Verwaltungsgericht München Beschluss, 22. Dez. 2016 - M 5 E 16.4763

I.

Der Antrag wird abgelehnt.

II.

Der Antragsteller hat die Kosten des Verfahrens zu tragen. Der Beigeladene trägt seine außergerichtlichen Kosten selbst.

III.

Der Streitwert wird auf 5.000,- EUR festgesetzt.

I.

Der Antragsgegner schrieb im Mitteilungsblatt Nr. 13 vom 15. Juli 2016 den Dienstposten als Sachbearbeiter/in 3. QE Fahndungsunterstützung zgl. Arbeitsbereichsleiter/in im Sachgebiet 553 - Fahndungsunterstützung (A 12/13) beim Bayerischen Landeskriminalamt aus, der ab 1. August 2016 zu besetzen war.

Auf den Dienstposten bewarben sich u. a. der Antragsteller und der Beigeladene.

Der Antragsteller steht als Beamter auf Lebenszeit als Polizeihauptkommissar (Besoldungsgruppe A 12) in Diensten des Antragsgegners. In seiner Beurteilung für den Zeitraum ... Juni 2012 bis .... Mai 2015 erzielte er ein Gesamtergebnis von 15 Punkten.

Der Beigeladene steht ebenfalls als Beamter auf Lebenszeit als Polizeihauptkommissar (Besoldungsgruppe A 12) in Diensten des Antragsgegners. In dessen Beurteilung für den Zeitraum 1. Juni 2012 bis 31. Mai 2015 erzielte er ebenfalls ein Gesamtergebnis von 15 Punkten.

Mit Besetzungsvermerk vom 6. September 2016 hielt das Bayerische Staatsministerium des Innern, für Bau und Verkehr fest, dass der Posten aus dem Kreis der Beförderungsbewerber besetzt werde. Dabei stelle sich der Beigeladene als leistungsstärkster Bewerber dar, da er in den Einzelmerkmalen „Arbeitsgüte“, „Eigeninitiative“ „Teamverhalten“, „Fachkenntnisse“, jeweils 15 Punkte, lediglich im Einzelmerkmal „Eigeninitiative“ 14 Punkte erzielt habe, der Antragsteller dort jeweils nur dreimal 15 („Arbeitsgüte“, „geistige Beweglichkeit“, „Fachkenntnisse“) und in den übrigen gerade genannten Einzelmerkmalen 14 Punkte.

Der Hauptpersonalrat stimmte dem Besetzungsvorschlag am 21. September 2016 zu, ebenso am 18. September 2016 die Hauptvertrauensperson der schwerbehinderten Menschen im Bayerischen Staatsministerium ... ... ... ... ... ... ...

Dem Antragsteller wurde die Besetzungsentscheidung mit Schreiben vom 4. Oktober 2016 mitgeteilt. Hiergegen erhob er am 11. Oktober 2016 Widerspruch, über den noch nicht entschieden ist.

Mit Schriftsatz vom 20. Oktober 2016, eingegangen bei Gericht am selben Tag, hat der Antragsteller einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung beantragt,

dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig zu untersagen, den Dienstposten „Sachbearbeiter 3. QE zgl. Arbeitsbereichsleiter“ im Sachgebiet 553 beim Bayerischen Landeskriminalamt zu besetzen, bevor über die Bewerbung des Antragstellers bestandskräftig entschieden wurde.

Es sei rechtsfehlerhaft, dass der Antragsgegner ausschließlich auf die Einzelmerkmale „Arbeitsgüte“, „Eigeninitiative“ „Teamverhalten“, „Fachkenntnisse“ und „Eigeninitiative“ abgestellt habe. Im Ministerialschreiben vom 25. März 2015 betreffend die dienstlichen Beurteilungen sei ausdrücklich angegeben, dass die Einzelmerkmale „Arbeitsgüte“, „geistige Beweglichkeit“ und „Fachkenntnisse“ bei der Bewerbung von Führungskräften auf Sachbearbeiterdienstposten besondere Bedeutung neben den doppelt gewichteten Einzelmerkmalen hätten. Der Beigeladene sei bei den doppelt gewichteten Einzelmerkmalen, die nicht bei der Auswahlentscheidung berücksichtigt worden seien, mit zweimal 14 Punkten und einmal 15 Punkten schlechter als der Antragsteller bewertet worden sei. Es seien auch die Vorkenntnisse des Antragstellers im SG 533 zu Unrecht nicht in die Auswahlentscheidung einbezogen worden.

