Verwaltungsgericht München Beschluss, 30. Sept. 2015 - M 5 E 15.3605

I.

Der Antrag wird abgelehnt.

II.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Der Beigeladene trägt seine außergerichtlichen Kosten selbst.

III.

Der Streitwert wird auf 5.000,- € festgesetzt.

I.

Mit Ausschreibung vom 20. Februar 2015 wurde die Stelle eines Fachbetreuers Musik am ... Gymnasium in L. zum 1. August 2015 ausgeschrieben. Danach käme für die Fachbetreuung nur eine besonders geeignete Lehrkraft dieses Faches mit überdurchschnittlicher Qualifikation in der Ersten Staatsprüfung oder zumindest mit eindeutig belegbarer weit überdurchschnittlicher Bewährung in Frage. Ferner wurde auf die vom Staatsministerium für Bildung und Kultus, Wissenschaft und Kunst (Staatsministerium) mit KMS vom 25. August 2014 geforderten Voraussetzungen hingewiesen.

Die am ... 1958 geborene Antragstellerin steht als Oberstudienrätin (Besoldungsgruppe A 14) am ...-Gymnasium in den Diensten des Antragsgegners und ist seit 2006 Kommissarische Fachbetreuerin für das Fach Musik. In ihrer Ersten Staatsprüfung erzielte sie die Note 2,26 und in ihrer letzten dienstlichen Beurteilung für den Zeitraum vom 1. Januar 2011 bis zum 31. Dezember 2014 wurde ihr das Gesamturteil VE (Leistung, die den Anforderungen voll entspricht) zuerkannt.

Der am ... 1974 geborene Beigeladene steht ebenfalls als Oberstudienrat am ...-Gymnasium in den Diensten des Antragsgegners und erzielte in seiner Ersten Staatsprüfung die Note 1,7. Seine letzte dienstliche periodische Beurteilung für denselben Beurteilungszeitraum enthält als Gesamturteil BG (Leistung, die die Anforderungen besonders gut erfüllt).

Mit an das Staatsministerium gerichtetem Funktionsänderungsbogen vom 12. März 2015 schlug die Schulleiterin des ...-Gymnasiums vor, die Stelle dem Beigeladenen zu übertragen. Für den Beigeladenen spräche sein ausgeprägtes Organisationsvermögen, seine strukturierte Herangehensweise an Sachverhalte, seine Anstrengungsbereitschaft und Innovationsfreude, die er unter anderem bei der Angliederung des musischen Zweigs eindrucksvoll unter Beweis gestellt habe. Hinzu kämen seine Teamfähigkeit sowie seine Loyalität und seine erfolgreichen Bemühungen um die Ausgestaltung des Schulprofils und seine sehr gute Examensnote.

Dem stimmte der Personalrat am 13. März 2015 zu.

Mit Anlage 2 zum Schreiben des Staatsministeriums vom 31. Juli 2015 legte das Staatsministerium fest, dass die streitgegenständliche Stelle der Fachbetreuung für das Fach Musik an den Beigeladenen zu übertragen sei.

Der Antragstellerin wurde in einem Telefonat am 5. August 2015 mitgeteilt, dass die Stelle an den Beigeladenen übertragen werde. Sie erkundigte sich im Rahmen eines Gesprächs am 14. August 2015 bei Herrn Dr. M., ob sie noch eine schriftliche Begründung der Auswahlentscheidung erhielte. Dies verneinte Dr. M. in einem Telefonat am 19. August 2015. Gegen die Auswahlentscheidung legte die Antragstellerin mit Schreiben vom 19. August 2015 Widerspruch ein, über den bis jetzt noch nicht entschieden wurde.

Mit Schriftsatz vom 19. August 2015, bei Gericht eingegangen am selben Tag, hat die Antragstellerin den Erlass einer einstweiligen Anordnung mit dem folgenden Inhalt beantragt:

Dem Antragsgegner wird untersagt, die Fachbetreuung Musik am ...-Gymnasium zu besetzen, so lange nicht über die Bewerbung der Antragstellerin bestandskräftig entschieden worden ist.

