Verwaltungsgericht München Beschluss, 14. Nov. 2016 - M 5 E 16.4372

I.

Zum Verfahren wird Herr … beigeladen.

II.

Der Antrag wird abgelehnt.

III.

Der Antragsteller hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

Der Beigeladene trägt seine außergerichtlichen Kosten selbst.

IV.

Der Streitwert wird auf 5.000,00 Euro festgesetzt.

I.

Im Mitteilungsblatt der Bayerischen Polizei Nr. 12 vom 30. Juni 2016 wurde unter Ziffer 9.5 der Dienstposten als „Sachbearbeiterin/Sachbearbeiter 3. QE Strategische IuK-Koordination in der Führungsgruppe Fachbereich 3 - Strategische IuK-Koordination beim Bayerischen Landeskriminalamt (A 12/13)“ ausgeschrieben.

Auf die Stelle bewarben sich insgesamt 24 Bewerber aus dem Statusamt A 12, darunter der Antragsteller und der Beigeladene. Mit Auswahlvermerk des Staatsministeriums des Innern, für Bau und Verkehr vom 22. August 2016 beabsichtigte der Antragsgegner nach Vornahme eines Leistungsvergleichs anhand der als wesentlich angesehenen Einzelmerkmale derjenigen Bewerber, die in der aktuellen dienstlichen Beurteilung zum Stichtag 31. Mai 2015 ein Gesamturteil von 14 Punkten erreichten, den Bewerber Dieter G. auf den Dienstposten zu bestellen und - da dieser auf einen anderen Dienstposten abgeordnet sei, was auch so belassen werden soll - den Beigeladenen mit der Aufgabenwahrnehmung des Dienstpostens zu betrauen.

Nach Zustimmung durch die Hauptvertrauensperson der schwerbehinderten Menschen sowie den Hauptpersonalrat teilte das Staatsministerium des Innern, für Bau und Verkehr mit Schreiben vom 9. September 2016 dem Antragsteller mit, dass beabsichtigt sei, den Dienstposten dem Beigeladenen zu übertragen. Dieser habe in der aktuellen dienstlichen Beurteilung ein im Vergleich zu dem Antragsteller mit 12 Punkten im Gesamturteil (die dienstliche Beurteilung ist Gegenstand der Klage M 5 K 15.5748 - über die noch nicht entschieden wurde) mehrere Punkte besseres Gesamturteil, so dass - da für den Dienstposten keine besondere fachliche Ausbildung und praktische Erfahrungen vorausgesetzt würden - dieser Dienstposten nach dem Grundsatz der Bestenauslese an ihn zu vergeben sei.

Am 26. September 2016 hat der Antragsteller im Rahmen eines Antrags auf Erlass einer einstweiligen Anordnung beantragt,

dem Antragsgegner vorläufig zu untersagen, den Dienstposten „Sachbearbeiter 3. QE Strategische IuK-Koordination in der Führungsgruppe Fachbereich 3 - Strategische IuK-Koordination beim Bayerischen Landeskriminalamt (A 12/13)“ mit einem anderen Bewerber zu besetzen, zu beschäftigen und eine auf den streitigen Dienstposten bezogene Ernennungsurkunde auszuhändigen, bevor nicht über die Bewerbung des Antragstellers bestandskräftig entschieden worden ist.

Der Antragsteller sei wie der Beigeladene auf einem Dienstposten der Wertigkeit A 11/A 12 beschäftigt. Es sei nicht nachvollziehbar, ob und wie der Beurteiler die jeweils von beiden Bewerbern auf dem jeweils gebündelten Dienstposten wahrgenommene Tätigkeit habe gewichten können. Denn ohne konkrete Kenntnis der Anforderungen des jeweiligen Dienstpostens dürfte es dem Beurteiler faktisch nicht möglich sein, die Leistungen des Beamten in ein Verhältnis zu ihrem Statusamt zu setzen. Vor diesem Hintergrund fuße die Besetzungsentscheidung auf rechtsfehlerhaft zustande gekommenen Beurteilungen.

