Verwaltungsgericht München Beschluss, 22. Feb. 2017 - M 5 E 16.5283

I. Zum Verfahren wird Frau … …, … … …, … … am A … beigeladen.

II. Der Antrag wird abgelehnt.

III. Die Antragstellerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen. Die Beigeladene trägt ihre außergerichtlichen Kosten selbst.

IV. Der Streitwert wird auf 5.000,00 Euro festgesetzt.

I.

Die Antragstellerin steht als Studienrätin im Realschuldienst (Besoldungsgruppe A 13 mit Amtszulage) im Dienst der Antragsgegnerin. In ihrer letzten periodischen Beurteilung vom 29. Oktober 2015 für den Beurteilungszeitraum 1. August 2008 bis 31. Juli 2012 erhielt sie das Gesamturteil „übertrifft deutlich die Anforderungen“. Für den Zeitraum 1. August 2012 bis 9. Oktober 2015 wurde für sie ein Leistungsbericht mit dem Gesamturteil „erfüllt die Anforderungen in vollem Umfang“ erstellt. Sowohl die dienstliche Beurteilung als auch der Leistungsbericht attestierten der Antragstellerin bei der dienstlichen Verwendbarkeit die Eignung für beratende Aufgaben sowie leitende Funktionen im Bereich der mittleren Führungsebene.

Die Beigeladene steht ebenfalls als Studienrätin im Realschuldienst (Besoldungsgruppe A 13 mit Amtszulage) im Dienst der Antragsgegnerin. Sie erhielt in ihrer letzten periodischen Beurteilung vom 14. Juni 2013 für den Beurteilungszeitraum 1. August 2008 bis 31. Juli 2012 das Gesamturteil „übertrifft deutlich die Anforderungen“. Bei der dienstlichen Verwendbarkeit erhielt sie eine Eignung als Lehrkraft ihrer Fächer in allen Jahrgangsstufen, für - auch schulübergreifende - beratende Funktionen, die Moderation in der Lehrerbildung und die Mitarbeit im Leitungsteam eines Facharbeitskreises. Bei Weiterentwicklung ihrer Führungskompetenzen sei sie für die mittlere Führungsebene und Mitarbeit im Schulleitungsteam geeignet. Sie erhielt ebenfalls einen Leistungsbericht, für den Zeitraum 1. August 2012 bis 22. Juli 2015, mit dem Gesamturteil „übertrifft die Anforderungen in herausragender Weise“ sowie der Verwendungseignung, in einem Schulleitungsteam als Konrektorin bzw. „Ständige Stellvertreterin der Schulleitung“ tätig zu sein.

Mit Schreiben vom 8. Juni 2015 schrieb die Antragsgegnerin die Funktionsstelle „Zweite Realschulkonrektorin/ Zweiter Realschulkonrektor“ an der städtischen C.-Realschule aus. Hierauf bewarben sich unter anderem die Antragstellerin und die Beigeladene. Mit Schreiben vom 2. Februar sowie 3. März 2016 informierte die Antragsgegnerin die Antragstellerin, dass ihre Bewerbung nicht berücksichtigt werden könne, da sie mangels Verwendungseignung nicht das konstitutive Anforderungsprofil erfülle. Mit Schreiben vom 2. November 2016 wurde ihr mitgeteilt, dass die streitgegenständliche Stelle mit der Beigeladenen besetzt werden solle. Hiergegen legte die Antragstellerin mit Schreiben vom 10. November 2016 Widerspruch ein, über den - soweit ersichtlich - bislang nicht entschieden ist.

Mit Schreiben vom 23. November 2016, bei Gericht eingegangen am 24. November 2016, hat die Antragstellerin beantragt,

Der Antragsgegnerin wird aufgegeben, die Funktionsstelle „Zweite Realschulkonrektorin/ Zweiter Realschulkonrektor“ an der städtischen C.-Realschule nicht zu besetzen, bevor über die Bewerbung der Antragstellerin bestandskräftig entschieden wurde.

