Verwaltungsgericht München Beschluss, 30. Sept. 2015 - M 5 E 15.3605

A.

I.

1

Die Verfassungsbeschwerde betrifft ein beamtenrechtliches Konkurrentenstreitverfahren. Die Beschwerdeführerin wendet sich gegen die Auswahlentscheidung des Ministeriums für Kultus, Jugend und Sport des Landes Baden-Württemberg zur Besetzung der Stelle eines Schulleiters/einer Schulleiterin einschließlich eines in der Sache ergangenen Widerspruchsbescheids und gegen die Versagung einstweiligen Rechtsschutzes.

2

Die Beschwerdeführerin ist Studiendirektorin und ständige Vertreterin des Schulleiters am N. Gymnasium in S. (Besoldungsgruppe A 15 mit Amtszulage). In ihrer letzten dienstlichen Beurteilung erhielt sie das Gesamturteil "gut - sehr gut (1,5)". Im März 2009 bewarb sie sich auf die Stelle des Schulleiters/der Schulleiterin am Gymnasium L. In einer Eignungsbewertung wurde sie als "nicht geeignet" eingestuft. Die Auswahlentscheidung des Kultusministeriums von September 2009 fiel auf einen als "gut geeignet" bewerteten Mitbewerber, dessen Gesamturteil in der letzten dienstlichen Beurteilung "sehr gut (1,0)" lautete. Im Beurteilungszeitraum war er als Abteilungsleiter auf einer in die Besoldungsgruppe A 15 eingruppierten Stelle tätig gewesen. Den Eignungsbewertungen lag unter anderem jeweils eine "Unterrichtsanalyse mit Beratung" zugrunde. Die Aufgabenstellung bestand dabei in einem beratenden Gespräch mit einem Kollegen über dessen Planung und Durchführung einer vorher besuchten Unterrichtsstunde. Die Unterrichtsanalyse war bei der Beschwerdeführerin mit "3,5 (befriedigend bis ausreichend)", beim Mitbewerber mit "2,0 (gut)" bewertet worden.

3

Gegen die Auswahlentscheidung erhob die Beschwerdeführerin Widerspruch. Auf ihren Antrag untersagte das Verwaltungsgericht Stuttgart mit Beschluss vom 30. Dezember 2009 vorläufig die Besetzung der Schulleiterstelle. Die Bewertung der Beschwerdeführerin mit "nicht geeignet" weiche ohne plausible Begründung von ihrer aktuellen dienstlichen Beurteilung ab. Beim Vergleich der dienstlichen Beurteilungen sei der Laufbahnvorsprung der Beschwerdeführerin nicht berücksichtigt worden. Das Regierungspräsidium Stuttgart änderte daraufhin das Ergebnis der Eignungsbewertung der Beschwerdeführerin in "geeignet". Am 10. August 2010 entschied das Kultusministerium intern, die Schulleiterstelle mit dem Mitbewerber zu besetzen.

4

Der Widerspruch der Beschwerdeführerin wurde mit Widerspruchsbescheid vom 27. August 2010 zurückgewiesen. Ihr Bewerbungsverfahrensanspruch sei nach der neuen Eignungsbewertung nicht mehr verletzt. Bei der Eignungsfeststellung komme den aktuellen dienstlichen Beurteilungen entscheidende Bedeutung zu. Die Beschwerdeführerin sei aufgrund ihres Statusamtes an höheren Anforderungen gemessen worden als der Mitbewerber. Die Gesamtbetrachtung ergebe, dass die dienstliche Beurteilung der Beschwerdeführerin zwar nicht eine halbe Note, aber dennoch etwas schlechter sei als die des Mitbewerbers, allenfalls aber im Wesentlichen gleich. Die Beschwerdeführerin habe ein höheres Amt als der Mitbewerber inne, der Unterschied belaufe sich aber lediglich auf eine Amtszulage. In den Beurteilungen seien Initiative, Einsatzbereitschaft und Fähigkeit zur Menschenführung als Vorgesetzter beim Mitbewerber besser eingeschätzt worden als bei der Beschwerdeführerin. Der Mitbewerber habe in einer "Unterrichtsanalyse mit Beratung" besser abgeschnitten als die Beschwerdeführerin und sich daher als geeigneter erwiesen. Die Unterrichtsanalyse stelle kein bloßes Hilfskriterium, sondern eine Ergänzung der dienstlichen Beurteilung dar. Sie prüfe Fähigkeiten der Personalführung mit zentraler Bedeutung für einen Schulleiter.

5

Einen neuen Antrag der Beschwerdeführerin auf einstweiligen Rechtsschutz lehnte das Verwaltungsgericht Stuttgart mit Beschluss vom 22. November 2010 ab. Nach den Erwägungen im Widerspruchsbescheid erhalte der Mitbewerber nunmehr rechtmäßig den Vorzug vor der Beschwerdeführerin. Die Beschwerde der Beschwerdeführerin wies der Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg am 14. März 2011 zurück. Das Verwaltungsgericht habe zu Recht nicht beanstandet, dass der Beschwerdeführerin nur eine im Wesentlichen gleiche Beurteilung zugestanden worden sei. Das zusätzlich zu berücksichtigende Gewicht der in einem höheren Statusamt erzielten Beurteilung sei nicht schematisch zu bewerten, sondern hänge von den Umständen des Einzelfalls ab. Der Dienstherr habe die Differenz einer halben Note und die Tatsache erwogen, dass sich der Unterschied zwischen den Ämtern der Konkurrenten nur auf eine Amtszulage belaufe. Bei einem zugunsten der Beschwerdeführerin angenommenen Gleichstand nach den dienstlichen Beurteilungen habe der Dienstherr sodann entscheidend auf die Unterrichtsanalyse mit Beratung abstellen dürfen. Bei der Unterrichtsanalyse handle es sich um ein unmittelbar leistungsbezogenes Kriterium, das sich als Ergänzung der dienstlichen Beurteilung darstelle.

II.

6

Mit ihrer Verfassungsbeschwerde wendet sich die Beschwerdeführerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg vom 14. März 2011, den Beschluss des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 22. November 2010, den "Bescheid" des Regierungspräsidiums Stuttgart vom 10. August 2010 und den Widerspruchsbescheid vom 27. August 2010. Sie rügt eine Verletzung von Art. 33 Abs. 2 GG. Insbesondere ist sie der Auffassung, ihr hätte aufgrund ihres höheren Statusamtes der Vorzug vor ihrem im maßgeblichen Beurteilungszeitraum nur nach A 14 besoldeten Mitbewerber gegeben werden müssen, da die Anlassbeurteilungen - auch nach Auffassung der Verwaltung - weitgehend gleich seien. Die Eignungsrelevanz des höheren Statusamts werde nicht durch Einzelpunkte der Beurteilung in Frage gestellt. Die Fachgerichte hätten nicht dargelegt und begründet, in welchen Befähigungsmerkmalen der Mitbewerber für die angestrebte Stelle mindestens gleich geeignet sei wie die Beschwerdeführerin. Obwohl der Mitbewerber keine Führungsarbeit geleistet habe, sei ihm eine besonders stark ausgeprägte Fähigkeit zur Menschenführung attestiert worden. Es dürfe nicht auf Eignungsbewertungen abgestellt werden, denen formal eine Unterrichtsanalyse mit Beratung und ein Bewerbungsgespräch zugrunde gelegen hätten. Wesentliche Grundlage für die Leistungsbeurteilung im Zusammenhang mit der Besetzung von Beförderungsdienstposten bilde die zeitnahe dienstliche Beurteilung des Bewerbers.Der Widerspruch der ursprünglichen Eignungsbewertung zur Anlassbeurteilung der Beschwerdeführerin indiziere Willkür.

B.

7

Die Verfassungsbeschwerde wird nicht zur Entscheidung angenommen, weil die Annahmevoraussetzungen des § 93a Abs. 2 BVerfGG nicht erfüllt sind. Ihr kommt weder grundsätzliche verfassungsrechtliche Bedeutung zu, noch ist die Annahme zur Durchsetzung der Rechte der Beschwerdeführerin angezeigt.

I.

8

Soweit sich die Beschwerdeführerin gegen den "Bescheid des Regierungspräsidiums Stuttgart vom 10. August 2010" und den Widerspruchsbescheid vom 27. August 2010 wendet, ist die Verfassungsbeschwerde unzulässig. Hinsichtlich des Bescheids vom 10. August 2010 ist schon zweifelhaft, ob ein Rechtsakt mit Außenwirkung existiert. Aus den vorgelegten Unterlagen ersichtlich ist lediglich eine interne Entscheidung des Kultusministeriums dieses Datums. Jedenfalls wäre der Rechtsweg nicht erschöpft. Rechtswegerschöpfung ist auch bezüglich des Widerspruchsbescheids vom 27. August 2010 nicht eingetreten. Das von der Beschwerdeführerin betriebene verwaltungsgerichtliche Eilverfahren hat hinsichtlich der Auswahlentscheidung und des darauf bezogenen Widerspruchsbescheids nicht zu einer Rechtswegerschöpfung geführt. Gegenstand des Eilverfahrens war nicht die Auswahlentscheidung selbst, sondern der Anspruch der Beschwerdeführerin auf vorläufige Sicherung ihres Bewerbungsverfahrensanspruchs (BVerfGK 10, 474 <477>).

II.

9

Soweit sich die Verfassungsbeschwerde gegen die Versagung vorläufigen Rechtsschutzes durch die angegriffenen gerichtlichen Entscheidungen richtet, ist sie jedenfalls unbegründet. Der Bewerbungsverfahrensanspruch der Beschwerdeführerin ist durch die Beschlüsse der Fachgerichte nicht verletzt.

10

1. Gemäß Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Danach sind öffentliche Ämter nach Maßgabe des Bestenauslesegrundsatzes zu besetzen. Die Geltung dieses Grundsatzes wird nach Art. 33 Abs. 2 GG unbeschränkt und vorbehaltlos gewährleistet. Die Vorschrift dient zum einen dem öffentlichen Interesse der bestmöglichen Besetzung des öffentlichen Dienstes. Zum anderen trägt Art. 33 Abs. 2 GG dem berechtigten Interesse der Beamten an einem angemessenen beruflichen Fortkommen dadurch Rechnung, dass er grundrechtsgleiche Rechte auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl begründet. Die von Art. 33 Abs. 2 GG erfassten Auswahlentscheidungen können grundsätzlich nur auf Gesichtspunkte gestützt werden, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber betreffen (vgl. BVerfGK 12, 184 <186>; 12, 284 <287>; BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Zweiten Senats vom 26. November 2010 - 2 BvR 2435/10 -, BayVBl 2011, S. 268). Mit den Begriffen "Eignung, Befähigung und fachliche Leistung" eröffnet Art. 33 Abs. 2 GG bei Entscheidungen über Beförderungen einen Beurteilungsspielraum des Dienstherrn. Dieser unterliegt schon von Verfassungs wegen einer nur begrenzten gerichtlichen Kontrolle (vgl. BVerfGE 39, 334 <354>; 108, 282 <296>; zu dienstlichen Beurteilungen BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Zweiten Senats vom 29. Mai 2002 - 2 BvR 723/99 -, NVwZ 2002, S. 1368 <1368>). Art. 33 Abs. 2 GG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 4 GG verleiht Beamten in diesem Rahmen das Recht, eine dienstrechtliche Auswahlentscheidung dahingehend überprüfen zu lassen, ob der Dienstherr ermessens- und beurteilungsfehlerfrei über ihre Bewerbung entschieden hat (vgl. BVerfGE 39, 334 <354>; BVerfGK 1, 292 <295 f.>; 10, 474 <477>).

