Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Beschluss, 22. Mai 2017 - 3 CE 17.577

I.

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

II.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Die Beigeladene trägt ihre außergerichtlichen Kosten selbst.

III.

Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 5.000…. € festgesetzt.

Die zulässige Beschwerde der Antragstellerin ist unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat den Antrag gemäß § 123 VwGO, der Antragsgegnerin aufzugeben, die Funktionsstelle „Zweite Realschulkonrektorin/Zweiter Realschulkonrektor an der C.-Realschule“ (BesGr A 14 + AZ) nicht zu besetzen, hilfsweise die Beigeladene nicht auf diesem Dienstposten zu befördern, bevor über die Bewerbung der Antragstellerin bestandskräftig entschieden worden ist, zu Recht abgelehnt.

1. Die Antragstellerin hat keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht, weil ihr die Verwendungseignung für die ausgeschriebene Stelle fehlt (BayVGH, B.v. 15.11.2016 - 3 CE 16.1835 - juris Rn. 1). Sie erfüllt im Gegensatz zur Beigeladenen nicht die laut Ausschreibung vom 8. Juni 2015 zwingend („Sie können sich bewerben, wenn Sie folgende Voraussetzungen erfüllen“) geforderte Bedingung für eine Bewerbung, nämlich die „Eignung für die Funktion der Zweiten Realschulkonrektorin/des Zweiten Realschulkonrektors bei der Verwendbarkeit gemäß dienstlicher Beurteilung bzw. Leistungsbericht“ (BayVGH, B.v. 22.11.2016 - 3 CE 16.1912 - juris Rn. 18). Damit hat die Antragsgegnerin ein zulässiges konstitutives Anforderungsprofil aufgestellt (BayVGH, B.v. 22.11.2016 a.a.O. Rn. 23). Die Entscheidung der Antragsgegnerin im Auswahlvermerk vom 12. August 2016, die Bewerbung der Antragstellerin mangels Erfüllung der erforderlichen Eignung nicht zu berücksichtigen, ist deshalb rechtlich nicht zu beanstanden. Da die Antragstellerin wegen Nichterfüllung des konstitutiven Anforderungsprofils zu Recht nicht in die Bewerberauswahl einbezogen wurde, ist ihr Bewerbungsverfahrensanspruch nicht verletzt (BayVGH, B.v. 15.11.2016 a.a.O. Rn. 12).

Die Antragstellerin, die - ebenso wie die Beigeladene - als Studienrätin (BesGr A 13 + AZ) im Realschuldienst der Antragsgegnerin steht, hat weder in ihrer periodischen Beurteilung vom 29. Oktober 2015 für den Beurteilungszeitraum vom 1. August 2008 bis 31. Juli 2012 noch in dem für den Zeitraum vom 1. August 2012 bis 9. Oktober 2015 erstellten Leistungsbericht die Verwendungseignung (Art. 58 Abs. 4 LlbG) als Zweite Realschulkonrektorin erhalten. Diese bescheinigen die Eignung für leitende Funktionen im Bereich der „mittleren Führungsebene“, während der Beigeladenen im Leistungsbericht für die Zeit vom 1. August 2012 bis 22. Juli 2015 die Eignung als Konrektorin bzw. ständige Stellvertreterin der Schulleitung zuerkannt wurde.

Das Verwaltungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Verwendbarkeit für leitende Funktionen im Bereich der „mittleren Führungsebene“ nicht mit der Eignung für die Funktion einer Zweiten Realschulkonrektorin als Teil der Schulleitung gleichzusetzen ist. Zu dieser zählen neben dem Realschulrektor (Schulleiter) sowie dem Realschulkonrektor (ständiger Vertreter des Schulleiters) ggf. auch der zweite Realschulkonrektor als weiterer Stellvertreter des Schulleiters und Mitarbeiter in der Schulleitung (BayVGH, B.v. 11.12.2009 - 3 CE 09.2350 - juris Rn. 44). Demgemäß umfasst die Funktion der Zweiten Realschulkonrektorin an der C.-Realschule laut Ausschreibung die Vertretung, Unterstützung und Beratung der Schulleitung sowie die Mitarbeit im Team der Schulleitung. Bei der „mittleren Führungsebene“ handelt es sich demgegenüber schon begrifflich um eine hierarchisch unterhalb der Schulleitung anzusiedelnde Führungsebene. Laut Stadtratsbeschluss der Antragsgegnerin vom 9. Oktober 2013 (Sitzungsvorlage Nr. 08-14/V 11457) sollte mit der Einführung einer „mittleren Führungsebene“ an vier Projektschulen im Rahmen eines Modellversuchs gemäß Art. 81 BayEUG eine neue Führungsfunktion unterhalb der Schulleitung errichtet werden (ebda. S. 3). Die Verwendungseignung der Antragstellerin bezieht sich ausdrücklich nur auf die „mittlere Führungsebene“, die derzeit faktisch nur an vier Projektschulen ausgeübt werden kann. Die an der C.-Realschule ausgeschriebene Stelle einer Zweiten Realschulkonrektorin unterfällt hingegen nicht der „mittleren Führungsebene“, da diese Schule nicht an dem Modellversuch teilnimmt und dort keine vergleichbare Organisationsstruktur besteht. Daran ändert nichts, dass an Projektschulen neben sonstigen Mitarbeitern auch Zweite Realschulkonrektoren mit der Leitung eines sog. „Lernhauses“ betraut werden können (ebda. S. 9), da sich die damit verbundenen Aufgaben - im Unterschied zu den Aufgaben der Schulleitung, die sich auf die gesamte Schule beziehen, - nur auf einen Teilbereich beschränken.