Der der Auswahlentscheidung zugrunde gelegte Leistungsbericht sei rechtswidrig erstellt worden, denn dessen Einholung sei nicht erforderlich gewesen. Er lege die relevanten Veränderungen und signifikante Entwicklungen der Antragstellerin nicht dar. Der Leistungsbericht sei nicht entsprechend den Vorgaben der Rechtsprechung aus der periodischen Beurteilung entwickelt worden, welche der Antragstellerin erst nach dem Leistungsbericht eröffnet worden sei. Auch bestehe eine Diskrepanz zwischen der letzten dienstlichen Beurteilung der Beigeladenen sowie dem Leistungsbericht. Denn während die letzte periodische Beurteilung lediglich eine Aussicht auf die Verwendungseignung für leitende Funktionen im Bereich der mittleren Führungsebene nach Weiterentwicklung enthalten habe, attestiere der Leistungsbericht eine Verwendungseignung als Konrektorin bzw. ständige Vertretung der Schulleitung. Sie habe die Zuerkennung einer Eignung für die mittlere Führungsebene somit übersprungen. Zudem habe die Beigeladene im Vergleich zur Vorbeurteilung ein höheres Gesamturteil erhalten. Die Antragstellerin weise die notwendige Eignung auf. Die vergebene Verwendungseignung für leitende Funktionen im Bereich der mittleren Führungsebene könne nur so ausgelegt werden, dass hiervon auch die Tätigkeit als zweite Realschulkonrektorin mitumfasst sei. Mangels Definition dieser Verwendungseignung sei eine Auslegung notwendig. Sie beziehe sich auch nicht nur auf die Schulen, die an dem Modellversuch zur Erprobung einer erweiterten Schulleitung teilnehmen. Die Aufgaben für Funktionsinhaber der erweiterten Schulleitung des Modellversuchs und von zweiten Realschulkonrektoren stimmten im Wesentlichen überein.

Die Antragsgegnerin hat mit Schriftsatz vom 1. Dezember 2016, bei Gericht eingegangen am 2. Dezember 2016, beantragt,

den Antrag abzuweisen.

Die Erstellung eines Leistungsberichts für die Antragstellerin sei zulässig gewesen. Die Leistungen der Antragstellerin im neu zu beurteilenden Zeitraum hätten nicht mehr dem Urteil der letzten dienstlichen Beurteilung entsprochen. Zudem habe die Antragstellerin im September 2014 erstmalig eine Klassenleitung übernommen. Dass die dienstliche Beurteilung der Antragstellerin zeitlich vor dem Leistungsbericht eröffnet worden sei, habe am Widerspruch der Antragstellerin gegen ihre dienstliche Beurteilung gelegen. Auch ohne den Leistungsbericht und bei Fortschreibung der letzten dienstlichen Beurteilung, hätten sich keine Änderungen ergeben und die Antragstellerin keine Eignung für die Übernahme der Funktion einer zweiten Realschulkonrektorin bescheinigt bekommen. Der Antragstellerin sei im Leistungsbericht gerade nicht die notwendige Eignung attestiert worden, da die Eignung für die mittlere Führungsebene von der Eignung als zweite Realschulkonrektorin zu unterscheiden sei. Zwar beschränke sich die Eignung für „leitende Funktionen im Bereich der mittleren Führungsebene“ nicht notwendigerweise auf die vier Modellschulen. Rein faktisch könne die Eignung jedoch nur im Rahmen des Modellprojekts verwertet werden, da es nur an diesen Schulen eine erweiterte Schulleitung - mittlere Führungsebene -gebe. Mit der Funktion des zweiten Realschulkonrektors seien, im Gegensatz zur erweiterten Schulleitung, Aufgaben für die gesamte Schule zu übernehmen, nicht nur für einen Teilbereich. Die Anforderungen würden über die Funktion in der erweiterten Schulleitung deutlich hinausgehen.