11

Im öffentlichen Dienst sind bei der Bewertung der Eignung vor allem zeitnahe Beurteilungen heranzuziehen (BVerfGE 110, 304 <332>; vgl. auch BVerfGK 12, 106 <109>). Beziehen sich bei konkurrierenden Bewerbern die dienstlichen Beurteilungen auf unterschiedliche Statusämter, so wird in der Rechtsprechung der Fachgerichte vielfach angenommen, dass bei formal gleicher Bewertung die Beurteilung des Beamten im höheren Statusamt regelmäßig besser ist als diejenige des in einem niedrigeren Statusamt befindlichen Konkurrenten. Dem liegt die Überlegung zugrunde, dass an einen Inhaber eines höheren statusrechtlichen Amtes von vornherein höhere Erwartungen zu stellen sind als an den Inhaber eines niedrigeren statusrechtlichen Amtes. Diese Auffassung ist grundsätzlich mit den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG vereinbar (BVerfGK 10, 474<478>). Mit einem höheren Amt sind regelmäßig gesteigerte Anforderungen und ein größeres Maß an Verantwortung verbunden. Diese Erwägung kann jedoch nicht schematisch auf jeden Fall der Beförderungskonkurrenz zwischen zwei Beamten unterschiedlicher Statusämter angewendet werden. Vielmehr hängt das zusätzlich zu berücksichtigende Gewicht der in einem höheren Statusamt erteilten Beurteilungen von den Umständen des Einzelfalls ab (BVerfGK 10, 474 <478>). Ein Rechtssatz, dass dem Inhaber des höheren Statusamts auch bei formal schlechterer Beurteilung grundsätzlich der Vorzug gegeben werden muss, lässt sich Art. 33 Abs. 2 GG nicht entnehmen. Die grundsätzliche Höhergewichtung der statushöheren Beurteilung schließt nicht aus, dass ein Statusrückstand durch leistungsbezogene Kriterien kompensiert werden kann.

12

Obwohl sich ein Vergleich aussagekräftiger und hinreichend aktueller dienstlicher Beurteilungen als Grundlage einer Auswahlentscheidung eignet (vgl. BVerfGE 110, 304 <332>; BVerfGK 10, 474 <477 f.>; 12, 106 <109>), ist der Dienstherr verfassungsrechtlich nicht gezwungen, die Auswahlentscheidung allein nach Aktenlage zu treffen. Anhand welcher Mittel die Behörden die Eignung, Befähigung und Leistung der Bewerber feststellen, ist durch Art. 33 Abs. 2 GG nicht im Einzelnen festgelegt. Die Heranziehung weiterer Hilfsmittel neben der dienstlichen Beurteilung ist daher nicht von vornherein ausgeschlossen, soweit diese hinreichend dokumentiert und gerichtlich überprüfbar sind. Somit verbietet es Art. 33 Abs. 2 GG nicht grundsätzlich, prüfungsähnliche Bestandteile in ein Beurteilungsverfahren zu integrieren. Hinsichtlich der Frage, inwieweit der Dienstherr mögliche weitere Beurteilungsgrundlagen, etwa Ergebnisse von Prüfungen und Tests oder Bewerbungsgespräche, ergänzend zur dienstlichen Beurteilung heranzieht und wie er diese gewichtet, kommt ihm ein Beurteilungsspielraum zu.

13

2. Gemessen an diesem Maßstab sind die Entscheidungen der Fachgerichte nicht zu beanstanden. Das Verwaltungsgericht Stuttgart und der Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg haben die Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG weder außer Acht gelassen noch ihren Inhalt verkannt.

14

a) Dass der Dienstherr seiner Auswahlentscheidung einen unterstellten Beurteilungsgleichstand zwischen der Beschwerdeführerin und dem Mitbewerber zugrundegelegt und daher ergänzende Eignungserwägungen angestellt hat, hätten die Fachgerichte nicht von Verfassungs wegen beanstanden müssen. Sie haben insbesondere nicht verkannt, dass bei formal gleichen Bewertungen in der Regel diejenige höher zu gewichten ist, die sich auf ein höheres Statusamt bezieht. Sie folgen vielmehr der Auffassung des Dienstherrn, dass im Fall der Beschwerdeführerin und ihres Mitbewerbers keine formal gleichen Beurteilungen vorlägen. Dies ist nicht zu beanstanden, da die Beurteilung der Beschwerdeführerin formal um eine halbe Note unter der des Mitbewerbers liegt. Die Beschwerdeführerin missversteht bei ihrer Argumentation die Einstufung der Verwaltung, die Beurteilungen seien "allenfalls im Wesentlichen gleich". Diese Einschätzung ergibt sich, wie der Widerspruchsbescheid klar darlegt, erst nach Berücksichtigung des höheren Gewichts des Statusamts der Beschwerdeführerin und sagt daher gerade nicht aus, dass das Gesamturteil als solches formal gleich sei. Die Argumentation der Fachgerichte, der Dienstherr habe davon ausgehen dürfen, dass sich die durch eine Amtszulage verursachte statusbedingte Höherwertigkeit der Beurteilung der Beschwerdeführerin und das um eine halbe Note bessere Gesamturteil des Mitbewerbers in etwa ausglichen, erweist sich ebenfalls nicht als Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG. Die Fachgerichte durften annehmen, dass es sich in den Grenzen des Beurteilungsspielraums des Dienstherrn hält, wenn dieser den Statusvorsprung der Beschwerdeführerin durch die bessere Note des Mitbewerbers kompensiert sah. Dass die zugrunde liegende Annahme des Dienstherrn, der Statusunterschied belaufe sich nur auf eine Amtszulage, nicht beanstandet wurde, verstößt ebenfalls nicht gegen Art. 33 Abs. 2 GG. Nach den - von der Beschwerdeführerin unbestrittenen - Feststellungen der Fachgerichte wurde der Mitbewerber im Rahmen seiner Beurteilung an den Anforderungen eines Amtes nach A 15 gemessen, da die von ihm wahrgenommene Stelle nach A 15 bewertet war. Für den Vergleich der dienstlichen Beurteilungen darauf abzustellen, auf welches Statusamt sich die jeweilige Beurteilung bezieht, stellt keinen von den Gerichten zu beanstandenden Verstoß gegen den Bestenauslesegrundsatz des Art. 33 Abs. 2 GG dar (vgl. BVerfGK 10, 474 <478>).

15

b) Nach dem oben dargelegten Maßstab stellt es weiterhin keinen Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG dar, wenn die Fachgerichte nicht beanstandet haben, dass der Dienstherr bei einem zugunsten der Beschwerdeführerin angenommenen Gleichstand der dienstlichen Beurteilungen sodann entscheidend auf das Ergebnis einer "Unterrichtsanalyse mit Beratung" abgestellt hat. Sie folgen der Einlassung des Dienstherrn, dass die Unterrichtsanalyse bei der Besetzung einer Schulleiterstelle eine relevante Ergänzung der dienstlichen Beurteilung darstelle, da die in der Unterrichtsanalyse geprüften und für einen Schulleiter zentralen Fähigkeiten in dienstlichen Beurteilungen von Bewerbern um eine Schulleiterstelle regelmäßig nicht angemessen erfasst seien. Angesichts des Beurteilungsspielraums des Dienstherren hinsichtlich der Mittel, derer er sich für die Bewertung der Eignung von Bewerbern bedient, ergibt sich hieraus nicht, dass die Verwaltungsgerichte den Inhalt des Art. 33 Abs. 2 GG verkannt hätten.

16

c) Soweit die Beschwerdeführerin die Bewertung einzelner Befähigungsmerkmale rügt, verkennt sie die aufgrund des Beurteilungsspielraums des Dienstherrn nur eingeschränkte Prüfungspflicht der Fachgerichte.

17

Von einer weiteren Begründung wird nach § 93d Abs. 1 Satz 3 BVerfGG abgesehen.

18

Diese Entscheidung ist unanfechtbar.

I.

1

Die Antragstellerin will im Wege der einstweiligen Anordnung verhindern, dass der Bundesnachrichtendienst (BND) einen Dienstposten mit dem Beigeladenen besetzt.

2

Die Antragstellerin und der Beigeladene sind als Regierungsamtsräte (Besoldungsgruppe A 12) beim BND tätig; sie gehören der Laufbahn des gehobenen nichttechnischen Verwaltungsdienstes an. Beide sind bislang ausschließlich in der Verwaltung des BND verwendet worden.

Die 1969 geborene Antragstellerin war nacheinander Sachbearbeiterin im Bereich Vergabewesen (1992/93), im Bereich Personalmanagement mit Zuständigkeiten für Aus- und Weiterbildung (bis April 2001), im Bereich Qualitätsmanagement und Controlling (bis März 2006) und im Bereich Personal/Haushalt. Von Februar 2010 bis März 2011 war sie in Elternzeit. Während ihrer Tätigkeit im Bereich Personalmanagement vertrat sie mehrfach den jeweiligen Sachgebietsleiter. Im Jahr 2002 erwarb die Antragstellerin in ihrer Freizeit auf eigene Kosten einen staatlich anerkannten Berufsabschluss als Controllerin.Der 1953 geborene Beigeladene war Sachbearbeiter in den Bereichen Aufwendungsersatz (1989 bis März 1992), Rechts- und Grundsatzangelegenheiten mit verschiedenen dienstrechtlichen und organisatorischen Aufgabenbereichen (bis September 1998 und ab August 2004). Von September 1998 bis Juli 2004 leitete er ein Sachgebiet mit Zuständigkeiten für Wohnungsfürsorge, Umzugskosten und Trennungsgeld.

5

In der Regelbeurteilung zum Stichtag 1. Juli 2009 erhielt die Antragstellerin bei einer Notenskala von 1 bis 9 Punkten die Gesamtnote 7 ("übertrifft die Anforderungen durch häufig herausragende Leistungen"). Der Beigeladene erhielt die Gesamtnote 8 ("übertrifft die Anforderungen durch ganz überwiegend herausragende Leistungen"), die nach den Beurteilungsbestimmungen des BND nur an höchstens 20 % der Beamten einer Vergleichsgruppe vergeben werden darf.

