Jedenfalls aber habe der Antragsteller keinen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht. Die Stelle des Leiters der neuen Abteilung G sei als gebündelter Dienstposten (Besoldungsgruppe A 13 - A 15) konzipiert, ohne als Beförderungsdienstposten angelegt zu sein. Weder für den Antragsteller noch für den Beigeladenen stelle der streitgegenständliche Dienstposten daher ein (höherwertiges) Statusamt oder einen Beförderungsdienstposten dar. Es handele sich um einen Fall reiner Dienstpostenkonkurrenz. Daher könne eine Besetzung der streitgegenständlichen Stelle jederzeit durch Umsetzung bzw. Versetzung rückgängig gemacht werden. Der streitgegenständlichen Stelle komme auch sonst keine Beförderungsrelevanz zu. Eine vorherige Abteilungsleitung werde weder beim Landesamt noch im sonstigen Geschäftsbereich des Staatsministeriums für Wissenschaft und Kunst für eine Beförderung in eine mit der Besoldungsgruppe A 16 bewertete Stelle vorausgesetzt.

Unter dem … August 2018 erließ der Generalkonservator des Landesamtes eine Anlage zum Geschäftsverteilungsplan vom *. Juli 2018. Demzufolge wird die Leitung der Abteilung G als gebündelte Planstelle der Wertigkeit A 13 - A 15 zur Besetzung mit Juristen aus dem Ministerium im Rahmen deren Außendiensteinsatzes bereitgehalten.

Mit Beschluss vom … September 2018 ist der für die streitgegenständliche Stelle ausgewählte Kandidat beigeladen worden. Er hat keinen Antrag gestellt.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichts- und vorgelegte Behördenakte verwiesen.

II.

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung (§ 123 Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO) ist zulässig, aber unbegründet.

1. Der Antrag ist zulässig. Insbesondere weist der Antragsteller das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis auf, da er sein Interesse an der streitgegenständlichen Stelle im verwaltungsgerichtlichen Verfahren hinreichend glaubhaft dargelegt hat. Dass er dies nicht bereits vor Beginn des Eilverfahrens getan und auch bisher keine Bewerbung bzgl. der streitgegenständlichen Stelle eingereicht hat, steht dem nicht entgegen. Denn der Antragsteller hat erst durch den Geschäftsverteilungsplan vom … Juli 2018 hinreichend Kenntnis von der Schaffung der streitgegenständlichen Stelle und deren anstehender Besetzung erhalten. Etwas anderes folgt auch nicht aus der E-Mail des Generalkonservators des Landesamtes vom … Mai 2018. Daraus ergab sich für den Antragsteller lediglich, dass die Schaffung der streitgegenständlichen Stelle beabsichtigt war. Ob, wann und wie es dazu kommen sollte, blieb für den Antragsteller unklar. Es bestand für ihn mithin objektiv keine Notwendigkeit, Interesse an einer bloß möglichen und im Einzelnen noch unklaren Stelle zu bekunden oder sich gar auf eine solche zu bewerben.

2. Der Antrag ist jedoch unbegründet.

Gemäß § 123 Abs. 1 VwGO kann das Gericht auch schon vor Klageerhebung eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung des Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Dafür muss sowohl ein Bedürfnis für die Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes (Anordnungsgrund) als auch ein Anordnungsanspruch vorliegen, d.h. die bei summarischer Überprüfung der Sach- und Rechtslage hinreichende Aussicht auf Erfolg oder zumindest auf einen Teilerfolg des geltend gemachten Begehrens in der Hauptsache. Die Antragstellerpartei hat die hierzu notwendigen Tatsachen glaubhaft zu machen.

a) Der Antragsteller hat bereits keinen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht, der es rechtfertigen würde, schon vor einer Entscheidung in der Hauptsache zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes und zur Sicherung eines vermeintlichen Bewerbungsverfahrensanspruchs des Antragstellers eine vorläufige Eilentscheidung zu erlassen. Es handelt sich vorliegend um eine reine Dienstpostenkonkurrenz, bei der die Besetzung der streitgegenständlichen Stelle jederzeit mittels Um- bzw. Versetzung ohne nennenswerte Nachteile für den Antragsteller rückgängig gemacht werden kann.