Auch der Leistungsbericht der Beigeladenen sei rechtmäßig.

Bezüglich weiterer Einzelheiten wird auf die Gerichts- und vorgelegten Behördenakten Bezug genommen.

II.

Der zulässige Antrag hat keinen Erfolg.

1. Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) kann das Gericht auch schon vor Klageerhebung eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung des Rechts der Antragstellerin vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Nach Satz 2 des § 123 Abs. 1 VwGO sind einstweilige Anordnungen auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, notwendig erscheint, um insbesondere wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern. § 123 Abs. 1 VwGO setzt daher sowohl einen Anordnungsgrund, d.h. ein Bedürfnis für die Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes in Form der Gefährdung eines eigenen Individualinteresses, als auch einen Anordnungsanspruch voraus, d.h. die bei summarischer Überprüfung der Sach- und Rechtslage hinreichende Aussicht auf Erfolg oder zumindest auf einen Teilerfolg des geltend gemachten Begehrens in der Hauptsache. Die Antragstellerin hat die hierzu notwendigen Tatsachen glaubhaft zu machen.

2. Die Antragstellerin hat keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.

Einen Rechtsanspruch auf Übertragung der streitgegenständlichen Stelle hat die Antragstellerin ohnehin nicht. Ein solcher lässt sich nach herrschender Rechtsprechung nicht aus der Fürsorgepflicht ableiten, die sich auf das vom Beamten bekleidete Amt beschränkt und somit amtsbezogen ist. Die Antragstellerin hat aber einen Bewerbungsverfahrensanspruch, d.h. einen Anspruch darauf, dass der Dienstherr den Dienstposten unter Berücksichtigung des in Art. 33 Abs. 2 des Grundgesetzes (GG), Art. 94 Abs. 2 Satz 2 der Verfassung für den Freistaat Bayern (BV), § 9 des Beamtenstatusgesetzes (BeamtStG) und Art. 16 Abs. 1 des Gesetzes über die Leistungslaufbahn und die Fachlaufbahnen der Bayerischen Beamten und Beamtinnen (Leistungslaufbahngesetz - LlbG) normierten Leistungsgrundsatzes vergibt und seine Auswahlentscheidung nur auf Gesichtspunkte stützt, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber betreffen (vgl. BVerfG, B.v. 26.11.2010 - 2 BvR 2435/10 - NVwZ 2011, 746 und vom B.v. 2.10.2007 - 2 BvR 2457/04 - NVwZ 2008, 194).

Anhand dieser Vorgaben hat der Dienstherr unter mehreren Bewerbern den am besten Geeigneten ausfindig zu machen. Diese Vorgaben dienen zwar vornehmlich dem öffentlichen Interesse an einer bestmöglichen Besetzung von Beamtenstellen, berücksichtigen aber zugleich das berechtigte Interesse eines Beamten an einem angemessenen beruflichen Fortkommen. Ein Bewerber hat daher Anspruch auf rechtsfehlerfreie Anwendung (BVerwG, U. v. 25.8.1988 - 2 C 28/85 - juris; BayVGH, B.v. 25.5.2011 - 3 CE 11.605 - BayVBl 2011, 565; VG München, B.v. 24.10.2012 - M 5 E 12.2637 - juris). Aus der Verletzung dieses Anspruchs folgt zwar regelmäßig nicht ein Anspruch auf Beförderung oder auf Vergabe des begehrten Dienstpostens. Der unterlegene Bewerber kann aber eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung beanspruchen, wenn seine Auswahl möglich erscheint (BVerfG, B. v. 26.11.2010 - 2 BvR 2435/10 - NVwZ 2011, 746).