Es sei fraglich, ob der Beigeladene tatsächlich über die bessere Beurteilung und über die gleiche Eignung wie die Antragstellerin verfüge. Es sei nicht bekannt, ob eine leistungsbezogene Auswahlentscheidung erfolgt sei.

Mit Schreiben vom 31. August 2015 hat das Bayer. Staatsministerium für Bildung und Kultus, Wissenschaft und Kunst für den Antragsgegner beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Die Auswahl unter den beiden Bewerbern sei nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung erfolgt. Da der Beigeladene in der letzten periodischen Beurteilung um zwei Prädikatsstufen besser als die Antragstellerin beurteilt worden sei und auch über die bessere Note im Ersten Examen verfüge, sei er für die Funktionsstelle ausgewählt worden. Bei der Besetzung von schulinternen Funktionsstellen handle es sich um Massenverfahren, weshalb keine ausführliche Besetzungsentscheidung formuliert werde.

Mit Beschluss vom 1. September 2015 wurde der ausgewählte Beamte zum Verfahren beigeladen. Er hat sich bisher weder geäußert, noch einen Antrag gestellt.

Hinsichtlich des weiteren Vorbringens wird auf die Gerichts- und die vorgelegten Behördenakten verwiesen.

II.

Der zulässige Antrag ist unbegründet.

1. Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) kann das Gericht auch schon vor Klageerhebung eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung des Rechts der Antragstellerin vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Nach Satz 2 des § 123 Abs. 1 VwGO sind einstweilige Anordnungen auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, notwendig erscheint, um insbesondere wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern. § 123 Abs. 1 VwGO setzt daher sowohl einen Anordnungsgrund, d. h. ein Bedürfnis für die Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes in Form der Gefährdung eines eigenen Individualinteresses, als auch einen Anordnungsanspruch voraus, d. h. die bei summarischer Überprüfung der Sach- und Rechtslage hinreichende Aussicht auf Erfolg oder zumindest auf einen Teilerfolg des geltend gemachten Begehrens in der Hauptsache. Die Antragstellerin hat die hierzu notwendigen Tatsachen glaubhaft zu machen.

2. Ein Anordnungsgrund ist glaubhaft gemacht, da die von der Antragstellerin angestrebte Stelle ausweislich Anlage 2 zum Schreiben des Staatsministeriums vom 31. Juli 2015 mit dem Beigeladenen besetzt werden soll. Der Beigeladene kann einen Bewährungsvorsprung erhalten, wenn ihm die verfahrensgegenständliche Funktionsstelle bereits vor einer bestandskräftigen Auswahlentscheidung übertragen wird (BayVGH, B. v. 29.1.2013 - 3 CE 12.1214 - juris Rn. 23; B. v. 29.10.2014 - 3 CE 14.2073 - juris; B. v. 19.12.2014 - 3 CE 14.2057 - juris).

3. Die Antragstellerin hat jedoch keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.

a) Gemäß Art. 33 Abs. 2 des Grundgesetzes/GG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Danach sind öffentliche Ämter nach Maßgabe des Bestenauslesegrundsatzes zu besetzen. Die Geltung dieses Grundsatzes wird nach Art. 33 Abs. 2 GG unbeschränkt und vorbehaltlos gewährleistet. Die Vorschrift dient zum einen dem öffentlichen Interesse der bestmöglichen Besetzung des öffentlichen Dienstes. Zum anderen trägt Art. 33 Abs. 2 GG dem berechtigten Interesse des Beamten an einem angemessenen beruflichen Fortkommen dadurch Rechnung, dass er grundrechtsgleiche Rechte auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl begründet. Mit den Begriffen Eignung, Befähigung und fachliche Leistung eröffnet Art. 33 Abs. 2 GG bei Beförderungsentscheidungen einen Beurteilungsspielraum des Dienstherrn. Dieser unterliegt schon von Verfassungs wegen einer nur eingeschränkten gerichtlichen Kontrolle. Art. 33 Abs. 2 GG i. V. m. Art. 19 Abs. 4 GG verleiht Beamten in diesem Rahmen das Recht, eine Auswahlentscheidung dahingehend überprüfen zu lassen, ob der Dienstherr ermessens- und beurteilungsfehlerfrei über ihre Bewerbung entschieden hat. Damit korrespondiert ein Bewerbungsverfahrensanspruch, dass die im Rahmen der Stellenbesetzung vorzunehmende Auswahlentscheidung gemäß dem Verfassungsgrundsatz des Art. 33 Abs. 2 GG und Art. 94 Abs. 2 BV (vgl. § 9 BeamtStG, Art. 16 Abs. 1 LlbG) nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung zu treffen ist (BVerfG, B. v. 11.5.2011 - 2 BvR 764/11 - juris Rn. 10; BVerwG, B. v. 4.11.2010 - 2 C 16.09 - juris Rn. 20; BayVGH, B. v. 17.5.2013 - 3 CE 12.2469 - juris Rn. 28).