Das Bayerische Staatsministerium des Innern, für Bau und Verkehr hat für den Antragsgegner beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Die Auswahlentscheidung sei rechtlich nicht zu beanstanden. Das Staatsministerium habe in Einklang mit dem Leistungslaufbahngesetz die Kriterien „Arbeitsgüte“, „Eigeninitiative“ „Teamverhalten“, „geistige Beweglichkeit“ und „Fachkenntnisse“ bei der Bewerbung auf einen Dienstposten als Sachbearbeiter als wesentliche Kriterien für die Binnendifferenzierung bestimmt. Das Ministerialschreiben vom 25. März 2015 richte sich an die Beurteiler, die ihr Augenmerk auch auf die jeweils hervorgehobenen Einzelmerkmale richten sollten. Davon sei das Schreiben des Staatsministeriums vom 10. März 2016 zu unterscheiden, in dem die genannten fünf Merkmale als entscheidend für die Binnendifferenzierung bei der Auswahl für einen Sachbearbeiterdienstposten angegeben werden. Daher komme es auf die übrigen doppelt gewichteten Einzelmerkmale sowie die Bewährung des Antragstellers im SG 533 nicht an.

Mit Beschluss vom 8. November 2016 wurde der ausgewählte Beamte zum Verfahren beigeladen. Er hat keinen Antrag gestellt und sich auch sonst nicht im Verfahren geäußert.

Bezüglich weiterer Einzelheiten wird auf die Gerichts- und vorgelegten Behördenakten verwiesen.

II.

Der zulässige Antrag hat keinen Erfolg.

1. Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) kann das Gericht auch schon vor Klageerhebung eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung des Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Nach Satz 2 des § 123 Abs. 1 VwGO sind einstweilige Anordnungen auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, notwendig erscheint, um insbesondere wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern. § 123 Abs. 1 VwGO setzt daher sowohl einen Anordnungsgrund, d. h. ein Bedürfnis für die Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes in Form der Gefährdung eines eigenen Individualinteresses, als auch einen Anordnungsanspruch voraus, d. h. die bei summarischer Überprüfung der Sach- und Rechtslage hinreichende Aussicht auf Erfolg oder zumindest auf einen Teilerfolg des geltend gemachten Begehrens in der Hauptsache. Der Antragsteller hat die hierzu notwendigen Tatsachen glaubhaft zu machen.

2. Der Antragsteller hat jedoch keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.

Einen Rechtsanspruch auf Übertragung der streitgegenständlichen Stelle hat der Antragsteller allerdings nicht. Ein solcher lässt sich nach herrschender Rechtsprechung nicht aus der Fürsorgepflicht ableiten, die sich auf das vom Beamten bekleidete Amt beschränkt und somit amtsbezogen ist. Der Antragsteller hat aber einen Bewerbungsverfahrensanspruch, d. h. einen Anspruch darauf, dass der Dienstherr den Dienstposten unter Berücksichtigung des in Art. 33 Abs. 2 des Grundgesetzes (GG), Art. 94 Abs. 2 Satz 2 der Verfassung für den Freistaat Bayern (BV), § 9 des Beamtenstatusgesetzes (BeamtStG) und Art. 16 Abs. 1 des Gesetzes über die Leistungslaufbahn und die Fachlaufbahnen der Bayerischen Beamten und Beamtinnen (Leistungslaufbahngesetz - LlbG) normierten Leistungsgrundsatzes vergibt und seine Auswahlentscheidung nur auf Gesichtspunkte stützt, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber betreffen (vgl. BVerfG, B.v. 26.11.2010 - 2 BvR 2435/10 - NVwZ 2011, 746 und vom B.v. 2.10.2007 - 2 BvR 2457/04 - NVwZ 2008, 194).