2. Die hiergegen von der Antragstellerin innerhalb der Frist des § 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO vorgetragenen Beschwerdegründe, auf deren Prüfung der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, führen zu keiner anderen Beurteilung.

2.1 Soweit die Antragstellerin anführt, offensichtlich werde der Begriff einer Eignung für die „mittlere Führungsebene“ und die Mitarbeit im Schulleitungsteam bzw. für die Eignung als Konrektor/in bei der Antragsgegnerin nicht einheitlich in den dienstlichen Beurteilungen verwandt, erschließt sich dem Senat nicht, warum die erstinstanzliche Entscheidung deshalb fehlerhaft sein sollte. Nach dem unter 1. Ausgeführten ist das Verwaltungsgericht vielmehr zutreffend davon ausgegangen, dass die Eignung für leitende Funktionen im Bereich der „mittleren Führungsebene“ von der Eignung für die Funktionen einer Zweiten Realschulkonrektorin bzw. einer Konrektorin und die Mitarbeit im Schulleitungsteam zu unterscheiden ist. Entgegen der Behauptung der Antragstellerin folgt anderes auch nicht daraus, dass die Einrichtung der „mittleren Führungsebene“ erst in den Beurteilungsrichtlinien 2016 thematisiert worden sei. Die Einführung einer „mittleren Führungsebene“ im Rahmen des Modellprojekts beruht auf dem Stadtratsbeschluss vom 9. Oktober 2013 und konnte auf dieser Grundlage von der Antragsgegnerin bei der Vergabe der Verwendungseignung berücksichtigt werden. Diese bezieht sich auch nicht auf Ämter außerhalb des Modellprojekts.

2.2 Soweit die Antragstellerin rügt, das Verwaltungsgericht habe übersehen, dass die Aufgaben der Funktionsinhaber an den Modellschulen bei Ausübung der Dienst- und Fachaufsicht über die reinen Verwaltungsaufgaben der zweiten Realschulkonrektorin hinausgingen, so dass es nicht sachgerecht sei, Inhaber der Eignung für die „mittlere Führungsebene“ von der Funktion als zweite Realschulkonrektorin auszuschließen, trifft dies so nicht zu. Wie unter 1. dargelegt, umfassen die Aufgaben einer Zweiten Realschulkonrektorin an der C.-Realschule neben der Mitarbeit in der Schulleitung u.a. auch deren Vertretung (Art. 57 Abs. 4 BayEUG); diese ist im Vertretungsfall z.B. weisungsbefugt und vertritt die Schule nach außen (Art. 57 Abs. 2 und 3 BayEUG). Daran ändert auch nichts, dass gemäß § 29 Abs. 4 Satz 1 der Dienstordnung für Lehrerinnen und Lehrer an Schulen der Landeshauptstadt München (M/LLDO) bei Abwesenheit des Stellvertreters der Schulleitung die dienstälteste und ranghöchste Lehrkraft die Vertretung übernimmt, da insoweit eine anderweitige Regelung besteht. Im Übrigen beziehen sich die Aufgaben einer Zweiten Realschulkonrektorin - wie ausgeführt - auf die Schule insgesamt, nicht nur auf einzelne „Lernhäuser“.

2.3 Soweit die Antragstellerin meint, es sei nicht plausibel, weshalb sie sowohl in der periodischen Beurteilung vom 29. Oktober 2015 als auch im Leistungsbericht vom 9. Oktober 2015 lediglich die Eignung für leitende Funktionen im Bereich der „mittleren Führungsebene“ attestiert bekommen habe, während sie in der vorangegangenen periodischen Beurteilung vom 10. April 2009 die umfassende Verwendungseignung „für eine leitende Funktion“ erhalten habe, legt sie schon nicht dar, dass sie aktuell eine gegenüber der früheren Verwendungseignung eingeschränkte Verwendungseignung bescheinigt bekommen hätte und dass die „leitende Funktion“ auch die einer Zweiten Realschulkonrektorin umfassen würde. Darüber hinaus werden mit dem pauschalen Vortrag, die nunmehrige Verwendungseignung weiche von der früheren ab, keine substantiierten Einwendungen erhoben, die einen durchgreifenden Mangel der Beurteilung begründen könnten (BayVGH, B.v. 14.8.2015 - 3 CE 15.993 - juris Rn. 37 f.). Auch besteht kein „Bestandsschutz“ hinsichtlich der früheren Zuerkennung einer bestimmten Verwendungseignung, diese ist vielmehr durch die nachfolgende Beurteilung überholt (BayVGH, B.v. 30.1.2014 - 3 ZB 13.1804 - juris Rn. 2). Der Pflicht, die Beurteilung mit einer detaillierten Aussage zur Verwendungseignung abzuschließen sowie eine differenzierte Aussage zur Führungsqualifikation zu treffen (Art. 58 Abs. 4 Satz 1 und 2 LlbG), ist jedenfalls genügt.