Kommen - wie hier - mehrere Bewerber für einen höherwertigen Dienstposten in Betracht, muss der am besten Geeignete ausfindig gemacht werden. Der Bewerberauswahl dürfen nach Art. 33 Abs. 2 GG nur Gesichtspunkte zugrunde gelegt werden, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber betreffen. Bei der Auswahl des am besten geeigneten Bewerbers ist im Rahmen einer Prognose auf die Anforderungen des konkret zu besetzenden Dienstpostens abzustellen. Den von Art. 33 Abs. 2 GG geforderten Leistungsbezug weisen diejenigen Merkmale auf, die darüber Aufschluss geben können, in welchem Maß der Bewerber den Anforderungen des angestrebten Dienstpostens voraussichtlich genügen wird (BVerwG, U. v. 4.11.2010 - 2 C 16.09 - juris Rn. 20, B. v. 22.11.2012 - 2 VR 5.12 - juris Rn. 23 st. Rspr.).

Maßgebend für den Leistungsvergleich sind Feststellungen über Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung in erster Linie in den dienstlichen Beurteilungen (BVerwG, B. v. 19.12.2002 - 2 C 31.01 - BayVBl 2003, 533; BayVGH, B. v. 18.6.2012 - 3 CE 12.675 - juris Rn. 108 f.; BayVGH B. v. 17.5.2013 - 3 CE 12.2469 - juris Rn. 32 f.). Dabei ist darauf zu achten, dass die bei dem Vergleich der Konkurrenten zugrunde gelegten Beurteilungen untereinander vergleichbar sind. Dies ist in der Regel der Fall, wenn diese Beurteilungen im gleichen Statusamt erzielt worden sind. Feststellungen über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung von Bewerbern um eine Beförderungsstelle sind in erster Linie auf die aktuellen dienstlichen Beurteilungen zu stützen, denn sie bilden den gegenwärtigen bzw. zeitnah zurückliegenden Stand ab und können somit am besten als Grundlage für die Prognose dafür dienen, welcher der Konkurrenten die Anforderungen der zu besetzenden Stelle voraussichtlich am besten erfüllen wird. Geht es ausschließlich um die Besetzung eines Dienstpostens, so kann einem Bewerber, der nicht das beste Gesamturteil des Bewerberfeldes aufweist, der Vorrang eingeräumt werden, wenn er spezifische Anforderungen des Dienstpostens voraussichtlich am besten erfüllt. Dieser Bewerber muss in Bezug auf bestimmte leistungsbezogene Gesichtspunkte, die für die Wahrnehmung der Aufgaben des Dienstpostens von herausragender Bedeutung sind, in besonderem Maße geeignet sein. Auch dieses Urteil muss in erster Linie auf die aktuellen dienstlichen Beurteilungen gestützt werden, je mehr das abschließende Gesamturteil eines Bewerbers abfällt, desto größer muss sein Vorsprung bei den spezifischen dienstpostenbezogenen Leistungskriterien sein, um ausgewählt werden zu können (BVerwG, B. v. 27.9.2011 - 2 VR 3/11 - juris Rn. 25).

b) Gemessen an diesen Vorgaben ist fraglich, ob die Auswahlentscheidung rechtmäßig zustande kam. Dies kann jedoch dahinstehen, da die Antragstellerin keine erneute Entscheidung über ihre Bewerbung beanspruchen kann.