b) Hat der Dienstherr ein Amt im konkret-funktionellen Sinn (also einen „Dienstposten“) zu besetzen, der für alle angesprochenen Bewerber eine Beförderung (also die Übertragung eines Amtes im statusrechtlichen Sinn mit höherem Endgrundgehalt) mit sich bringt („Beförderungsbewerber“), und hat er unter mehreren Bewerbern eine Auswahl zu treffen, so ist diese Entscheidung gem. Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland (GG), Art. 94 Abs. 2 Satz 2 Verfassung für den Freistaat Bayern (BV), § 9 Gesetz zur Regelung des Statusrechts der Beamtinnen und Beamten in den Ländern (BeamtStG) nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung zu treffen (vgl. BVerfG, B.v. 26.11.2010 - 2 BvR 2435/10 - NVwZ 2011, 746 und vom B.v. 2.10.2007 - 2 BvR 2457/04 - NVwZ 2008, 194). Kommen mehrere Bewerber für einen höherwertigen Dienstposten in Betracht, muss der am besten Geeignete ausfindig gemacht werden. Diese Vorgaben dienen zwar vornehmlich dem öffentlichen Interesse an einer best-möglichen Besetzung von Beamtenstellen, berücksichtigen aber zugleich das berechtigte Interesse eines Beamten an einem angemessenen beruflichen Fortkommen. Ein Bewerber hat daher Anspruch auf rechtsfehlerfreie Auswahl, sog. Bewerbungsverfahrensanspruch (BVerwG, U.v. 25.8.1988 - 2 C 28/85 - juris; BayVGH, B.v. 25.5.2011 - 3 CE 11.605 - BayVBl 2011, 565; VG München, B.v. 24.10.2012 - M 5 E 12.2637 - juris). Aus der Verletzung dieses Anspruchs folgt zwar regelmäßig nicht ein Anspruch auf Beförderung oder auf Vergabe des begehrten Dienstpostens. Der unterlegene Bewerber kann aber eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung beanspruchen, wenn seine Auswahl möglich erscheint (BVerfG, B.v. 26.11.2010 - 2 BvR 2435/10 - NVwZ 2011, 746).

Dieser Anspruch lässt sich jedoch aufgrund des Grundsatzes der Ämterstabilität als hergebrachter Grundsatz des Berufsbeamtentums gem. Art. 33 Abs. 5 GG grundsätzlich allein mittels einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO sichern. Der abgelehnte Bewerber muss vorläufigen Rechtsschutz in Anspruch nehmen mit dem Ziel, die Stelle bis zu einer abschließenden Entscheidung über seinen Bewerbungsverfahrensanspruch freizuhalten, um zu verhindern, dass durch die Ernennung des ausgewählten Konkurrenten vollendete Tatsachen geschaffen werden (vgl. BVerfG, B.v. 9.7.2002 - 2 BvQ 25/02 - NVwZ 2002, 1367; v. 24.9.2002 - 2 BvR 857/02 - NVwZ 2003, 200; BVerwG, U.v. 25.8.1988 - 2 C 51.86 - ZBR 1989, 172; BayVGH, BayVGH, B.v. 17.6.2008 - 3 CE 08.884 - juris; B.v. 20.5.2008 - 3 CE 08.702 - juris).

Ist mit der Übertragung des Dienstpostens jedoch keine Statusveränderung verbunden, weil der Dienstherr den Kreis der Kandidaten für die zu besetzende Stelle auf Beamte beschränkt hat, die sich bereits in einem der Wertigkeit der freien Stelle entsprechenden Statusamt befinden („Versetzungsbewerber“ bzw. „Umsetzungsbewerber“ im Gegensatz zum „Beförderungsbewerber“), muss er diese Maßnahme nicht an den Maßstäben des Art. 33 Abs. 2 GG ausrichten. Ein Bewerbungsverfahrensanspruch kommt dann grundsätzlich nicht in Betracht (BayVGH, B.v. 17.6.2008 - 3 CE 08.884 - juris Rn. 37; vgl. BVerfG, B.v. 28.11.2007 - 2 BvR 1431/07 - NJW 2008, 909).