2.4 Soweit die Antragstellerin moniert, dass für sie kein Leistungsbericht erstellt und dieser nicht als Grundlage für die Auswahlentscheidung herangezogen hätte werden dürfen, kommt es hierauf nicht an. Da sowohl die dienstliche Beurteilung vom 29. Oktober 2015 als auch der Leistungsbericht vom 9. Oktober 2015 der Antragstellerin nur eine Eignung für leitende Funktionen im Bereich der mittleren Führungsebene, nicht aber als Zweite Realschulkonrektorin bescheinigen, ist unerheblich, ob der Leistungsbericht erstellt werden durfte und ob er aus der Regelbeurteilung entwickelt wurde (BVerwG, B.v. 22.11.2012 - 2 VR 5.12 - juris Rn. 30). Deshalb kann auch offen bleiben, ob der Leistungsbericht vor der Erstellung der Beurteilung, gegen die die Antragstellerin Widerspruch eingelegt hatte, eröffnet wurde. Im Übrigen ist der Dienstherr bei wesentlichen Veränderungen gegenüber der aktuellen periodischen Beurteilung nach Art. 56 Abs. 4 Satz 2 LlbG nicht nur berechtigt, sondern verpflichtet, diese zu aktualisieren (BayVGH, B.v. 27.10.2016 - 3 CE 16.1457 - juris Rn. 47). Solche Veränderungen ergaben sich hier nach Angaben der Antragsgegnerin infolge der Übernahme einer Klassenleitung durch die Antragstellerin sowie aufgrund von Leistungsunterschieden. Hiergegen wurde nichts substantiiert vorgetragen.

2.5 Soweit die Antragstellerin den Leistungsbericht für die Beigeladene vom 22. Juli 2015, in dem dieser die Eignung als Konrektorin bzw. als ständige Stellvertreterin der Schulleitung zuerkannt wurde, als rechtswidrig ansieht, weil nicht plausibel sei, wie dieser „Leistungssprung“ begründet werde, nachdem der Beigeladenen in der letzten periodischen Beurteilung vom 14. Juni 2013 für den Beurteilungszeitraum 1. August 2008 bis 31. Juli 2012 lediglich die Eignung für die „mittlere Führungsebene“ und die Mitarbeit im Schulleitungsteam zugebilligt worden sei, verhilft dies der Beschwerde gleichfalls nicht zum Erfolg. Zwar wäre die Auswahlentscheidung nicht auf Grundlage der in Art. 33 Abs. 2 GG vorgegebenen Maßstäbe erfolgt und fehlerhaft, wenn dem ausgewählten Mitbewerber bereits die Eignung für die zu besetzende Stelle fehlte (BVerfG, NB.v. 25.11.2011 - 2 BvR 2305/11 - juris Rn. 16). Dies ist hier jedoch zu verneinen. Die Begründung für den „Leistungssprung“ (BVerwG, B.v. 22.11.2012 a.a.O. Rn. 31) ergibt sich aus den von der Beigeladenen seit dem 1. August 2012 gegenüber dem vorhergehenden Beurteilungszeitraum zusätzlich wahrgenommenen Aufgaben. Diese ist seit September 2014 kommissarisch im Schulleitungsteam tätig, wobei ihr bescheinigt wird, dass ihr Geschick als Moderatorin, ihre Empathie und ihr Organisationstalent sie besonders befähigen, Führungsaufgaben zu übernehmen. Hieraus ergibt sich zugleich der Anlass für die Erstellung des Leistungsberichts. Da der Beigeladenen in der letzten periodischen Beurteilung bei Fortentwicklung ihrer Führungskompetenzen die Eignung für die Mitarbeit im Schulleitungsteam attestiert wurde, ist auch dem „Entwicklungsgebot“, Anlassbeurteilungen i.d.R. aus der Regelbeurteilung zu entwickeln (BVerwG, B.v. 22.11.2012 a.a.O. Rn. 30), genügt. Neben der Sache liegt die Rüge, es sei zu Unrecht als positiv gewertet worden, dass die Beigeladene wegen der Mitarbeit im Schulleitungsteam aus dem Personalrat ausgetreten sei, da dies ersichtlich keine Auswirkung auf die Verwendungseignung hatte.

3. Die Beschwerde war daher mit der Kostenfolge aus §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO zurückzuweisen. Da die Beigeladene keinen Antrag gestellt hat, entspricht es der Billigkeit, dass sie ihre außergerichtlichen Kosten selbst trägt. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 2, 47 GKG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).