Durch die Erwähnung der dienstlichen Beurteilungen und das Statusamt der Bewerber im Antrag auf Funktionsänderung hat der Dienstherr inzident zum Ausdruck gebracht, dass er diese im Einklang mit Art. 16 Abs. 1 LlbG seiner Auswahlentscheidung zugrunde legen will.

Offen bleiben kann, ob die maßgeblichen Auswahlerwägungen durch die zuständige Stelle angestellt und ordnungsgemäß dokumentiert wurden.

Grundlage der Auswahlentscheidung und damit der gerichtlichen Überprüfung ist der Funktionsänderungsbogen. Darin wird Auswahlentscheidung damit begründet, dass der Beigeladene u. a. über ein ausgeprägtes Organisationsvermögen, eine strukturierte Herangehensweise an Sachverhalte, und Innovationsfreude, Teamfähigkeit, Loyalität verfüge sowie eine sehr gute Examensnote habe. Auf Seite 2 des Bogens wurden die Bewerber namentlich unter Erwähnung der Ergebnisse ihrer letzten dienstlichen periodischen Beurteilung genannt. Ein förmlicher Auswahlvermerk, der die Bewerber und ihre Leistung, Eignung und Befähigung im Hinblick auf die Stelle des Funktionsbetreuers gegenüberstellt, fehlt. Der Funktionsänderungsbogen dient vielmehr dem Zweck, dass das Gymnasium beim Staatsministerium anzeigt und beantragt, dass nunmehr eine entsprechende Funktionsstelle zur Verfügung steht und wem diese übertragen werden soll.

Die Erwägungen der Schulleitung sind zwar im Funktionsänderungsbogen dokumentiert, das Staatsministerium als zuständige Ernennungsbehörde hat jedoch keine eigenen Auswahlerwägungen angestellt, sondern dem Antrag der Schulleitung durch mit der Anlage „Funktionsverteilung“ zum KMS vom 31. August 2015 veröffentliche Liste entsprochen. Zweifelhaft ist, ob sich das Staatsministerium die Auswahlerwägungen hinreichend zu Eigen gemacht hat (vgl. dazu VG München, B. v. 5.6.2015 - M 5 E 15.1577; BayVGH, B. v. 11.8.2015 - 6 CE 15.1379 - juris, Rn. 18 ff.).

Es kann weiter dahinstehen, ob der Antragsgegner die Auswahlentscheidung ordnungsgemäß dokumentiert hat. Aus Art. 33 Abs. 2 GG i. V. m.. Art. 19 Abs. 4 GG ergibt sich die Pflicht des Dienstherrn, die wesentlichen Abwägungserwägungen schriftlich niederzulegen und so eine Auswahlentscheidung transparent zu machen (vgl. BayVGH, B. v. 9.5.2014 - 3 CE 14.286 - juris Rn. 21). Nur in Kenntnis der Entscheidungsgrundlagen kann der unterlegene Bewerber entscheiden, ob er eine Auswahlentscheidung hinnehmen oder gerichtlichen Rechtsschutz in Anspruch nehmen will. Darüber hinaus eröffnet erst die Dokumentation der maßgeblichen Erwägungen auch dem Gericht die Möglichkeit, die angegriffene Entscheidung eigenständig nachzuvollziehen (BVerfG, B. v. 9.7 2007 - 2 BvR 206/07 - NVwZ 2007, 1178/1179; BayVGH, B. v. 21.1.2005 - 3 CE 04.2899 - NVwZ-RR 2006, 346; BayVGH, B. v. 29.10.2014 - 3 CE 14.2073 - juris; VG München, U. v. 29.4.2014 - M 5 K 12.6074). Die Argumentation, es handle sich um ein Massenverfahren. Kann von der Pflicht zur wenigstens stichpunktartigen Niederlegung der wesentlichen Gründe für die Entscheidung nicht befreien. Denn die Dokumentation dient der Einhaltung des Leistungsprinzips, dem die Auswahl zugrunde gelegt werden muss.