Im Fall einer bloßen Versetzungs- bzw. Umsetzungskonkurrenz besteht ein Bewerbungsverfahrensanspruch im vorgenannten Sinn allerdings dann, wenn der streitgegenständliche Dienstposten als „Beförderungsdienstposten“ (auch als „Bewährungsdienstposten“ bezeichnet) zunächst nach den Grundsätzen des Art. 33 Abs. 2 GG im Wege der Umbesetzung zur Erprobung übertragen wird, wobei der ausgewählte Bewerber später - ohne weiteres Auswahlverfahren - befördert werden soll (vgl. zu dieser Gestaltung Art. 16, 17 Gesetz über die Leistungslaufbahn und die Fachlaufbahnen der bayerischen Beamten und Beamtinnen - Leistungslaufbahngesetz - LlbG). Der Grund für das Bestehen eines Bewerbungsverfahrensanspruchs auch in diesem Fall (Beförderungsdienstposten) ergibt sich daraus, dass die Entscheidung über eine Beförderung bereits an die Vergabe des Dienstpostens gekoppelt ist. Denn die Übertragung des höherwertigen Dienstpostens soll nur unter der Bedingung erfolgen, dass eine vorherige praktische Tätigkeit die Prognose bestätigt, dass der Inhaber des Dienstpostens den Anforderungen des Beförderungsamtes genügen wird. Damit wird die Auswahl für Beförderungsämter vorverlagert auf die Auswahl unter den Bewerbern um den Beförderungsdienstposten.

Grundlegende Voraussetzung für das Vorliegen eines Bewerbungsverfahrensanspruchs ist daher, dass mit der Stellenbesetzung aus der Sicht eines potentiellen Bewerbers die Vergabe eines höherwertigen Dienstpostens (Ernennung in ein höheres Statusamt) oder jedenfalls die Vergabe eines Beförderungsdienstpostens (mit späterer Ernennung in ein höherwertiges Statusamt ohne erneute Auswahlentscheidung) verbunden ist (BayVGH, B.v. 9.7.2012 - 3 CE 12.872 - BeckRS 2012, 54750 Rn. 14; ff.; B.v. 17.6.2008 - 3 CE 08.884 - juris Rn. 37; VG München, B.v. 23.5.2017 - M 5 E 17.1304 - nicht veröffentlicht; B.v. 6.02.2017 - M 5 E 16.5340 - juris).

c) Daran fehlt es hier.

Ausweislich des - seitens des Antragstellers mit Nichtwissen bestrittenen - Vortrags des Antragsgegners handelt es sich bei der streitgegenständlichen Stelle um einen gebündelten Dienstposten der Besoldungsgruppe A 13 - A 15, der keinen Beförderungsdienstposten darstellt. Es sind keine Umstände ersichtlich, die Zweifel an der Richtigkeit dieser Angaben begründen könnten. Vielmehr wird diese Darstellung gestützt durch die gleichlautenden Erläuterungen zu der streitgegenständlichen Stelle in der Anlage vom 7. August 2018 zum Geschäftsverteilungsplan des Landesamtes vom 5. Juli 2018. Soweit der Antragsteller Zweifel an der Korrektheit der vorgenommen Dienstpostenbewertung an sich äußert, kann das Gericht keine hinreichenden Anknüpfungspunkte erkennen, die diese unsubstantiierte Behauptung stützen oder weiteren Aufklärungsbedarf begründen würden.

Ein höherwertiges Statusamt ist auch nicht deshalb gegeben, weil der Dienstposten aufgrund einer sog. gebündelten Bewertung („Topfwirtschaft“) mehreren Besoldungsgruppen zugeordnet ist (vgl. BVerwG, B.v. 23.5.2005 - 2 B 106/04 - NVwZ-RR 2005, 732). Das angegebene Spektrum von Besoldungsgruppen stellt lediglich einen Rahmen dar, innerhalb dessen dem künftigen Stelleninhaber bei der Erfüllung der allgemeinen persönlichen Voraussetzungen die ungewisse Chance einer denkbaren Beförderung eröffnet ist. Die gegenständliche Dienstpostenvergabe steht in keinem Zusammenhang mit einer späteren - dann ohne weiteres Auswahlverfahren durchzuführenden - Beförderung.