Demgegenüber hat das Bayerische Staatsministerium des Innern, für Bau und Verkehr für den Antragsgegner beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Da der Beigeladene in seiner periodischen Beurteilung 2015 im Gesamturteil 14 Punkte erhalten habe, der Antragsteller dagegen nur 12 Punkte, sei dieser dem Antragsteller vorzuziehen.

Bezüglich weiterer Einzelheiten wird auf die Gerichts- und vorgelegten Behördenakten Bezug genommen.

II.

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) ist zulässig, aber unbegründet.

1. Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht der Hauptsache eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr droht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte.

Voraussetzung für den Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO ist, dass der Antragsteller sowohl einen Anordnungsanspruch, den materiellen Anspruch, für den vorläufiger Rechtsschutz begehrt wird, als auch einen Anordnungsgrund, die Eilbedürftigkeit der Streitsache, glaubhaft macht (§ 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2 der Zivilprozessordnung - ZPO).

2. Ein Anordnungsgrund ist glaubhaft gemacht, da die von dem Antragsteller angestrebte Stelle ausweislich des Schreibens des Staatsministeriums des Innern, für Bau und Verkehr vom 9. September 2016 mit dem Beigeladenen besetzt werden soll.

Nach herrschender Auffassung in der Rechtsprechung (BVerwG, U.v. 4.11.2010 - 2 C 16/09 - NVwZ 2011, 358 und U.v. 25.8.1988 - 2 C 62/85 - NVwZ 1989, 158; VG München, B.v. 28.4.2014 - M 5 E 14.1466) ist mit der endgültigen anderweitigen Besetzung einer Stelle das Besetzungsverfahren grundsätzlich abgeschlossen mit der Folge, dass dem Begehren des Antragstellers, die Auswahlentscheidung zu seinen Gunsten vorzunehmen, nicht mehr entsprochen werden könnte, weil der Antragsgegner die Stellenbesetzung mit dem Beigeladenen als Beförderungsbewerber in der Regel nicht mehr rückgängig machen könnte.

3. Der Antragsteller hat jedoch keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.

Einen Rechtsanspruch auf die Übertragung der streitgegenständlichen Stelle hat der Antragsteller ohnehin nicht. Ein solcher lässt sich nach herrschender Rechtsprechung nicht aus der Fürsorgepflicht ableiten, die sich auf das von dem Beamten bekleidete Amt beschränkt und somit amtsbezogen ist. Der Antragsteller hat aber einen Bewerbungsverfahrensanspruch, das heißt einen Anspruch darauf, dass der Dienstherr den Dienstposten unter Berücksichtigung des in Art. 33 Abs. 2 des Grundgesetzes für die Bundesrepublik Deutschland (GG), Art. 94 Abs. 2 Satz 2 der Verfassung für den Freistaat Bayern (BV), § 9 des Beamtenstatusgesetzes (BeamtStG) und Art. 16 Abs. 1 des Gesetzes über die Leistungslaufbahn und die Fachlaufbahnen der bayerischen Beamten und Beamtinnen (Leistungslaufbahngesetz - LlbG) normierten Leistungsgrundsatzes vergibt und seine Auswahlentscheidung nur auf Gesichtspunkte stützt, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber betreffen (BVerfG, B.v. 26.11.2010 - 2 BvR 2435/10 - NVwZ 2011, 746 und B.v. 2.10.2007 - 2 BvR 2457/04 - NVwZ 2008, 194).

Anhand dieser Vorgaben hat der Dienstherr unter mehreren Bewerbern den am besten Geeigneten ausfindig zu machen. Diese Vorgaben dienen zwar vornehmlich dem öffentlichen Interesse an einer bestmöglichen Besetzung von Beamtenstellen, berücksichtigen aber zugleich das berechtigte Interesse eines Beamten an einem angemessenen beruflichen Fortkommen. Ein Bewerber hat daher einen Anspruch auf rechtsfehlerfreie Anwendung (BVerwG, U.v. 25.8.1988 - a. a. O.; BayVGH, B.v. 25.5.2011 - 3 CE 11.605 - BayVBl 2011, 565; VG München, B.v. 24.10.2012 - M 5 E 12.2637 - juris). Aus der Verletzung dieses Anspruchs folgt zwar regelmäßig nicht ein Anspruch auf Beförderung oder auf die Vergabe des begehrten Dienstpostens. Der unterlegene Bewerber kann aber eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung beanspruchen, wenn seine Auswahl möglich erscheint (BVerfG, B.v. 26.11.2010 - a. a. O.).