Anhand dieser Vorgaben hat der Dienstherr unter mehreren Bewerbern den am besten Geeigneten ausfindig zu machen. Diese Vorgaben dienen zwar vornehmlich dem öffentlichen Interesse an einer bestmöglichen Besetzung von Beamtenstellen, berücksichtigen aber zugleich das berechtigte Interesse eines Beamten an einem angemessenen beruflichen Fortkommen. Ein Bewerber hat daher Anspruch auf rechtsfehlerfreie Anwendung (BVerwG, U. v. 25.8.1988 - 2 C 28/85 - juris; BayVGH, B.v. 25.5.2011 - 3 CE 11.605 - BayVBl 2011, 565; VG München, B.v. 24.10.2012 - M 5 E 12.2637 - juris). Aus der Verletzung dieses Anspruchs folgt zwar regelmäßig nicht ein Anspruch auf Beförderung oder auf Vergabe des begehrten Dienstpostens. Der unterlegene Bewerber kann aber eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung beanspruchen, wenn seine Auswahl möglich erscheint (BVerfG, B. v. 26.11.2010 - 2 BvR 2435/10 - NVwZ 2011, 746).

Feststellungen über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung von Bewerbern um eine Beförderungsstelle sind in erster Linie auf die aktuellen dienstlichen Beurteilungen zu stützen, denn sie bilden den gegenwärtigen bzw. zeitnah zurückliegenden Stand ab und können somit am besten als Grundlage für die Prognose dafür dienen, welcher der Konkurrenten die Anforderungen der zu besetzenden Stelle voraussichtlich am besten erfüllen wird (BVerwG, B.v. 27.9.2011 - 2 VR 3/11 - NVwZ-RR 2012, 71; vgl. zum Ganzen auch: BayVGH, B.v. 18.6.2012 - 3 CE 12.675 - juris; VG München, B.v. 26.10.2012 - M 5 E 12.3882 - juris; B.v. 24.10.2012 - M 5 E 12.2637 - juris).

3. Die Auswahlentscheidung entspricht den dargestellten rechtlichen Maßstäben.

Das Verfahren entspricht in formaler Hinsicht den Erfordernissen der Rechtsprechung, wonach die maßgeblichen Auswahlerwägungen vor Abschluss des Verwaltungsverfahrens schriftlich niedergelegt werden müssen, da durch das Nachschieben der Auswahlerwägungen im gerichtlichen Verfahren der gerichtliche Rechtsschutz des Betroffenen unzumutbar erschwert wäre (BVerfG v. 9.7.2007 - 2 BvR 206/07 - ZBR 2008, 169).

Die maßgeblichen Auswahlkriterien sind im Auswahlvermerk vom 6. September 2016 genannt. Die herangezogenen Tatsachen und die Ergebnisse sind dort, teilweise auch listenmäßig und unter Benennung der letztlich maßgebenden Vergleichskriterien, nachvollziehbar festgehalten.