Feststellungen über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung von Bewerbern um eine Beförderungsstelle sind in erster Linie auf die aktuellen dienstlichen Beurteilungen zu stützen, denn sie bilden den gegenwärtigen bzw. zeitnah zurückliegenden Stand ab und können somit am besten als Grundlage für die Prognose dafür dienen, welcher der Konkurrenten die Anforderungen der zu besetzenden Stelle voraussichtlich am besten erfüllen wird (BVerwG, B.v. 27.9.2011 - 2 VR 3/11 - NVwZ-RR 2012, 71; vgl. zum Ganzen auch: BayVGH, B.v. 18.6.2012 - 3 CE 12.675 - juris; VG München, B.v. 26.10.2012 - M 5 E 12.3882 - juris; B.v. 24.10.2012 - M 5 E 12.2637 - juris).

3. Die Auswahlentscheidung entspricht den dargestellten rechtlichen Maßstäben. Es hält sich im rechtlichen Rahmen, die Antragstellerin bei der Stellenbesetzung nicht zu berücksichtigen, da diese das konstitutive Anforderungsprofil nicht erfüllt.

a) Das Verfahren entspricht in formaler Hinsicht den Erfordernissen der Rechtsprechung, wonach die maßgeblichen Auswahlerwägungen vor Abschluss des Verwaltungsverfahrens schriftlich niedergelegt werden müssen, da durch das Nach-schieben der Auswahlerwägungen im gerichtlichen Verfahren der gerichtliche Rechtsschutz des Betroffenen unzumutbar erschwert wäre (BVerfG v. 9.7.2007 - 2 BvR 206/07 - ZBR 2008, 169). Die maßgeblichen Auswahlkriterien sind im Auswahlvermerk vom 12. August 2016 genannt. Die herangezogenen Tatsachen und die Ergebnisse sind dort nachvollziehbar festgehalten. Ihm lässt sich entnehmen, dass die Antragsgegnerin die Antragstellerin nicht in die weitere Auswahlentscheidung einbezogen hat, da diese nicht die erforderliche Eignung bei der Verwendbarkeit gemäß dem Leistungsbericht vorweisen kann.

b) Es war rechtmäßig, die Antragstellerin bei der Auswahlentscheidung nicht zu berücksichtigen. Denn sie hat keine Verwendungseignung als Zweite Realschulkonrektorin attestiert bekommen.

Dem Dienstherrn steht ein organisatorisches Ermessen zu, sodass er in einem Anforderungsprofil bestimmen kann, welche Eignungsvoraussetzungen der zukünftige Stelleninhaber erfüllen muss (BVerwG v. 25.10.2011 - 2 VR 4.11 - juris Rn. 27 ff.; BayVGH v. 18.6.2012 - 3 CE 12.675 - juris Rn. 76 ff.; B.v. 28.5.2015 - 3 CE 15.727 - juris Rn. 29). Er darf, abweichend vom Leistungsgrundsatz, ein konstitutives Anforderungsprofil aufstellen und nur solche Bewerber dem Leistungsvergleich unterziehen, die die auf einer vorgeschalteten Stufe zu prüfenden Anforderungen erfüllen. Das konstitutive - oder auch spezifische, spezielle - Anforderungsprofil zeichnet sich dadurch aus, dass es für die Bestenauslese einen neuen, von den dienstlichen Beurteilungen jedenfalls vom Ausgangspunkt her abgekoppelten Maßstab enthält. Wer ein konstitutives Anforderungsprofil nicht erfüllt, kommt für die Auswahl von vornherein nicht in Betracht, mag er auch besser dienstlich beurteilt sein (VG München, B.v. 28.1.2014 - M 5 E 13.5500 - juris Rn. 20). Eine solche Verengung des Bewerberfeldes ist zulässig, wenn das aufgrund der zur Wahrnehmung der Aufgaben auf diesem Posten zwingend erforderlichen besonderen Kenntnisse und Fähigkeiten notwendig ist (BVerwG, B.v. 20.6.2013 - 2 VR 1/13 - juris Rn. 31 - ZBR 2013, 376; VG München, B.v. 28.1.2014, a.a.O., Rn. 23).