6

Im Oktober 2010 schrieb der BND den der Besoldungsgruppe A 12 zugeordneten Dienstposten "Leitung der administrativen Unterstützung des Außenstellenbetriebs" der Dienststelle des BND in B. "ämtergleich", d.h. für Beamte mit einem Amt der Besoldungsgruppe A 12 des gehobenen nichttechnischen Verwaltungsdienstes aus. In der Ausschreibung werden als fachliche Hauptanforderungen Führungskompetenz, eine mindestens dreijährige Erfahrung im Verwaltungsbereich, Fachkenntnisse im Personalwesen, im Haushalts-, Kassen- und Rechnungswesen und in der Zahlstellenverwaltung sowie die Fähigkeit und Bereitschaft zur Förderung der Gleichstellung genannt.

7

Beide Beamten bewarben sich um die Stelle, wobei die Antragstellerin als Rückkehrerin aus der Elternzeit bereits von Amts wegen in die Auswahl einbezogen war. Sie gehörten zu den Bewerbern, deren Fachkenntnisse in einem persönlichen Vorstellungsgespräch anhand von Fällen geprüft wurden. In dem Auswahlvermerk vom 7. Januar 2011 heißt es, beide erschienen hervorragend geeignet. Sie verfügten über vielfältige Erfahrungen im Bereich der Verwaltung und hätten im Vorstellungsgespräch sehr gute Fachkenntnisse unter Beweis gestellt. Für die Antragstellerin sprächen ihre Ausbildung zur Controllerin und die "etwas kommunikativere Art" im Vorstellungsgespräch.

8

Demgegenüber sprach sich der Personalrat der Zentrale des BND unter Verweis auf dessen bessere Gesamtnote in der aktuellen Beurteilung für den Beigeladenen aus. Im Hinblick darauf hat sich der BND dafür entschieden, den Dienstposten mit dem Beigeladenen zu besetzen. Hiergegen hat die Antragstellerin Widerspruch eingelegt. Sie hält die Auswahlentscheidung aus mehreren Gründen für rechtswidrig:

9

Der BND habe den Dienstposten nicht ausschreiben dürfen, sondern mit ihr als Rückkehrerin aus der Elternzeit besetzen müssen. Dies entspreche sowohl der Verwaltungspraxis des BND, Rückkehrer in den Innendienst auf freie amtsangemessene Dienstposten zu setzen, als auch dessen Richtlinien für die Förderung der Vereinbarkeit von Beruf und Familie. Aufgrund ihres Wohnorts könne sie bei einer Tätigkeit in B. Vollzeit arbeiten, weil sie dann die ganztägige Betreuung ihres Kindes sicherstellen könne. Eine Verwendung in der Zentrale des BND könne sie wegen der Entfernung zu ihrem Wohnort nur in Teilzeit wahrnehmen.

10

Sie habe auch bei einer Bewerberauswahl nach Leistungskriterien den Vorzug erhalten müssen. Beide Bewerber seien im Wesentlichen gleich beurteilt; die Noten 7 und 8 gehörten derselben Notenstufe an. Die geringfügig bessere Gesamtnote des Beigeladenen habe nicht den Ausschlag geben dürfen, weil die Antragstellerin die Anforderungen des Dienstpostens besser erfülle. Im Unterschied zu dem Beigeladenen habe die Antragstellerin Personalvorgänge bearbeitet, Haushaltsmittel bewirtschaftet und mit SAP-Modulen gearbeitet. Vor allem müsse beim Vergleich der Fachkenntnisse im Personalwesen und im Haushalts-, Kontroll- und Rechnungswesen berücksichtigt werden, dass sie über einen Berufsabschluss als Controllerin verfüge.

11

Die Antragstellerin beantragt sinngemäß,

der Antragsgegnerin im Wege einstweiliger Anordnung bis zur rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache zu untersagen, den Dienstposten "Leitung der administrativen Unterstützung des Außenstellenbetriebs" der Dienststelle B. mit dem Beigeladenen zu besetzen.

12

Die Antragsgegnerin beantragt,

den Antrag abzulehnen.

13

Die Antragsgegnerin verteidigt die Auswahlentscheidung. Der BND habe den Dienstposten aufgrund seines personalwirtschaftlichen Ermessens nach Leistungskriterien besetzen dürfen. Er habe sich für dieses Vorgehen entschieden, weil es sich um einen der wenigen Dienstposten des gehobenen Dienstes mit Leitungsfunktionen handele. Für den Beigeladenen spreche neben der besseren Beurteilungsnote vor allem die sechsjährige, überdurchschnittlich beurteilte Tätigkeit als Leiter eines Sachgebiets. Die Antragstellerin weise keine vergleichbare Qualifikation auf. Im Übrigen seien die relevanten Kenntnisse und Erfahrungen gleich zu bewerten, was durch die Ergebnisse des Vorstellungsgesprächs bestätigt worden sei.

14

Der Beigeladene stellt keinen Sachantrag.

15

Für die weiteren Einzelheiten wird auf die Senatsakten und die vom BND übersandten Verwaltungsvorgänge verwiesen.

II.

16

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung, über den der Senat gemäß § 50 Abs. 1 Nr. 4 VwGO in erster und letzter Instanz entscheidet, kann keinen Erfolg haben.

17

In Konkurrentenstreitigkeiten um die Besetzung eines Dienstpostens besteht ein Anordnungsgrund gemäß § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO für den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung, mit der die vorläufige Besetzung des Dienstpostens verhindert werden soll. Denn ein rechtswidrig ausgewählter Bewerber kann auf dem Dienstposten einen Erfahrungsvorsprung sammeln, der bei einer nochmaligen Auswahlentscheidung zu seinen Gunsten zu berücksichtigen wäre (Beschluss vom 11. Mai 2009 - BVerwG 2 VR 1.09 - Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 43).

18

Die Antragstellerin hat aber keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 1 Satz 2, Abs. 3 VwGO, § 920 Abs. 2 ZPO). Nach gegenwärtigem Erkenntnisstand verletzt die Auswahl des Beigeladenen die Antragstellerin nicht in ihren Rechten.

19

1. In beamtenrechtlichen Konkurrentenstreitigkeiten gebietet das Grundrecht auf wirkungsvollen Rechtsschutz nach Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG eine umfassende tatsächliche und rechtliche Prüfung der Auswahlentscheidung im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nur dann, wenn der ausgewählte Bewerber, womöglich nach einer Zeit der praktischen Bewährung auf dem Dienstposten, befördert werden soll. Nur in diesen Fällen muss das Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes die Funktion des Hauptsacheverfahrens übernehmen (Urteil vom 4. November 2010 - BVerwG 2 C 16.09 - Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 47 Rn. 32 ). Geht es nur um die Besetzung eines Dienstpostens werden keine vollendeten Tatsachen geschaffen, wenn der Dienstposten nach erfolgloser Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes mit dem ausgewählten Bewerber besetzt wird. Denn diese Besetzung kann rückgängig gemacht werden, wenn der Unterlegene im Hauptsacheverfahren obsiegt.

20

Der BND ist in verwaltungsorganisatorischer Hinsicht eine einheitliche Dienststelle. Daher stellen Dienstpostenwechsel von Beamten oder Soldaten keine Versetzungen, sondern Umsetzungen dar. Sie stehen im personalwirtschaftlichen Ermessen des Dienstherrn, das durch den Grundsatz der amtsangemessenen Beschäftigung begrenzt wird. Ansonsten muss die Maßnahme im Einzelfall sachlich gerechtfertigt und mit den Geboten der Gleichbehandlung und der Verhältnismäßigkeit vereinbar sein (stRspr; zuletzt Urteil vom 26. Mai 2011 - BVerwG 2 A 8.09 - juris Rn. 19 ). Das personalwirtschaftliche Ermessen umfasst grundsätzlich auch die Befugnis, den Dienstposten ausschließlich leistungsbezogen zu besetzen.

21

Hat sich der Dienstherr auf dieses Vorgehen festgelegt, hat er sein Ermessen dergestalt gebunden, dass er über die Umsetzung unter Beachtung der leistungsbezogenen Kriterien des Art. 33 Abs. 2 GG entscheiden muss (Urteil vom 21. Juni 2007 - BVerwG 2 A 6.06 - Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 35 Rn. 19). Daraus folgt, dass jeder Bewerber einen Anspruch darauf hat, dass seine Bewerbung nur aus Gründen zurückgewiesen wird, die durch den Leistungsgrundsatz gedeckt sind (Bewerbungsverfahrensanspruch). Der Anspruch ist erfüllt, wenn der Dienstherr die Bewerbung ablehnt, weil er in Einklang mit Art. 33 Abs. 2 GG einen anderen Bewerber für besser geeignet hält. Nur in den seltenen Ausnahmefällen, in denen ein Bewerber eindeutig am besten geeignet ist, hat dieser einen Anspruch auf Erfolg im Auswahlverfahren (Urteil vom 4. November 2010 a.a.O. Rn. 22). Nur unter dieser Voraussetzung hat ein Bewerber einen Anspruch auf Umsetzung auf den nach Leistungskriterien vergebenen Dienstposten. Ansonsten folgt aus einer Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs ein Anspruch auf erneute Entscheidung über die Besetzung.

22

Den von Art. 33 Abs. 2 GG geforderten Leistungsbezug weisen diejenigen Merkmale auf, die darüber Aufschluss geben können, in welchem Maß der Bewerber den Anforderungen des angestrebten Dienstpostens voraussichtlich gewachsen ist. Der Verfassungsgrundsatz der Förderung der Gleichberechtigung (Art. 3 Abs. 2 Satz 2 GG) ist nicht darauf gerichtet, die Geltung des Leistungsgrundsatzes nach Art. 33 Abs. 2 GG für die Stellenvergabe generell einzuschränken. Die bevorzugte Berücksichtigung von Frauen ist auch nach § 8 Satz 1 BGleiG ausdrücklich auf die Fälle gleicher Qualifikation beschränkt und greift überdies nur ein, wenn nicht in der Person des Mitbewerbers liegende Gründe überwiegen (Urteil vom 30. Juni 2011 - BVerwG 2 C 19.10 - juris Rn. 21 ).

23

Der Leistungsvergleich muss anhand aussagekräftiger, d.h. aktueller, hinreichend differenzierter und auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhender dienstlicher Beurteilungen vorgenommen werden. Maßgebend ist in erster Linie das abschließende Gesamturteil (Gesamtnote), das durch eine Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte zu bilden ist (stRspr; vgl. zuletzt Urteile vom 4. November 2010 a.a.O. Rn. 46 und vom 30. Juni 2011 a.a.O. Rn. 16). Die ausschlaggebende Bedeutung des Gesamturteils ist Ausdruck des Laufbahnprinzips. Danach wird ein Beamter aufgrund seiner Befähigung für eine bestimmte Laufbahn regelmäßig als geeignet angesehen, jedenfalls diejenigen Dienstposten auszufüllen, die seinem Statusamt entsprechen oder dem nächsthöheren Statusamt zugeordnet sind. Es kann grundsätzlich erwartet werden, dass der Beamte imstande ist, sich in die Aufgaben dieser Dienstposten einzuarbeiten (vgl. §§ 7 bis 9 BLV).