Da sich aus den zu berücksichtigenden periodischen dienstlichen Beurteilungen für die Bewerber zum Stichtag 31. Mai 2015 (Beurteilungszeitraum 1.6.2012 bis 31.5.2015) nach den Gesamtprädikaten ein Gleichstand ergab, waren weitere sachgerechte Kriterien heranzuziehen. Wegen des Punktegleichstandes beim Gesamtprädikat der dienstlichen Beurteilung im gleichen Statusamt war in einem zweiten Schritt im Rahmen der inneren Ausschöpfung der Beurteilungen auf bestimmte Einzelmerkmale abzustellen. Dies entspricht den Vorgaben aus Art. 16 Abs. 2 Satz 1 LlbG sowie der ständigen Rechtsprechung (vgl. BVerwG, U.v. 27.2.2003 - 1 C 16.02 - juris Rn. 13; BayVGH, (BayVGH, U.v. 15.4.2016 - 3 BV 14.2101 - juris Rn. 23; B.v. 18.6.2012 - 3 CE 12.675 - juris Rn. 115; B.v. 17.5.2013 - 3 CE 12.2470 - juris Rn. 34). Nach Art. 16 Abs. 2 Satz 4 LlbG können die obersten Dienstbehörden - in Abweichung der in Art. 16 Abs. 2 Satz 3 LlbG vorgegebenen Kriterien - für bestimmte Verwaltungsbereiche oder Aufgabenfelder aus den gemäß Art. 58 Abs. 3 und 6 Sätze 2 und 3 LlbG vorgesehenen Beurteilungskriterien weitere oder andere Kriterien sowie anderweitige Differenzierungen bei den zugrunde liegenden Gruppen für eine Binnendifferenzierung festlegen. Hiervon hat das Bayerische Staatsministerium des Innern, für Bau und Verkehr mit IMS vom 10. März 2016 Gebrauch gemacht (IC3-0371.0-71). Darin wird bestimmt, dass mit Wirkung vom 1. Oktober 2015 für den Bereich der Bayerischen Polizei und des Landesamts für Verfassungsschutz bei einer Bewerbung auf einen höherwertigen Dienstposten als Sachbearbeiter im Rahmen der Binnendifferenzierung die fünf Einzelmerkmale „Arbeitsgüte“, „Eigeninitiative, Selbstständigkeit“, „Teamverhalten“, „geistige Beweglichkeit“, sowie „Fachkenntnisse“ zugrunde zu legen sind (vgl. zum Ganzen auch VG Würzburg, B.v. 29.9.2016 - W 1 E 16.753 - juris Rn. 35; VG Bayreuth, B.v. 17.8.2016 - B 5 E 16.486 - juris Rn. 29 jeweils zu den durch das IMS vom 10.3.2016 als ausschlaggebend bestimmten Einzelmerkmalen für einen höherwertigen Dienstposten als Führungskraft).

Dem Beigeladenen kam hierbei bei vergleichender Betrachtung eben jener Einzelmerkmale ein Leistungsvorsprung zu. Dieser Beamte hat bei den genannten für die Binnendifferenzierung relevanten Merkmalen vier Mal 15 Punkte sowie einmal 14 Punkte erreicht, während der Antragsteller nur in drei dieser Einzelmerkmale 15 Punkte erreichte sowie in den zwei übrigen relevanten Einzelmerkmalen jeweils 14 Punkte. Es ist daher rechtlich nicht zu beanstanden, dass der Beigeladene bei der Auswahlentscheidung als leistungsstärker gegenüber dem Antragsteller bewertet wurde.