Für die Auswahl eines Bewerbers für die Mitarbeit in der Schulleitung ist erforderlich, dass die Beamten in ihrer letzten Beurteilung einen dahingehenden Eignungsvermerk erhalten haben. Einen solchen kann die Antragstellerin nicht vorweisen. Der Vermerk ihres Leistungsberichtes bescheinigt ihr lediglich die Eignung für leitende Funktionen im Bereich der mittleren Führungsebene. Diese mittlere Führungsebene ist von der Schulleitung und insbesondere der ausgeschriebenen Funktion als Zweite Realschulkonrektorin zu unterscheiden. Zwar findet sich im Gesetz keine Definition, was die mittlere Führungsebene konkret umfasst. Anhand des Stadtratsbeschlusses vom 9. Oktober 2013 zur Sitzungsvorlage Nr. 08-14 / V 11457 ist jedoch zu erkennen, dass mit der erweiterten Schulleitung - mittlere Führungsebene an vier Projektschulen eine neue Führungsfunktion unterhalb der Schulleitung errichtet werden sollte. Die Verwendungseignung der Antragstellerin bezieht sich - im Gegensatz zur Beigeladenen - ausdrücklich nur auf die mittlere Führungsebene und kann derzeit faktisch nur an diesen vier Projektschulen ausgeübt werden. Die an der C.-Realschule ausgeschriebene Stelle der Zweiten Konrektorin unterfällt hingegen nicht der mittleren Führungsebene, da die Schule nicht an dem Modellprojekt teilnimmt und dort keine vergleichbare Organisationsstruktur existiert. Auch lässt sich aus dem dem Stadtratsbeschluss in Anlage 1 beigefügten Organigramm nicht ableiten, dass die Position der Zweiten Konrektorin stets der mittleren Führungsebene zuzurechnen sei. Denn diese Übersicht bezieht sich ausschließlich auf den Modellversuch und die hierdurch geschaffene, spezielle Organisationsstruktur. Das lässt sich an der Überschrift „Organigramm städtische Modellschule mit erweiterter Schulleitung“ erkennen sowie daran, dass die Anlage zu besagtem Stadtratsbeschluss gehört und offenbar gerade die Abweichungen von der normalen Struktur darstellen soll. Das Organigramm kann hingegen nicht verallgemeinert und auf andere Schulen übertragen werden. Nach den nachvollziehbaren Erläuterungen der Antragsgegnerin kommen einem Konrektor außerhalb der mittleren Führungsebene weitere Aufgaben zu, insbesondere da sich dessen Aufgabenbereich auf die komplette Schule bezieht. Im Gegensatz dazu beschränkt sich der Aufgabenbereich bei der mittleren Führungsebene nur auf Teilbereiche, sogenannte Lernhäuser, mit einem begrenzten Kreis an Lehrkräften.

Darüber hinaus wurde die zuerkannte Verwendungseignung durch die Antragstellerin nicht substantiiert angegriffen. Im Rahmen dieses Verfahrens ergibt sich kein Anhaltspunkt dafür, dass die gewährte Verwendungseignung für die mittlere Führungsebene rechtswidrig sein könnte. Denn auch in der periodischen Beurteilung ist der Antragstellerin keine darüber hinausgehende Eignung zuerkannt worden.

c) Die Erstellung und Heranziehung des Leistungsberichtes als Grundlage für die Auswahlentscheidung ist nicht zu beanstanden.