24

Ergibt der Vergleich der Gesamturteile, dass mehrere Bewerber als im Wesentlichen gleich geeignet einzustufen sind, kann der Dienstherr auf einzelne Gesichtspunkte abstellen, wobei er deren besondere Bedeutung begründen muss. So kann er der dienstlichen Erfahrung, der Verwendungsbreite oder der Leistungsentwicklung, wie es sich aus dem Vergleich der aktuellen mit früheren Beurteilungen ergibt, besondere Bedeutung beimessen. Die Entscheidung des Dienstherrn, welches Gewicht er den einzelnen Gesichtspunkten für das abschließende Gesamturteil und für die Auswahl zwischen im Wesentlichen gleich geeigneten Bewerbern beimisst, unterliegt nur einer eingeschränkten gerichtlichen Nachprüfung. Jedoch muss er das Gewicht der Leistungskriterien, die er der Auswahl zwischen Bewerbern mit gleichem Gesamturteil zugrunde legt, vorrangig anhand der Aussagen in der dienstlichen Beurteilung bestimmen. Ergänzend kann er weitere Erkenntnisquellen, etwa die Ergebnisse eines Vorstellungsgesprächs heranziehen (stRspr; vgl. nur Urteile vom 4. November 2010 a.a.O. Rn. 45 f. und vom 30. Juni 2011 a.a.O. Rn. 16 f.).

25

Geht es ausschließlich um die Besetzung eines Dienstpostens, so kann einem Bewerber, der nicht das beste Gesamturteil des Bewerberfeldes aufweist, der Vorrang eingeräumt werden, wenn er spezifische Anforderungen des Dienstpostens voraussichtlich am besten erfüllt. Dieser Bewerber muss in Bezug auf bestimmte leistungsbezogene Gesichtspunkte, die für die Wahrnehmung der Aufgaben des Dienstpostens von herausragender Bedeutung sind, in besonderem Maße geeignet sein. Auch dieses Urteil muss in erster Linie auf die aktuellen dienstlichen Beurteilungen gestützt werden. Sonstige aussagekräftige Umstände dürfen ergänzend einbezogen und gewürdigt werden, wenn sie in der Beurteilung nicht vollständig berücksichtigt sind. Je mehr das abschließende Gesamturteil eines Bewerbers abfällt, desto größer muss sein Vorsprung bei den spezifischen dienstpostenbezogenen Leistungskriterien sein, um ausgewählt werden zu können.

26

2. Nach den vorliegenden Erkenntnissen bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die beabsichtigte Umsetzung des Beigeladenen auf den Dienstposten der Besoldungsgruppe A 12 bei der Dienststelle B. gegen Rechte der Antragstellerin verstößt.

27

Die Entscheidung, den Dienstposten ausschließlich nach Leistungskriterien zu vergeben, dürfte sich im Rahmen des dem BND eröffneten personalwirtschaftlichen Ermessens halten. Der BND hat angegeben, die Entscheidung habe ihren Grund darin, dass es sich um einen der wenigen Dienstposten des gehobenen Dienstes handele, der mit Leitungsbefugnissen verbunden sei. Diese Begründung ist geeignet, das Vorgehen des BND zu rechtfertigen. Es besteht kein Anlass, an der Richtigkeit der Angaben zu zweifeln.

28

Eine Verwaltungspraxis des Inhalts, Rückkehrer in den Innendienst auf einen freien oder den nächsten frei werdenden amtsangemessenen Dienstposten zu setzen, ohne Eignung und Leistungsvermögen sowie die Anforderungen des Dienstpostens in Erwägung zu ziehen, hat sich nicht feststellen lassen und wäre auch schwerlich mit einer geordneten Personalwirtschaft vereinbar. Im Übrigen könnte die Antragstellerin nicht beanspruchen, auf den Dienstposten umgesetzt zu werden, wenn der BND im Rahmen seines personalwirtschaftlichen Ermessens persönliche, insbesondere familiäre Belange zu berücksichtigen hätte. In diesem Fall müsste die Bewerberauswahl unter ganz anderen Voraussetzungen wiederholt werden, ohne dass ein Ergebnis vorhergesagt werden könnte.

29

Die Antragstellerin und der Beigeladene sind in den maßgebenden Beurteilungen (Stichtag 1. Juli 2009) nicht im Wesentlichen gleich beurteilt. Dies folgt jedenfalls daraus, dass sich die zweithöchste Gesamtnote 8, die der Beigeladene erhalten hat, von der Gesamtnote 7 abhebt, weil sie nach den Beurteilungsbestimmungen des BND vom 1. Juli 2006 in Einklang mit dem am 1. Juli 2009 bereits anwendbaren § 50 Abs. 2 BLV nur an höchstens 20 % der Beurteilten einer Vergleichsgruppe vergeben werden darf. Dagegen unterliegt die Vergabe der Gesamtnote 7 keiner Quote (vgl. Urteil vom 11. Dezember 2008 - BVerwG 2 A 7.07 - Buchholz 232.1 § 41a BLV Nr. 2 Rn. 14 f.). Den Einwendungen der Antragstellerin gegen ihre dienstliche Beurteilung braucht nach den Ausführungen auf Seite 6 der Beschlussgründe im Verfahren der einstweiligen Anordnung schon deshalb nicht nachgegangen zu werden, weil sie inhaltlich unsubstanziiert geblieben sind.

30

Der BND durfte die Auswahl des Beigeladenen auf dessen bessere Gesamtnote stützen. Es kann nicht festgestellt werden, dass die Antragstellerin in Bezug auf spezifische Anforderungen des Dienstpostens erheblich besser geeignet ist als der Beigeladene. Das der Stellenausschreibung beigefügte Anforderungsprofil zählt die Kenntnisse und Erfahrungen auf, die für die Wahrnehmung der Aufgaben des Dienstpostens erforderlich sind. Die dokumentierte Auffassung des BND, sowohl der Beigeladene als auch die Antragstellerin erfüllten das Anforderungsprofil gleichermaßen "hervorragend", hält sich im Rahmen des Beurteilungsspielraums.

31

Ins Gewicht fallende Vorteile der Antragstellerin sind schon deshalb nicht zu erkennen, weil dem Beigeladenen ein Vorsprung in Bezug auf das - für den Dienstposten besonders bedeutsame - Merkmal "Führungskompetenz" zugebilligt werden kann. Nach den dienstlichen Beurteilungen hat er als Leiter eines Sachgebiets für die Dauer von ungefähr sechs Jahren überdurchschnittliche Leitungs- und Führungsqualitäten unter Beweis gestellt. Demgegenüber hat die Antragstellerin lediglich zeitweilig als Vertreterin ein Sachgebiet geleitet.

32

In Bezug auf die geforderten Fachkenntnisse im Personalwesen sind beide Bewerber gleichermaßen gut geeignet. Beide sind in diesem Bereich langjährig tätig und jeweils überdurchschnittlich gut beurteilt worden. Auch sind beiden Bewerbern aufgrund der Vorstellungsgespräche gleichermaßen sehr gute Kenntnisse im Personalwesen, im Haushalts-, Kassen- und Rechnungswesen, in der Zahlstellenverwaltung und in Gleichstellungsfragen bescheinigt worden. In Bezug auf die zusätzliche Berufsausbildung der Antragstellerin als Controllerin ist nicht hinreichend deutlich geworden, welche dienstpostenbezogenen Vorteile sich daraus im Vergleich zum Beigeladenen ergeben.

33

Nach alledem reichen die etwas größere Verwendungsbreite der Antragstellerin und die eigenverantwortliche Bewirtschaftung von Haushaltsmitteln im Bereich der Aus- und Fortbildung nicht aus, um das Abstellen auf die bessere Gesamtnote des Beigeladenen als rechtsfehlerhaft ansehen zu können.

34

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1, § 162 Abs. 3, § 154 Abs. 3 Halbs. 1 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen werden der Antragstellerin nicht auferlegt, weil der Beigeladene kein Kostenrisiko eingegangen ist. Die Festsetzung des Streitwertes für das Verfahren der einstweiligen Anordnung beruht auf § 52 Abs. 3 GKG.

I.

Die Antragsgegnerin wird verpflichtet, das Verfahren zur Besetzung der am ... Oktober 2013 hausintern ausgeschriebenen Stelle eines Vorsitzenden Richters/einer Vorsitzenden Richterin am Bundesfinanzhof (Vorsitz ... Senat) mit den bisherigen Bewerbern vorläufig fortzusetzen.

II.

Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens.

III.

Der Streitwert wird auf 2.500,-- € festgesetzt.

I.

Der am ... geborene Antragsteller steht seit ... 2000 als Richter auf Lebenszeit am Bundesfinanzhof in den Diensten der Antragsgegnerin. Für ihn wurde unter dem ... Juli 2014 eine Anlassbeurteilung erstellt, die mit dem Gesamturteil „sehr gut geeignet“, den Vorsitz in einem Senat des Bundesfinanzhofs zu übernehmen, schloss. Dagegen erhob der Antragsteller mit Schreiben vom ... September 2014 Widerspruch. Dem Widerspruch wurde durch den Präsidenten des Bundesfinanzhofs mit Teilabhilfebescheid vom ... November 2014 zum Teil abgeholfen und die Beurteilung neu gefasst. Das Gesamturteil blieb jedoch bestehen. Der Antragsteller ließ durch seine Bevollmächtigten ausweislich des Schreibens vom ... Dezember 2014 den Widerspruch aufrechterhalten. Dieser wurde mit Widerspruchsbescheid des Bundesministeriums der Justiz und für Verbraucherschutz vom ... Januar 2015 zurückgewiesen. Dagegen erhob der Antragsteller Klage (M 5 K 15.750), über die noch nicht entschieden wurde.

In einer hausinternen Stellenausschreibung vom Oktober 2013 wurde die Stelle des Vorsitzenden Richters/einer Vorsitzenden Richterin des ... Senats am Bundesfinanzhof ausgeschrieben. Auf diese Stellenausschreibung hin bewarben sich der Antragsteller und die Richterin am Bundesfinanzhof Prof. Dr. Dem Antragsteller wurde am ... März 2014 durch den Präsidenten des Bundesfinanzhofs mitgeteilt, dass der Bundesjustizminister beabsichtige, die Stelle der ausgewählten Richterin zu übertragen.

Mit Beschluss vom 16. Juni 2014 (M 5 E 14.1291) untersagte das Verwaltungsgericht der Antragsgegnerin, die ausgeschriebene Stelle mit der ausgewählten Richterin zu besetzen, bevor über die Bewerbung des Antragstellers bestandskräftig entschieden worden sei.

Mit Schreiben vom ... Dezember 2014 beantragte der Richter am Bundesfinanzhof Dr. ..., ebenfalls bei der Besetzung der Stelle berücksichtigt zu werden.