Es ist dabei sachgerecht und in sich stimmig, wenn für die Binnendifferenzierung ausschlaggebend auf die fünf Einzelmerkmale abgestellt wird, die in der Bekanntmachung des Staatsministeriums des Innern über die dienstliche Beurteilung, Leistungsfeststellung nach Art. 30 und Art. 66 BayBesG in Verbindung mit Art. 62 LlbG für die Beamten und Beamtinnen der bayerischen Polizei und des Bayerischen Landesamts für Verfassungsschutz vom 8. April 2011 (AllMBl 2011, 129), geändert durch Bekanntmachung vom 10. April 2012 (AllMBl 2012, 256), für die Bildung des Gesamturteils der dienstlichen Beurteilung für die Beurteilung von Sachbearbeitern und Vertretern von Leitungsfunktionen von besonderer Bedeutung sind (Nr. 3.2 der zitierten Bekanntmachung). Die dort genannten Merkmale sind identisch mit denen, die im IMS vom 10. März 2016 als für die innere Ausschöpfung wesentliche Merkmale bei Sachbearbeiterposten genannt sind. Auch wenn diese Merkmale wegen dieser Gewichtung bereits überproportional in die Ermittlung des Gesamtergebnisses der dienstlichen Beurteilung eingegangen sind, macht eine spezielle Berücksichtigung bei einem weiteren Auswahlschritt diese nicht sachwidrig, zumal es sich ausschließlich um Merkmale handelt, die für die Tätigkeit von Sachbearbeitern und Vertretern von Leitungsfunktionen besonders bedeutsam sind (VG München, B.v. 3.11.2015 - M 5 E 15.3254 - juris Rn. 26 unter Bezugnahme auf: BayVGH, B.v. 9.5.2014 - 3 CE 14.286 - juris Rn. 21 ff.; B.v. 6.3.2012 - 3 CE 11.2381 - juris; B. v. 16.8.2011 - 3 CE 11.897 - juris - jeweils zu den durch die Beurteilungsrichtlinien als für Führungskräfte der Polizei besonders bedeutsam benannten Einzelmerkmalen). Es ist daher rechtlich nicht zu beanstanden, wenn der Dienstherr diese fünf Einzelmerkmale für Sachbearbeiterposten im Rahmen der Binnendifferenzierung als ausschlaggebend betrachtet und entsprechend die doppelt gewichteten Einzelmerkmale der dienstlichen Beurteilung sowie die im Sachgebiet 533 gewonnene Erfahrung des Antragstellers ausblendet. Insoweit wird durch das IMS vom 10. März 2016 die bisherige Auswahlpraxis des Antragsgegners bestätigt.

Soweit die Antragstellerpartei auf Nr. 7.4 des IMS vom 25. März 2015 (IC3-0371.2-56) verweist, ergibt sich nichts anderes. Wenn dort in Nr. 7.4 Satz 5 genannt ist, dass die Einzelmerkmale „Arbeitsgüte“, „geistige Beweglichkeit“ und „Fachkenntnisse“ bei der Bewerbung von Führungskräften auf Sachbearbeiterpositionen neben den doppelt gewichteten Einzelmerkmalen besondere Bedeutung haben, steht das nicht in Widerspruch zu dem ausschlaggebenden Gewicht, der im IMS vom 10. März 2016 (IC3-0371.0-71) den fünf Einzelmerkmalen „Arbeitsgüte“, „Eigeninitiative, Selbstständigkeit“, „Teamverhalten“, „geistige Beweglichkeit“, sowie „Fachkenntnisse“ bei der Binnendifferenzierung für Sachbearbeiterposten zukommt. Denn dieses Schreiben ist an die Beurteiler gerichtet und ordnet die periodische dienstliche Beurteilung zum 31. Mai 2015 an. Die Vorgesetzten werden nur auf die Bedeutung dieser Einzelmerkmale neben den doppelt gewichteten Merkmalen hingewiesen sowie auf die Stimmigkeit der Beurteilung im Verhältnis zu den Einzelmerkmalen (wobei hierdurch keine unzulässige Einschränkung des Beurteilungsspielraums erfolgt, vgl. VG Würzburg, B.v. 29.9.2016 - W 1 E 16.753 - juris Rn. 39). Eine bestimmende Rangfolge für die zur Binnendifferenzierung heranzuziehenden Merkmale ist diesem Schreiben nicht beizumessen. Das ist vielmehr ausdrücklich in dem bereits zitierten IMS vom 10. März 2016 bestimmt.

4. Vor diesem Hintergrund kann offen bleiben, ob der Antragsteller auch einen Anordnungsgrund glaubhaft machen kann.

5. Der Antragsteller hat als unterlegener Beteiligter nach § 154 Abs. 1 VwGO die Kosten des Verfahrens zu tragen. Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen hat dieser selbst zu tragen, da er weder einen eigenen Antrag gestellt noch das Verfahren sonst besonders gefördert hat. Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1, 2 des Gerichtskostengesetzes (GKG).