Es war rechtlich zulässig, für die Antragstellerin einen Leistungsbericht zu erstellen. Nach Abschnitt D Ziff. 2 der Ausführungsbestimmungen zu den Richtlinien über die Ausschreibung und Besetzung von Stellen bei der Landeshauptstadt München müssen die Beurteilungen der Bewerber für einen sachgerechten Leistungsvergleich aktuell sein. Daher sind Leistungsberichte zu erstellen, wenn zwischen Ablauf des letzten Beurteilungszeitraums und Ende der Bewerbungsfrist mehr als sechs bzw. 12 Monate liegen und seit der letzten dienstlichen Beurteilung relevante Veränderungen oder signifikante Entwicklungen eingetreten sind. Die nachfolgende Aufzählung, wann dies insbesondere der Fall ist, ist beispielhaft und nicht abschließend zu verstehen. Aufgrund dessen war für die Antragstellerin ein solcher Leistungsbericht anzufertigen. Ende des Zeitraums ihrer letzten dienstlichen Beurteilung war - unabhängig vom Datum der Eröffnung - der 31. Juli 2012, Ende der Bewerbungsfrist für die streitgegenständliche Stelle der 26. Juni 2015, sodass dazwischen deutlich mehr als sechs Monate liegen. Auch sind relevante Veränderungen eingetreten. Die Antragstellerin übernahm im fraglichen Zeitraum erstmalig eine Klassenleitung. Nach den Ausführungen der Antragsgegnerin ergaben sich zudem Unterschiede in den Leistungen der Antragstellerin. Dies wird auch daran sichtbar, dass die Antragstellerin im Leistungsbericht im Vergleich zur periodischen Beurteilung mit dem schlechteren Gesamturteil „erfüllt die Anforderungen in vollem Umfang“ bewertet worden ist. Daher durfte die Antragsgegnerin einen Leistungsbericht erstellen anstatt die letzte Beurteilung fortzuschreiben.

Auch ist dem Gebot der Rechtsprechung Genüge getan, Anlassbeurteilungen aus den Regelbeurteilungen zu entwickeln, wenn sie einen deutlich kürzeren Zeitraum als die Regelbeurteilungen abbilden. Leistungssprünge sollen demnach nur ausnahmsweise zu verzeichnen sein. Je kürzer der Beurteilungszeitraum zwischen Regel- und Anlassbeurteilung ist und je größer der Unterschied zur Regelbeurteilung in den Bewertungen ausfällt, desto bedeutsamer ist das Begründungserfordernis bei Abweichungen der Anlassbeurteilung von der Regelbeurteilung (BVerwG, B.v. 22.11.2012 - 2 VR 5/12 -, BVerwGE 145, 112-122, Rn. 30 f.). Vorliegend umfasst der Zeitraum des Leistungsberichts mehr als drei Jahre und einen Monat und somit einen nur unwesentlich kürzeren Zeitraum als den der Regelbeurteilung mit vier Jahren. Hinzu kommt, dass jedenfalls bei der Verwendungseignung der Antragstellerin - welche wegen des aufgestellten Anforderungsprofils hier allein relevant ist - gerade keine Veränderung eingetreten ist. Das Entwicklungsgebot der Rechtsprechung ist nicht dahingehend zu verstehen, dass in der Anlassbeurteilung eine Steigerung erfolgen muss und aus der Verwendungseignung für leitende Funktionen im Bereich der mittleren Führungsebene automatisch eine Eignung als Mitglied der Schulleitung wird.

d) Die Rechtmäßigkeit des Leistungsberichts der Beigeladenen war nicht näher zu untersuchen. Denn die Antragstellerin erfüllt nicht das Anforderungsprofil für die streitgegenständliche Stelle und ist von vornherein nicht in den Leistungsvergleich einzubeziehen. Aus diesem Grund ist die Rechtmäßigkeit des Leistungsberichts der Beigeladenen ohne Relevanz, denn selbst bei dessen Rechtswidrigkeit hätte die Bewerbung der Antragstellerin keine Erfolgsaussichten.

4. Der Antrag war daher mit der Kostenfolge des § 154 Abs. 1 VwGO abzulehnen.

Es entspricht der Billigkeit, dass die zum Verfahren nach § 65 Abs. 2 VwGO bei-zuladende ausgewählte Beamtin ihre außergerichtlichen Kosten selbst trägt. Die Streitwertfestsetzung folgt § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 1 und 2 des Gerichtskostengesetzes (GKG).