Der Präsident des Bundesfinanzhofs schlug dem Bundesminister der Justiz und für Verbraucherschutz mit Besetzungsvorschlag vom ... Februar 2015 vor, die Stelle mit der Richterin Prof. Dr. ... zu besetzen. Dagegen ließ der Antragsteller durch seine Bevollmächtigen mit Schreiben vom ... Februar 2015 Widerspruch erheben, über den bisher - soweit ersichtlich - nicht entschieden wurde.

Mit Schreiben des Präsidenten des Bundesfinanzhofs vom ... März 2015, gerichtet an das Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz, legte der Präsident dar, dass das Stellenbesetzungsverfahren abgebrochen werde, weil sich nach Ablauf der Frist noch ein weiterer Bewerber beworben habe und durch den erheblichen Zeitablauf anderen Bewerbern die Gelegenheit gegeben werden solle, ihr Interesse für die Stellen zu bekunden. Es seien des Weiteren Vorsitzendenstellen im ..., ... und ... Senat zu besetzen. Daher solle ein gemeinsames Stellenbesetzungsverfahren für alle vier Vorsitzendenstellen durchgeführt werden. Die Vorsitzendenstellen wurden mit Schreiben vom ... März 2015 neu ausgeschrieben und der Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens wurde den Bewerbern durch den Präsidenten des Bundesfinanzhofs mitgeteilt. Ausweislich eines Aktenvermerks vom ... März 2015 wurde der Abbruch des Auswahlverfahrens von der Leiterin des Referats ZA ... beim Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz gebilligt.

Mit Schreiben vom ... März 2015 legte der Antragsteller dagegen Widerspruch ein. Der Präsident des Bundesfinanzhofs sei für den Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens nicht zuständig gewesen. Im Übrigen hätten die Voraussetzungen für den Abbruch des Verfahrens nicht vorgelegen. Dem Widerspruch half der Präsident des Bundesfinanzhofs mit Schreiben vom ... März 2015 nicht ab.

Mit Schriftsatz vom ... April 2015, bei Gericht eingegangen am selben Tag, hat der Antragsteller durch seine Bevollmächtigten beantragt,

der Antragsgegnerin aufzugeben, das Verfahren zur Besetzung der am ... Oktober 2013 hausintern ausgeschriebenen Stelle eines Vorsitzenden Richters/einer Vorsitzenden Richterin am Bundesfinanzhof (Vorsitz ... Senat) mit den bisherigen Bewerbern fortzusetzen.

Ein Anordnungsgrund bestehe, weil die Fortführung des Stellenbesetzungsverfahrens nur im Wege des einstweiligen Rechtschutzes durchsetzbar sei. Die zeitnahe Fortführung des Besetzungsverfahrens könne durch eine Hauptsacheklage nicht erreicht werden. Ferner sei der Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers nicht erloschen, da der Antragsteller rechtzeitig Widerspruch eingelegt habe und überdies den Besetzungsvorgang von der Antragsgegnerin angefordert habe. Vorsorglich werde ein Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorherigen Stand gestellt. Der Dienstherr dürfe im Verwaltungsverfahren keinen Abbruchgrund nachschieben; überdies begründe das Interesse des weiteren Bewerbers keinen Grund für einen Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens. Erst wenn dieser gegen eine ablehnende Entscheidung Rechtsmittel eingelegt hätte, hätte das Besetzungsverfahren abgebrochen werden dürfen.

Mit Schreiben vom ... Mai 2015 hat das Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz für die Antragsgegnerin beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Der Antrag sei schon unzulässig, weil Verwirkung eingetreten sei. Der Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers sei mit dem Abbruch des Auswahlverfahrens erloschen. Ein Anordnungsgrund läge nicht vor, weil keine irreversible Beeinträchtigung des Bewerbungsverfahrensanspruchs gegeben sei, da die Stellen neu ausgeschrieben worden seien. Auch ein Anordnungsanspruch könne nicht glaubhaft gemacht werden, da ein sachlicher Grund für den Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens vorgelegen habe. Die weitere Bewerbung sei zu berücksichtigen gewesen, weil es sich bei der ursprünglich festgesetzten Frist nicht um eine Ausschluss-, sondern um eine Ordnungsfrist gehandelt habe. Für die Ausschreibung sei der Präsident des Bundesfinanzhofs zuständig gewesen, dies sei seit jeher Praxis bei der Antragsgegnerin. Er sei daher für den Abbruch des Auswahlverfahrens ebenfalls zuständig gewesen. Im Übrigen habe das Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz den Abbruch gebilligt.

Hinsichtlich des weiteren Vorbringens wird auf die vorgelegten Gerichts- und Behördenakten verwiesen.

II.

Der zulässige Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung (§ 123 der Verwaltungsgerichtsordnung/VwGO) hat in der Sache keinen Erfolg

1. Gemäß § 123 Abs. 1 VwGO kann das Gericht auch schon vor Klageerhebung eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung des Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Dafür muss sowohl ein Bedürfnis für die Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes (Anordnungsgrund) als auch ein Anordnungsanspruch vorliegen, d. h. die bei summarischer Überprüfung der Sach- und Rechtslage hinreichende Aussicht auf Erfolg oder zumindest auf einen Teilerfolg des geltend gemachten Begehrens in der Hauptsache.

2. Der Antrag nach § 123 VwGO ist zulässig.

Verwirkung ist nicht eingetreten. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwG, U.v. 3.12.2014 - 2 A 3/13 - juris) hat der Bewerber innerhalb eines Monats nach Zugang der Abbruchmitteilung einen Antrag nach § 123 VwGO zu stellen, anderenfalls darf der Dienstherr darauf vertrauen, dass der Bewerber den Abbruch des Auswahlverfahrens nicht angreift, sondern sein Begehren im Rahmen einer neuen Ausschreibung weiterverfolgt (vgl. zur Obliegenheit zeitnaher Rechtsverfolgung im besonderen Dienst- und Treueverhältnis auch BVerwG, B.v. 25.6.2014 - 2 B 1.13 - IÖD 2014, 220 Rn. 27). Die Monatsfrist ist an dem für Beamte generell geltenden Rechtsmittelsystem orientiert (vgl. § 126 Abs. 2 des Bundesbeamtengesetzes/BBG, § 54 Abs. 2 des Beamtenstatusgesetzes/BeamtStG, § 74 Abs. 1 Satz 1 VwGO) und ausreichend, um eine zeitnahe Klärung darüber herbeiführen zu können, ob der Bewerber eine einstweilige Anordnung nach § 123 VwGO gegen den Abbruch des Auswahlverfahrens beantragen will. Nach Ablauf der Monatsfrist ist die Möglichkeit, die Rechtmäßigkeit des Abbruchs des Auswahlverfahrens mit einer Hauptsacheklage überprüfen zu lassen, verwirkt (vgl. zur Verwirkung im Dienstrecht zuletzt BVerwG, B.v. 6.6.2014 - 2 B 75.13 - DokBer 2014, 314 Rn. 15 ff.). Diese Grundsätze können dem Antragsteller indes nicht entgegen gehalten werden, weil er durch seine Bevollmächtigten mit Schreiben vom ... März 2015 Widerspruch erheben ließ und dadurch förmlich zum Ausdruck gebracht hat, dass er mit der Entscheidung nicht einverstanden sei. Der Einwand der Verwirkung setzt neben dem Zeitablauf voraus, dass der Inhaber eines materiellen oder prozessualen Anspruchs oder Gestaltungsrechts innerhalb eines längeren Zeitraums unter Verhältnissen untätig geblieben ist, unter denen vernünftigerweise etwas zur Wahrung des Rechts unternommen zu werden pflegt. Erst dadurch wird eine Situation geschaffen, auf die der jeweilige Gegner vertrauen, sich einstellen und einrichten darf (BVerwG, B.v. 6.6.2014 - 2 B 75.13 - DokBer 2014, 314 Rn. 15). Selbst wenn man das Zeitmoment als eingetreten betrachten würde, so läge der Tatbestand der Verwirkung nicht vor, weil ein entsprechendes Umstandsmoment nicht vom Antragsteller erfüllt wurde.

Im Widerspruch vom ... März 2015 wurde von Antragstellerseite bereits dargelegt, dass der Erlass einer einstweiligen Anordnung bei Gericht beantragt werde. Mit Schreiben vom ... April 2015 bat der Bevollmächtigte des Antragstellers um Vorlage des Besetzungsvorgangs, um die Voraussetzungen eines Antrags nach § 123 VwGO zu überprüfen. Mit Aktenvermerk vom selben Tag wies ein Beamter der Antragsgegnerin den Bevollmächtigten des Antragstellers darauf hin, dass sich die Übersendung des Vorgangs wegen der Osterfeiertage verzögern würde. Der Bevollmächtigte erklärte zu diesem Zeitpunkt bereits, dass dies nicht zur Erzeugung eines Verwirkungstatbestands herangezogen werden dürfe (Bl. 135 der Behördenakte). Nach alledem konnte die Antragsgegnerin weder darauf vertrauen, der Antragsteller werde untätig bleiben, noch sich auf die Situation einrichten. Seitens des Antragstellers wurde zeitnah deutlich gemacht, dass er die Inanspruchnahme gerichtlichen Rechtsschutzes anstrebe. Eine verzögerte Aktenübersendung kann ihm nicht zulasten gereichen, da die Antragsgegnerin insofern bereits ausweislich des Vermerks informiert war. Die Akten wurden zudem erst nach dem ... April 2015 übersandt. Einen Antrag auf Wiedereinsetzung bedurfte es insofern nicht, weil der Antragsteller keine gesetzliche Frist nach § 60 Abs. 1 VwGO versäumt hat. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist nicht fristgebunden (Happ in Eyermann, VwGO, 14. Auflage 2014, § 123 Rn. 44).

3. Der Antragsteller hat einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht, weil das Auswahlverfahren bereits abgebrochen und durch eine neue Ausschreibung ersetzt wurde.

Der Antragsteller begehrt die zeitnahe Fortführung des begonnenen Auswahlverfahrens mit dem bestehenden Bewerberkreis. Dies kann selbst im Erfolgsfall durch eine Hauptsacheklage nicht erreicht werden. Effektiver Rechtsschutz (Art. 19 Abs. 4 des Grundgesetzes/GG) gegen den unberechtigten Abbruch eines Auswahlverfahrens kann nur im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes erlangt werden (vgl. BVerwG, U.v. 3.12.2014 - 2 A 3/13 - juris Rn. 22; BayVGH, B.v. 8.7.2011 - 3 CE 11.859 - juris Rn. 22). Der Anordnungsgrund für einen Antrag nach § 123 VwGO ergibt sich daher aus dem Inhalt des Rechtsschutzbegehrens, das auf eine sofortige Verpflichtung des Dienstherrn gerichtet ist und daher bereits aus strukturellen Gründen nur im Wege des Eilrechtsschutzes verwirklicht werden kann.