Vorliegend ist die Dokumentation lückenhaft. Denn das Staatsministerium hat lediglich in der Antragserwiderungsschrift darauf hingewiesen, dass die Antragstellerin ein um zwei Prädikate schlechteres Gesamturteil in der dienstlichen Beurteilung erlangt habe und damit eine Binnendifferenzierung nach Art. 16 Abs. 2 LlbG entbehrlich gewesen sei. Ein Eingehen auf die dienstlichen Beurteilungen und deren Vergleichbarkeit lässt sich dem Antrag auf Funktionsänderung indes nicht entnehmen. Darüber hinaus wurden der Antragstellerin die maßgeblichen Auswahlerwägungen nicht vorab kenntlich gemacht.

Eine Auswahlentscheidung zugunsten der Antragstellerin in einem erneuten Auswahlverfahren ist jedoch nicht wahrscheinlich.

Der unterlegene Beamte kann eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung zumindest dann beanspruchen, wenn seine Aussichten, beim zweiten Mal ausgewählt zu werden, offen sind, d. h. wenn seine Auswahl möglich erscheint (BVerfG, B. v. 24.9.2002 - 2 BvR 857/02 - juris Rn. 14).

Das Gericht ist weder verpflichtet noch ist es ihm rechtlich möglich, in mehr oder weniger zutreffende Wahrscheinlichkeitsüberlegungen darüber einzutreten, mit welchem Ergebnis die Auswahlentscheidung des Dienstherrn ausgegangen wäre, wenn er sein Ermessen ausdrücklich ausgeübt und fehlerfrei dokumentiert hätte. Bei Erwägungen des Gerichts, wie eine erneute Auswahlentscheidung ausgehen könnte, ist große Zurückhaltung geboten. Die Voraussage, das mit einem Eilantrag letztlich verfolgte Ziel, dass der Dienstherr das Auswahlermessen zugunsten der Antragstellerin ausübt, sei unerreichbar, ist nur in zweifelsfreien Ausnahmefällen denkbar (vgl. BayVGH, B. v. 29.10.2014 - 3 CE 14.2073 - juris; OVG NRW, B. v. 10.3.2009 - 1 B 1518/08 - juris, Rn. 55 f.). Angesichts des vorliegenden leistungsmäßigen Unterschieds von zwei Notenstufen im Gesamtprädikat der (vergleichbaren) dienstlichen Beurteilungen, dem deutlich besseren Examensergebnis des Beigeladenen und dem Umstand, dass die Antragstellerin ihre periodische Beurteilung nicht angegriffen hat, ist von einem solchen Ausnahmefall auszugehen. Da das Beurteilungssystem des Antragsgegners sieben Notenstufen umfasst (vgl. Nummer 2.3.2.2 der Richtlinien für die dienstliche Beurteilung und die Leistungsfeststellung der staatlichen Lehrkräfte an Schulen in Bayern, KMBek vom 7.9.2011; KWMBl Nr. 20/2011), erscheint eine Kompensation des im selben Statusamt erzielten Beurteilungsergebnisses nicht möglich. Vielmehr liegt ein wesentlicher Leistungsvorsprung des Beigeladenen vor. Es ist daher mit der erforderlichen Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass die Antragstellerin bei einer erneuten Auswahlentscheidung chancenlos wäre. Ob das Abstellen auf die Examensnote ein zulässiges Auswahlkriterium darstellen kann, was zweifelhaft ist, ist daher für die vorliegende Entscheidung unerheblich.

3. Die Antragstellerin hat als unterlegene Beteiligte nach § 154 Abs. 1 Satz 1 VwGO die Kosten des Verfahrens zu tragen. Es entspricht der Billigkeit, dem Beigeladenen, der keinen Antrag gestellt und sich insoweit keinem Prozesskostenrisiko ausgesetzt hat, seine außergerichtlichen Kosten aufzuerlegen.