Feststellungen über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung von Bewerbern um eine Beförderungsstelle sind in erster Linie auf die aktuellen dienstlichen Beurteilungen zu stützen, denn sie bilden den gegenwärtigen bzw. zeitnah zurückliegenden Stand ab und können somit am besten als Grundlage für die Prognose dafür dienen, welcher der Konkurrenten die Anforderungen der zu besetzenden Stelle voraussichtlich am besten erfüllen wird (BVerwG, B.v. 27.9.2011 - 2 VR 3/11 - NVwZ-RR 2012, 71; vgl. zum Ganzen auch: BayVGH, B.v. 18.6.2012 - 3 CE 12.675 - juris).

4. Gemessen an diesen Grundsätzen ist die vorliegend erfolgte Auswahlentscheidung rechtlich nicht zu beanstanden.

Es hält sich im rechtlichen Rahmen, den Antragsteller mit der Stellenbesetzung auch für die faktische Wahrnehmung des streitgegenständlichen Dienstpostens (vgl. hierzu: VG München, B.v. 6.10.2016 - M 5 E 16.3149) nicht zu berücksichtigen, da er im Gesamturteil der aktuellen dienstlichen Beurteilungen um 2 Punkte schlechter als der Beigeladene beurteilt wurde.

a) Das Verfahren entspricht den Erfordernissen der Rechtsprechung, wonach die maßgeblichen Auswahlerwägungen schriftlich niedergelegt werden müssen (BVerfG, B.v. 9.7.2007 - 2 BvR 206/07 - juris, Rn. 20). Dem Auswahlvermerk vom 22. August 2016 ist zu entnehmen, dass der Antragsgegner im Rahmen der vorgenommenen Auswahl nicht davon ausgegangen ist, dass die Besetzung des streitgegenständlichen Dienstpostens eine besondere fachliche Ausbildung oder entsprechende praktische Erfahrung voraussetzt. Dies steht im Einklang mit der Formulierung in der Ausschreibung, dass bestimmte vorhandene Kenntnisse „äußerst förderlich und wünschenswert“ seien. Eine solche Formulierung macht deutlich, dass entsprechende - im Einzelnen nicht genau konkretisierte - Kenntnisse gerade nicht bei einem Bewerber vorausgesetzt werden, um überhaupt für das Auswahlverfahren zugelassen zu werden. Sie ist daher nicht als konstitutive, sondern als deskriptive Anforderung einzustufen, so dass es rechtlich nicht zu beanstanden ist, wenn im Auswahlverfahren primär ein Leistungsvergleich anhand der dienstlichen Beurteilungen vorgenommen wird.

b) Die Heranziehung der jeweiligen dienstlichen Beurteilungen zum Stichtag 31. Mai 2015 als Grundlage des Leistungsvergleichs ist rechtlich ebenfalls nicht zu beanstanden.

Dienstliche Beurteilungen sind aufgrund der Beurteilungsermächtigung des Dienstherrn nur einer eingeschränkten gerichtlichen Überprüfung zugänglich. Die verwaltungsgerichtliche Kontrolle von Beurteilungen beschränkt sich auf die Prüfung, ob und inwieweit der Beurteiler einen unrichtigen oder unvollständigen Sachverhalt zugrunde gelegt hat, ob er den gesetzlichen Rahmen oder anzuwendende Begriffe verkannt hat, ob er allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt hat und ob das vorgeschriebene Verfahren eingehalten ist (BVerwG, U.v. 21.3.2007 - 2 C 2/06 - juris, Rn. 7; BayVGH, B.v. 11.3.2013 - 3 ZB 10.602 - juris, Rn. 4).