Das Erfordernis einer zeitnahen Klärung folgt auch aus dem Gebot der Rechtssicherheit. Sowohl der Dienstherr als auch die Bewerber brauchen Klarheit darüber, in welchem Auswahlverfahren die Stelle vergeben wird. Der zeitliche Parallellauf mehrerer auf dieselbe Planstelle bezogener Verfahren mit unterschiedlichen Bewerbern würde zu schwierigen Vergabe- und Rückabwicklungsproblemen führen. Die Rechtmäßigkeit des Abbruchs muss daher geklärt sein, bevor in einem weiteren Auswahlverfahren eine Entscheidung getroffen und das Amt vergeben wird. Der Anordnungsgrund für einen Antrag nach § 123 VwGO ergibt sich daher aus dem Inhalt des Rechtsschutzbegehrens, das auf eine sofortige Verpflichtung des Dienstherrn gerichtet ist und daher bereits aus strukturellen Gründen nur im Wege des Eilrechtsschutzes verwirklicht werden kann.

4. Im Übrigen liegt eine ausnahmsweise zulässige Vorwegnahme der Hauptsacheentscheidung vor. Wird mit einer Regelungsanordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO die Hauptsache ganz oder teilweise vorweggenommen und dadurch in aller Regel ein faktisch endgültiger Zustand geschaffen, kann eine Regelung nur ergehen, wenn der Antragsteller in der Hauptsache zumindest überwiegende Erfolgsaussichten hat und schlechthin unzumutbaren, anders nicht abwendbaren Nachteilen ausgesetzt wäre, wenn er auf den rechtskräftigen Abschluss eines Klageverfahrens verwiesen werden müsste (BVerwG B.v. 14.12.1989 - 2 ER 301/89 - juris Rn. 3; BayVGH B.v. 9.9.2004 - 3 AE 04.2194 - juris Rn. 26; VG München, B.v. 5.2.2015 - M 5 E 14.4380).

Solche Nachteile sind zu besorgen, weil dem Antragsteller bei Nichtfortsetzung des Auswahlverfahrens irreversible Beeinträchtigungen seines Bewerbungsverfahrensanspruchs drohen. Gelangt das Gericht zu dem Ergebnis, dass der Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens zu Unrecht erfolgt ist, hat die Behörde dieses abgebrochene Stellenbesetzungsverfahren aufgrund der bereits erfolgten Ausschreibung fortzuführen und unter den in diesem Verfahren vorhandenen Bewerbern eine Auswahlentscheidung (nach den Regeln der Bestenauslese) zu treffen. Falls der Antragsteller bei diesem Auswahlverfahren nicht zum Zuge käme, hätte er dann die Möglichkeit, in einem neuen Verfahren gemäß § 123 VwGO eine einstweilige Anordnung zu beantragen mit dem Ziel, der Antragsgegnerin die Übertragung der Stelle zu untersagen, bevor über die Bewerbung des Antragstellers bestandskräftig entschieden worden ist (BayVGH, B.v. 8.7.2011 - 3 CE 11.859 - juris).

5. Hinreichende Erfolgsaussichten bestehen. Der Antragsteller hat einen Anordnungsanspruch, das abgebrochene Stellenbesetzungsverfahren wieder aufzunehmen, glaubhaft gemacht, denn der Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens für die Stelle eines Vorsitzenden im ... Senat des Bundesfinanzhofs ist zu Unrecht durch den Präsidenten des Bundesfinanzhofs erfolgt.

a) Der Präsident des Bundesfinanzhofs war für den Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens nach Billigung durch das Bundesministerium sachlich nicht zuständig. Zuständig für den Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens ist der Dienstherr (BVerwG, U.v. 26.1.2012 - BVerwG 2 A 7.09 - BVerwGE 141, 361 Rn. 27), wie die Antragsgegnerin selbst einräumt. Dienstherrnfähigkeit besitzen jedoch nach § 3 des Deutschen Richtergesetzes/DRiG nur die Länder und der Bund. Der Begriff Dienstherr wird nur für die beschäftigende Körperschaft in einem öffentlichrechtlichen Dienst- und Treueverhältnisse im Sinne von Art. 33 Abs. 4 GG verwandt (Staats, Deutsches Richtergesetz, 1. Auflage 2012, § 3 Rn. 1). Die Dienstherrnfähigkeit kommt dem Präsidenten des Bundesfinanzhofs indes nicht zu. Die Entscheidung, wenige Wochen nach Übermittlung eines Besetzungsvorschlags (...2015) das Besetzungsverfahren abzubrechen (...2015), ist eine grundlegende Verfügung, die auf den maßgeblichen Erwägungen des zur Besetzung berufenen Organs beruhen muss. Hierzu liegen jeweils nur Schreiben des Präsidenten des Bundesfinanzhofs vor. In der formlosen Billigung des Vorschlags des Präsidenten des Bundesfinanzhofs durch das Ministerium können die für das Verfahren wesentlichen Erwägungen nicht gesehen werden. Die für den Abbruch des Auswahlverfahrens ausschlaggebenden Gesichtspunkte wurden ausschließlich durch den Präsidenten des Bundesfinanzhofs (Schreiben vom ...2015) und nicht durch das Bundesministerium für Justiz und Verbraucherschutz in das Verfahren eingeführt. Daher liegt auch nicht die bloße Weitergabe einer durch den Minister getroffenen Entscheidung über den Abbruch des Bewerbungsverfahrens durch den Bundesfinanzhof vor.

Vorliegend hatte der Bundesminister der Justiz und für Verbraucherschutz mit Schreiben vom ... März 2014 den Präsidenten des Bundesfinanzhofs gebeten, dem Antragsteller über sein Unterliegen im Stellenbesetzungsverfahren zu unterrichten. Daraus wird deutlich, dass ihm die Auswahlentscheidung oblag und der Präsident des Bundesfinanzhofs diese kommunizieren sollte. Auch nach außen hin wurde die Zuständigkeit des Ministers manifestiert, weil der Präsident des Bundesfinanzhofs den Antragsteller am ... März 2014 über die Absicht des Ministers informierte, die Stelle mit der ausgewählten Richterin zu besetzen und dem Antragsteller das Schreiben vom ... März 2014 übermittelte.

Infolgedessen konnte nur der Minister das angestrengte Auswahlverfahren abbrechen. Anderenfalls würde die vorgegebene Zuständigkeitsordnung unterlaufen und konterkariert werden.

Nachdem das Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz für die Auswahlentscheidung zuständig ist (vgl. nur BVerwG, U.v. 4.11.2010 - 2 C 16/09 - juris Rn. 48), liegt die Zuständigkeit umgekehrt für den Abbruch des Stellenbesetzungsverfahren als actus contrarius ebenfalls dort.

Dass der Abbruch des streitgegenständlichen Besetzungsverfahrens am ... März vom Bundesministerium gebilligt wurde, genügt zur Wahrung der Zuständigkeitsordnung nicht. Denn sowohl die Auswahlentscheidung als auch der Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens müssen vom Dienstherrn selbst vorgenommen werden. Dieser darf sich seiner Aufgabe nicht entledigen, indem er lediglich die Vorschläge einer nachgeordneten Behörde billigt. Er muss vielmehr selbst formal die entsprechenden Verfügungen treffen.

b) Eine Heilung nach § 46 des Verwaltungsverfahrensgesetzes/VwVfG scheidet aus. Nach dieser Vorschrift kann die Aufhebung eines Verwaltungsaktes, der nicht nach § 44 VwVfG nichtig ist, nicht allein deshalb beansprucht werden, weil er unter Verletzung von Vorschriften über das Verfahren, die Form oder die örtliche Zuständigkeit zu Stande gekommen ist, wenn offensichtlich ist, dass die Verletzung die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat. Da vorliegend die Vorschriften über die sachliche Zuständigkeit nicht eingehalten wurden, findet § 46 VwVfG keine Anwendung. Auch die anderen von § 45 Abs. 1 VwVfG erfassten Tatbestände, wonach ein unbeachtlicher Fehler vorläge, sind nicht einschlägig.

6. Die Antragsgegnerin hat als unterlegene Beteiligte die Kosten des Verfahrens zu tragen. Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 2 des Gerichtskostengesetzes (GKG).

I.

Der Beschluss des Verwaltungsgerichts München vom 5. Juni 2015 - M 5 E 15.1577 - wird auf die Beschwerde der Antragsgegnerin aufgehoben.

II.

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung wird abgelehnt.

III.

Der Antragsteller hat die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen zu tragen.

IV.

Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren und für das erstinstanzliche Verfahren wird auf jeweils 5.000 Euro festgesetzt.

I.

Der Antragsteller steht als Richter am Bundesfinanzhof im Dienst der Antragsgegnerin. Er wendet sich im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes gegen den Abbruch des Auswahlverfahrens zur Besetzung der Stelle eines Vorsitzenden Richters.

Unter dem 23. Oktober 2013 schrieb der Präsident des Bundesfinanzhofs unter Hinweis darauf, dass der Vorsitzende des III. Senats mit Ablauf des 28. Februar 2014 in den Ruhestand treten werde, hausintern das Amt einer Vorsitzenden Richterin/eines Vorsitzenden Richters am Bundesfinanzhof aus. Daraufhin bewarben sich der Antragsteller und die Richterin X. Dem Antragsteller wurde am 11. März 2014 mitgeteilt, dass Richterin X für die ausgeschriebene Stelle ausgewählt worden sei. Auf seinen Antrag untersagte das Verwaltungsgericht der Antragsgegnerin mit Beschluss vom 16. Juni 2014 - M 5 E 14.1291 -, die ausgeschriebene Stelle mit der ausgewählten Richterin zu besetzen, bevor über die Bewerbung des Antragstellers bestandskräftig entschieden worden sei. Daraufhin hat der Präsident des Bundesfinanzhofs beide Bewerber erneut beurteilt und auf dieser Grundlage dem Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz einen Besetzungsbericht vorgelegt. Der Antragsteller legte gegen seine Beurteilung zunächst Widerspruch ein und erhob, nachdem dieser nur zu einem Teil Erfolg hatte, später auch Klage zum Verwaltungsgericht, über die bislang nicht entschieden ist.

Mit Schreiben vom 16. März 2015 schlug der Präsident des Bundesfinanzhofs dem Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz vor, das Stellenbesetzungsverfahren abzubrechen und ein gemeinsames Besetzungsverfahren für diese und drei weitere demnächst frei werdende Stellen als Vorsitzende Richterin oder Vorsitzender Richter zu eröffnen. Auf die ausgeschriebene Vorsitzendenstelle im III. Senat habe sich nach Ablauf der Bewerbungsfrist, aber noch vor einer abschließenden Auswahlentscheidung ein weiterer Richter beworben, dessen Bewerbung zu berücksichtigen wäre; deshalb bestehe auch kein sachlicher Grund, mögliche zeitnahe weitere Bewerbungen zurückzuweisen. Zudem habe das Besetzungsverfahren so lange gedauert, dass inzwischen drei weitere Vorsitzendenstellen zur Besetzung anstünden. Um allen Richterinnen und Richtern des Bundesfinanzhofs Zugang zu der Bewerberauswahl bei jeder dieser vier Stellen zu ermöglichen, solle das laufende Besetzungsverfahren abgebrochen und diese Stelle zusammen mit den weiteren Stellen neu ausgeschrieben werden. Von Seiten des Bundesministeriums der Justiz und für Verbraucherschutz wurde der Abbruch des Auswahlverfahrens am 16. März 2015 telefonisch gebilligt und der neuen Ausschreibung zugestimmt. Daraufhin teilte der Präsident des Bundesfinanzhofs mit Schreiben vom 16. März 2015 dem Antragsteller unter Angabe der dafür maßgebenden Gründe mit, dass das Stellenbesetzungsverfahren ohne Ernennung eines Bewerbers abgebrochen werde. Der Antragsteller legte gegen den Abbruch mit Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 20. März 2015 Widerspruch ein, über den bislang nicht entschieden ist.