Eine andere Bewertung der vorliegenden Konkurrenzsituation ist auch nicht mit Blick auf die teilweise vertretene Charakterisierung bestimmter Dienstposten als Dienstposten mit sog. „Trittsteinfunktion“ angezeigt (siehe dazu OVG NW, B.v. 8.3.2005 - 6 B 2695/04 - juris Rn. 9; aufgegriffen von BayVGH, B.v. 17.6.2008 - 3 CE 08.884 - BeckRS 2008, 28066 Rn. 47 f.). Denn für eine Beförderung in ein Amt der Besoldungsgruppe A 16 ist der Einsatz eines Beamten auf dem streitgegenständlichen Dienstposten bzw. als Leiter einer Abteilung nach dem Vortrag des Antragsgegners entsprechend seiner Verwaltungspraxis nicht erforderlich. Eine „Trittsteinfunktion“ kommt der streitgegenständlichen Stelle mithin nicht zu.

Ein Anordnungsgrund ist auch nicht für den etwaigen Fall gegeben, dass der Beigeladene auf dem streitgegenständlichen Dienstposten zukünftig befördert wird. Auch dann ist eine Besetzung dieses Dienstpostens mit dem Antragsteller im Wege der Umsetzung weiterhin möglich. Der Grundsatz der Ämterstabilität steht dem nicht entgegen (BayVGH, B.v. 20.10.2017 - 3 CE 17.1991 - BeckRS 2017, 131772 Rn. 7 f.; B.v. 19.2.2015 - 3 CE 14.2693 - juris Rn. 14; VG München, B.v. 6.2.2017 - M 5 E 16.5340 - BeckRS 2017, 102546 Rn. 14), da der Beigeladene seinerseits keinen Anspruch auf Verbleib in einem bestimmten Amt im konkret-funktionalen Sinn hat.

Etwas anderes folgt auch nicht aus einem eventuellen Bewährungsvorsprung des Beigeladenen aufgrund einer zwischenzeitlichen Aufgabenwahrnehmung auf dem streitgegenständlichen Dienstposten. Denn hieraus droht kein Rechtsnachteil für den Antragsteller. Zum einen kann ein solcher Bewährungsvorsprung nach neuester Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ausgeblendet werden (B.v. 10.5.2016 - 2 VR 2/15 - juris Rn. 23 ff.) Zum anderen spielt die Problematik eines etwaigen Bewährungsvorsprungs allenfalls bei einer Konkurrenzsituation zwischen Beförderungsbewerbern im Rahmen des Leistungsvergleichs eine Rolle. Hier besteht jedoch gerade keine solche Konkurrenzsituation. Denn der Antragsteller unterfällt als Umsetzungsbewerber vorliegend nicht der Bestenauslese nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Bewerber um einen Dienstposten, auf den sie ohne Statusänderung umgesetzt oder versetzt werden wollen, haben grundsätzlich keinen Anspruch auf ein an den Maßstäben des Art. 33 Abs. 2 GG ausgerichtetes Auswahlverfahren nach dem Prinzip der Bestenauslese (BayVGH, B.v. 19.2.2015 - 3 CE 14.2693 - juris Rn. 20; VG München, B.v. 6.2.2017 - M 5 E 16.5340 - BeckRS 2017, 102546 Rn. 15 ff.).

3. Dem Antragsteller waren als unterlegenem Beteiligten die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen (§ 154 Abs. 1 VwGO). Der Beigeladene trägt seine außergerichtlichen Kosten unter Billigkeitsgesichtspunkten selbst (§ 162 Abs. 3 VwGO), da er sich nicht aktiv an dem Verfahren beteiligt oder es anderweitig gefördert und sich daher keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO). Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 2 Gerichtskostengesetz - GKG i.V.m. Ziffer 1.4 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit. Denn tatsächlich streitgegenständlich ist nicht eine Beförderung (§ 52 Abs. 6 Satz 1 und 4 GKG), sondern eine bloße Umsetzung. Zudem verfolgt der Antragsteller mit seinem Unterlassungsbegehren dem Grunde nach lediglich eine Neuverbescheidung.