Der bei der Beförderungsauswahl unterlegene Beamte, der verwaltungsgerichtlichen Rechtschutz in Anspruch nimmt, muss nach § 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 294 Abs. 1 ZPO glaubhaft machen, dass die Auswahlentscheidung in verfahrens- oder materiell-rechtlicher Hinsicht fehlerhaft ist. Hierzu hat er die den Anordnungsanspruch und Anordnungsgrund begründenden Tatsachen so darzulegen, dass das Gericht von ihrer überwiegenden Wahrscheinlichkeit ausgehen kann (BVerfG, B.v. 29.7.2003 - 2 BvR 311/03 - juris, Rn. 16).

Im Klageverfahren M 5 K 15.5748 hat der Antragsteller bisher nur vorgebracht, dass unklar sei, wie die im Beurteilungsverfahren vorgenommene Reihung im Einzelnen stattgefunden habe und wie seine Leistung eingewertet worden sei. Dieses Vorbringen ist nicht ausreichend substantiiert, um eine umfassende Überprüfung der Rechtmäßigkeit dieser Beurteilung im Stellenbesetzungsverfahren auszulösen (BayVGH, B.v. 28.2.2014 - 3 CE 14.32 - juris, Rn. 25 ff.).

c) Soweit die Antragspartei - wie bereits im Verfahren M 5 E 16.3257 (vgl. hierzu B.v. 12.10.2016) - den vorgenommenen Leistungsvergleich als rechtsfehlerhaft ansieht, weil die dienstlichen Beurteilungen des Antragstellers und des Beigeladenen ohne konkrete Kenntnis der Anforderungen des jeweils innegehabten Dienstpostens faktisch nicht hätten in ein Verhältnis zu ihrem Statusamt gesetzt werden können, ist Folgendes zu ergänzen:

Der Beurteilungsmaßstab für die Erstellung der periodischen Beurteilung ist in Art. 58 Abs. 2, 3 des Gesetzes über die Leistungslaufbahn und die Fachlaufbahnen der bayerischen Beamten und Beamtinnen (Leistungslaufgesetz - LlbG) sowie Nr. 3 der materiellen Beurteilungsrichtlinien ausdrücklich und allgemein festgelegt. Hieraus ergibt sich, dass die erbrachten Leistungen eines Beamten allein am Maßstab des Statusamtes des Beamten zu messen sind. In den Blick zu nehmen sind für die Bewertung nach diesem Maßstab die tatsächlich von dem Beamten erbrachten Leistungen. Dies gilt auch, wenn der Beamte einen gebündelten Dienstposten innehat und zwar unabhängig davon, ob die Anforderungen seines Dienstpostens unter-, gleich- oder höherwertig im Hinblick auf sein Statusamt sind. Mit einem höheren Amt sind auch bei gebündelten Dienstposten regelmäßig gesteigerte Anforderungen und ein größeres Maß an Verantwortung verbunden.

Eine nähere Festlegung des Bewertungsmaßstabs für Beamte, die einen gebündelten Dienstposten innehaben, ist angesichts der vielfältigen Anforderungen in den jeweiligen Funktionen der Beamten nicht geboten. Für den Bereich der Bayerischen Polizei ist durch das Reihungsverfahren, bei dem die zu beurteilenden Beamten in den jeweiligen Besprechungsrunden „von unten nach oben“ mit den anderen Beamten im gleichen Statusamt verglichen werden, hinreichend sichergestellt, dass eine Leistungsbewertung ausgerichtet am Statusamt erfolgt. Ob eine Dienstpostenbündelung zu Recht oder zu Unrecht erfolgt ist, ist für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Bewertung der auf einem solchen Dienstposten erbrachten Leistungen in einer dienstlichen Beurteilung ohne Bedeutung (vgl. zum Ganzen BVerwG, U.v. 17.9.2015 - 2 C 27/14 - BVerwGE 153, 48, 63 sowie juris, Rn. 28; BVerfG, B.v. 16.12.2015 - 2 BvR 1958/13 - NVwZ 2016, 682, 686 sowie juris, Rn. 59).

5. Der Antrag war daher mit der Kostenfolge des § 154 Abs. 1 VwGO abzulehnen.

Es entspricht der Billigkeit, dass der zum Verfahren nach § 65 Abs. 2 VwGO beizuladende ausgewählte Beamte seine außergerichtlichen Kosten selbst trägt. Die Streitwertfestsetzung folgt § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 1 und 2 des Gerichtskostengesetzes (GKG).