Dem am 22. April 2015 eingegangenen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung hat das Verwaltungsgericht mit Beschluss vom 5. Juni 2015 entsprochen und die Antragsgegnerin verpflichtet, das Verfahren zur Besetzung der am 23. Oktober 2013 ausgeschriebenen Stelle eines Vorsitzenden Richters/einer Vorsitzenden Richterin am Bundesfinanzhof (Vorsitz III. Senat) mit den bisherigen Bewerbern vorläufig fortzusetzen. Zur Begründung hat es ausgeführt, der Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens sei zu Unrecht durch den Präsidenten des Bundesfinanzhofs erfolgt.

Hiergegen richtet sich die mit Schreiben vom 13. Juli 2015 begründete Beschwerde der Antragsgegnerin. Der Antragsteller verteidigt mit Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 5. August 2015 den angegriffenen Beschluss.

II.

Die Beschwerde der Antragsgegnerin ist zulässig und begründet.

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO mit dem Ziel, das Besetzungsverfahren bezüglich der am 23. Oktober 2013 ausgeschriebenen Stelle einer Vorsitzenden Richterin/eines Vorsitzenden Richters am Bundesfinanzhof (Vorsitz III. Senat) vorläufig fortzusetzen, muss aus den mit der Beschwerde innerhalb der Frist des § 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO dargelegten Gründen ohne Erfolg bleiben. Der Antrag ist zwar entgegen der Ansicht der Beschwerde zulässig (1). Er hat aber in der Sache keinen Erfolg, weil kein Anordnungsanspruch besteht. Der Dienstherr hat das Besetzungsverfahren rechtmäßig abgebrochen. Damit ist der aus § 46 DRiG und § 9 Satz 1 BBG i.V. mit Art. 33 Abs. 2 GG folgende Bewerbungsverfahrensanspruch, dessen Sicherung der Antragsteller begehrt, erloschen (2).

1. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist zulässig.

Ein rechtswidriger Abbruch des Auswahlverfahrens verletzt den grundrechtsgleichen Bewerbungsverfahrensanspruch. Daher können die Bewerber bereits diese Maßnahme einer gerichtlichen Überprüfung zuführen, obwohl sie nur vorbereitenden Charakter für eine neue Ausschreibung besitzt. Im Interesse des Dienstherrn wie auch der Bewerber an einer zeitnahen Klärung, in welchem Auswahlverfahren die Stelle vergeben wird, kann effektiver Rechtsschutz nicht durch eine Hauptsacheklage erreicht werden. Primärrechtsschutz kann daher alleine im Wege eines Verfahrens auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO mit dem Ziel geltend gemacht werden, den Dienstherrn zur Fortführung des Stellenbesetzungsverfahrens zu verpflichten (BVerwG, U. v. 29.11.2012 - 2 C 6.11 - juris Rn. 12; U. v. 3.12.2014 - 2 A 3.13 - juris Rn. 21 ff.).

Das Bundesverwaltungsgericht hat für eine solche Fallgestaltung mit Urteil vom 3. Dezember 2014 - 2 A 3.13 - (juris Rn. 24) unter Rückgriff auf das für Beamte und Richter generell geltende Rechtsmittelsystem entschieden, dass der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung innerhalb eines Monats zu stellen ist und die Frist mit dem Zugang der Mitteilung über den Abbruchgrund in Lauf gesetzt wird. Nach Ablauf der Monatsfrist ist, so das Bundesverwaltungsgericht, die Möglichkeit, die Rechtmäßigkeit des Abbruchs des Auswahlverfahrens mit einer Hauptsacheklage überprüfen zu lassen, verwirkt.

Die Monatsfrist kann dem Antragsteller allerdings nicht entgegengehalten werden. Er hat zwar, nachdem ihm die Abbruchbenachrichtigung am 16. März 2015 zugegangen war, erst am 22. April 2015 den Erlass einer einstweiligen Anordnung beantragt. Entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts dürfte die Frist nicht dadurch gewahrt worden sein, dass der Antragsteller bereits am 20. März 2015 Widerspruch eingelegt und dem Dienstherrn wiederholt unter Ankündigung einer Anrufung des Gerichts zu erkennen gegeben hat, dass er auf der Fortsetzung des ursprünglichen Stellenbesetzungsverfahrens bestehe. Denn aus dem vom Bundesverwaltungsgericht hervorgehobenen Gebot der Rechtssicherheit und im Interesse einer zeitnahen Klärung ist zur Vermeidung einer Verwirkung zu verlangen, dass der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung innerhalb eines Monats tatsächlich bei Gericht gestellt und nicht nur angekündigt wird. Gleichwohl führt die Versäumung der Monatsfrist nicht zur Unzulässigkeit des Antrags. Denn das genannte Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 3. Dezember 2014, in dem die Rechtsschutzfrist in richterrechtlicher Konkretisierung des Rechtsgedankens der Verwirkung für die in Streit stehende Fallgestaltung erstmals in dieser Form zeitlich konkretisiert wurde, ist auf der Webseite des Bundesverwaltungsgerichts erst am 26. März 2015 eingestellt und der Allgemeinheit zugänglich gemacht worden. Der Grundsatz des fairen Verfahrens verbietet es, die darin entwickelten Maßstäbe zum Nachteil des Antragstellers auf den Rechtsschutz gegen die vor diesem Zeitpunkt bekannt gegebene Abbruchbenachrichtigung anzuwenden. Unabhängig von der richterrechtlich konkretisierten Monatsfrist kann indes aus den vom Verwaltungsgericht angeführten Gründen von prozessualer Verwirkung keine Rede sein.

2. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist aber unbegründet, weil dem Antragsteller kein Anordnungsanspruch zur Seite steht. Der Dienstherr hat das durch Ausschreibung vom 23. Oktober 2013 eröffnete Auswahlverfahren rechtmäßig abgebrochen. Damit ist der Bewerbungsverfahrensanspruch, dessen Sicherung der Antragsteller begehrt, erloschen.

a) Der aus Art. 33 Abs. 2 GG folgende Bewerbungsverfahrensanspruch gibt Bewerbern um ein öffentliches Amt, hier das (Beförderungs-)Amt einer Vorsitzenden Richterin oder eines Vorsitzenden Richters am Bundesfinanzhof, ein grundrechtsgleiches Recht auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl. Die Bewerbung darf nur aus Gründen abgelehnt werden, die durch (§ 46 DRiG und § 9 Satz 1 BBG i.V. mit) Art. 33 Abs. 2 GG gedeckt sind. Der Bewerbungsverfahrensanspruch ist auf ein konkretes Stellenbesetzungsverfahren für die Vergabe eines bestimmten höheren Statusamtes gerichtet, das möglichst zeitnah nach der Auswahlentscheidung durch Beförderung des ausgewählten Bewerbers besetzt werden soll (BVerwG, U. v. 29.11.2012 - 2 C 6.11 - juris Rn. 10). Aus dieser Verfahrensabhängigkeit folgt, dass der Anspruch erlischt, wenn das Verfahren rechtmäßig beendet wird.

Das Bewerbungsverfahren kann auch durch einen wirksamen Abbruch beendet werden, wenn der Dienstherr die Stelle zwar weiterhin vergeben will, hierfür aber ein neues Auswahlverfahren für erforderlich hält. Wirksam ist diese Entscheidung aber nur, wenn sie rechtmäßig ist. Dazu bedarf es eines sachlichen Grundes, der den Vorgaben aus Art. 33 Abs. 2 GG genügt (BVerfG, B. v. 28.11.2011 - 2 BvR 1181/11 - juris Rn. 22). Der Dienstherr kann demnach das Auswahlverfahren abbrechen, wenn es fehlerhaft ist und nicht mehr zu einer ordnungsgemäßen Auswahlentscheidung führen kann oder wenn eine erneute Ausschreibung erforderlich wird, um eine hinreichende Anzahl leistungsstarker Bewerber zu erhalten (BVerwG, U. v. 29.11.2012 - 2 C 6.11 - juris Rn. 17). Genügt die Abbruchentscheidung diesen Vorgaben nicht, ist sie unwirksam und das in Gang gesetzte Auswahlverfahren nach dessen Maßgaben fortzuführen. Eine Neuausschreibung darf dann nicht erfolgen (BVerwG, B. v. 3.12.2014 - 2 A 3.13 - juris Rn. 19; BayVGH, B. v. 13.1.2015 - 6 CE 14.2444 - juris Rn. 7 f. m. w. N.).

In formeller Hinsicht müssen die Bewerber von dem Abbruch rechtzeitig und in geeigneter Form Kenntnis erlangen. Der Dienstherr muss unmissverständlich zum Ausdruck bringen, dass er das Stellenbesetzungsverfahren ohne Stellenbesetzung endgültig beenden will. Der für den Abbruch maßgebliche Grund muss, sofern er sich nicht evident aus dem Vorgang selbst ergibt, schriftlich dokumentiert werden (BVerfG, B. v. 28.11.2011 - 2 BvR 1181/11 - juris Rn. 23).

b) Gemessen an diesem Maßstab ist der Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens weder formell noch materiell zu beanstanden.

(1) Den formellen Anforderungen ist genügt. Insbesondere hat entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts die zuständige Behörde den Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens verfügt.

Zuständig für den Abbruch eines Stellenbesetzungsverfahrens ist, wer bei dessen Durchführung die Auswahlentscheidung zu treffen hätte. Das ist im Fall des hier zu vergebenden Amtes eines Vorsitzenden Richters an einem obersten Gerichtshof des Bundes das Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz. Dieses führt als personalverwaltendes Fachressort letztverantwortlich das Auswahlverfahren nach Maßgabe von Art. 33 Abs. 2 GG durch, während der abschließende förmliche Akt der Ernennung und die Prüfung der hierzu erforderlichen Voraussetzungen gemäß Art. 60 Abs. 1 GG in die Kompetenz des Bundespräsidenten fallen (vgl. VGH Mannheim, B. v. 7.8.1996 - 4 S 1929/96 - juris Rn. 4 f.). Das Ministerium ist nicht verpflichtet, sämtliche Schritte des Auswahlverfahrens bis zur Vorlage des Ernennungsvorschlags an den Bundespräsidenten selbst vorzunehmen. Es steht vielmehr in seiner Organisationshoheit, insbesondere den Präsidenten des jeweiligen obersten Gerichtshofs zu beteiligen. Es bleibt allerdings letztverantwortlich für die Auswahlentscheidung und damit auch für die Entscheidung, ein Stellenbesetzungsverfahren abzubrechen.

Diese Grundsätze sind beachtet. Der Präsident des Bundesfinanzhofs hat nicht selbst entschieden, das mit Ausschreibung vom 23. Oktober 2013 eröffnete Verfahren zur Besetzung einer Stelle als Vorsitzende Richterin/Vorsitzender Richter abzubrechen und die Stelle zusammen mit drei weiteren Vorsitzendenstellen neu auszuschreiben. Er hat mit Schreiben vom 16. März 2015 lediglich eine solche Verfahrensweise unter Darlegung des rechtlichen Rahmens und der seiner Meinung nach dafür sprechenden Gründe dem Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz vorgeschlagen. Das Ministerium hat diesen Vorschlag ausweislich eines bei den Behördenakten befindlichen Vermerks (Beiakt 4 Bl. 109) wegen der Eilbedürftigkeit noch am selben Tag gebilligt und den Präsidenten des Bundesfinanzhofs davon telefonisch unterrichtet. Dabei handelt es sich nicht um die bloße Mitwirkung an der Entscheidung einer anderen Behörde. Das Ministerium hat die Entscheidung über den Abbruch des Auswahlverfahrens und die Neuausschreibung der Stelle vielmehr selbst getroffen, indem es den Vorschlag uneingeschränkt übernommen hat und damit selbst verantwortet. Damit ist durch die zuständige Stelle unmissverständlich und aktenmäßig dokumentiert, dass das Stellenbesetzungsverfahren ohne Ernennung endgültig beendet werden und die Stelle neu ausgeschrieben werden soll. Der dafür maßgebende Grund ist ausreichend in dem Schreiben des Präsidenten des Bundesfinanzhofs vom 16. März 2015 dokumentiert, das sich das Ministerium in vollem Umfang zu Eigen gemacht hat. Einer vorherigen Anhörung der Bewerber bedarf es nicht; ein - unterstellter - Anhörungsmangel zum Nachteil des Antragstellers wäre im Übrigen inzwischen geheilt.

Der Antragsteller ist, ebenso wie die Bewerberin X und der - nachträgliche - Bewerber Y, von dem Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens, der beabsichtigten Neuausschreibung und dem hierfür maßgeblichen Grund schriftlich ebenfalls unter dem 16. März 2015 rechtzeitig und in geeigneter Form in Kenntnis gesetzt worden. Dass dieses Schreiben vom Präsidenten des Bundesfinanzhofs stammt und keinen ausdrücklichen Hinweis auf das Ministerium enthält, ist unschädlich. Es handelt sich hierbei nicht etwa um die Entscheidung selbst, sondern lediglich die Unterrichtung der Bewerber über den - durch das Ministerium verfügten - Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens. Das Ministerium, das ausweislich der Akten dieses Schreiben bereits im Entwurf gekannt und ebenfalls gebilligt hat, ist nicht gehindert, seine Entscheidung den Betroffenen durch den Präsidenten des Bundesfinanzhofs mitteilen zu lassen. Eine solche Verfahrensweise wird, wie dem Antragsteller aus dem Verlauf des abgebrochenen Besetzungsverfahrens bekannt ist, nicht nur bei der Ausschreibung, sondern auch mit Blick auf die Auswahlentscheidung praktiziert (vgl. Beiakt 4 Bl. 32). Für die Mitteilung über den Abbruch des Besetzungsverfahrens gelten keine strengeren Anforderungen.

(2) Die schriftlich dokumentierte und dem Antragsteller mitgeteilte Begründung des Dienstherrn stellt einen sachlichen Grund dar, der den Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens und die Neuausschreibung der Stelle materiell rechtfertigt.

Nach Ablauf der in der Ausschreibung genannten Frist (Ende November 2013) hat sich Richter Y mit Schreiben vom 28. Dezember 2014 und Erinnerungsschreiben vom 7. Februar 2015 auf eine Stelle als Vorsitzender Richter am Bundesfinanzhof beworben und beantragt, seine Bewerbung auch noch bei der laufenden Besetzung der streitigen Vorsitzendenstelle (III. Senat) zu berücksichtigen. Der Präsident des Bundesfinanzhofs ist zwar nach einem Gespräch mit Herrn Y Ende Dezember 2014 zunächst davon ausgegangen, die Bewerbung habe sich erledigt (S. 9 der Beschwerdebegründung). Jedenfalls mit Schreiben vom 7. Februar 2015 hat Richter Y jedoch unmissverständlich klargestellt, dass er sich nach wie vor auch auf die streitige Vorsitzendenstelle bewerbe (Beiakt 3 Bl. 35). Der Dienstherr hat diese nachträgliche Bewerbung zum Anlass genommen, um das Auswahlverfahren abzubrechen, damit in einem anschließenden neuen Verfahren aufgrund eines aktualisierten Bewerberkreises eine dem Art. 33 Abs. 2 GG genügende Entscheidung getroffen werden kann. Das ist sachgerecht und mit Art. 33 Abs. 2 GG vereinbar.

Der Dienstherr war nicht nur berechtigt, sondern entgegen der Ansicht des Antragstellers verpflichtet, die weitere Bewerbung zu berücksichtigen. Die in Ausschreibungen gesetzten Bewerbungsfristen sind keine Ausschlussfristen, sondern dienen allein dem Interesse des Dienstherrn an einer zügigen Stellenbesetzung. Der Dienstherr ist nicht gehindert, die Suche nach dem am besten geeigneten Bewerber auch nach Ablauf der Bewerbungsfrist fortzuführen. Er darf sogar einen Bewerber nicht bereits deshalb zurückweisen, weil dessen Bewerbung nach Fristablauf eingegangen ist. Ein Bewerber hat vielmehr immer dann einen Anspruch auf Einbeziehung in ein laufendes Stellenbesetzungsverfahren trotz Ablaufs der Bewerbungsfrist, wenn dies zu keiner nennenswerten Verzögerung des Verfahrens führt (BVerwG, U. v. 29.11.2012 - 2 C 6.11 - juris Rn. 30 f. m. w. N.). Auf die zu erwartende Verzögerung darf sich der Dienstherr regelmäßig berufen, wenn das Verfahren bereits das Stadium der Entscheidungsreife erreicht hat, d. h. der Leistungsvergleich, dokumentiert durch den sogenannten Auswahlvermerk, stattgefunden hat, wobei der Dienstherr auch dann die Zurückweisung nachvollziehbar begründen muss.

Eine nennenswerte Verzögerung des Besetzungsverfahrens war entgegen der Ansicht des Antragstellers nicht zu erwarten, als Richter Y sich mit Schreiben vom 28. Dezember 2014 und 7. Februar 2015 (auch) um die streitige Stelle beworben hat. Dem lässt sich nicht entgegen halten, das Ministerium habe seine Auswahlentscheidung bereits zuvor „längst getroffen“. Denn der damit angesprochene Auswahlvermerk vom 25. Februar 2014, mit dem sich der Dienstherr für Richterin X entschieden hatte, war vom Verwaltungsgericht mit Beschluss vom 16. Juni 2014 - M 5 E 14.1291 - als rechtsfehlerhaft bemängelt worden und konnte damit keine taugliche Grundlage für eine Bewerberauswahl mehr abgeben. Bei Eingang der weiteren Bewerbung von Richter Y lag noch kein neuer Auswahlvermerk des Ministeriums vor. Zwar hatte der Präsident des Bundesfinanzhofs unter dem 28. Juli 2014 bereits einen neuen Besetzungsvorschlag auf der Grundlage neuer dienstlicher (Anlass-) Beurteilungen des Antragstellers und der Bewerberin X erstellt und dem Ministerium übersandt. Dort wurde das Auswahlverfahren aber zunächst nicht weitergeführt, weil der Antragsteller gegen seine Beurteilung Widerspruch eingelegt hatte und zunächst dessen Ausgang abgewartet werden sollte. Nachdem der Präsident des Bundesfinanzhofs dem Widerspruch teilweise abgeholfen hatte (Teilabhilfebescheid vom 27.11.2014), wies das Ministerium den Widerspruch im Übrigen mit Widerspruchsbescheid vom 27. Januar 2015 zurück. Über die vom Antragsteller hiergegen erhobene Klage ist bislang nicht entschieden. Bei Eingang der weiteren Bewerbung vom 28. Dezember 2014 und ihrer Bekräftigung durch Erinnerungsschreiben vom 7. Februar 2015 stand mithin zunächst noch ein - hinsichtlich der Erwägungen im Teilabhilfebescheid - aktualisierter Besetzungsvorschlag des Präsidenten des Bundesfinanzhofs aus, auf dessen Grundlage dann das Ministerium eine neue Auswahlentscheidung hätte treffen müssen. Selbst Anfang Februar 2015 fehlte es demnach weiterhin an der Entscheidungsreife, weshalb der Dienstherr die nachträgliche Bewerbung von Richter Y nicht nur berücksichtigen durfte, sondern musste.

Angesichts dieses Verfahrensablaufs war der Dienstherr auch mit Blick auf die bisherige Verfahrensdauer von mehr als einem Jahr berechtigt, den Eingang der neuen Bewerbung zum Anlass zu nehmen, das Auswahlverfahren nunmehr abzubrechen und die Stelle zusammen mit drei weiteren, in absehbarer Zeit frei werdenden Stellen eines Vorsitzenden Richters neu auszuschreiben, um den Bewerberkreis zu aktualisieren. Das gilt erst recht vor dem Hintergrund, dass das Verwaltungsgericht mit Beschluss vom 16. Juni 2014 - M 5 E 14.1291 - dem Dienstherrn im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt hatte, die von ihm mit Vermerk vom 25. Februar 2014 ausgewählte Bewerberin zu ernennen. Denn der Dienstherr ist insbesondere dann zum Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens berechtigt, wenn er erkannt hat, dass es fehlerbehaftet ist (BVerwG, U. v. 29.11.2012 - 2 C 6.11 - juris Rn. 17, 20). Die Erwägung, bei einer Neuausschreibung im Zusammenhang mit der Ausschreibung von drei weiteren Vorsitzendenstellen würde ein größerer Bewerberkreis angesprochen, ist vor diesem Hintergrund sachgerecht und dient der Verwirklichung des Leistungsgrundsatzes.

Es ist kein Grund ersichtlich, dass der Abbruch sachwidrig allein der Benachteiligung oder der Bevorzugung eines Bewerbers dienen könnte. Insbesondere hatte das Verwaltungsgericht im damaligen einstweiligen Anordnungsverfahren die Entscheidung zugunsten der Bewerberin X deshalb für rechtsfehlerhaft erachtet, weil der Auswahlvermerk vom 25. Februar 2014 in sich widersprüchlich gewesen sei und auf einer nicht mehr aktuellen Anlassbeurteilung des Antragstellers beruht habe. Das Verwaltungsgericht ist nicht etwa von einem Eignungsvorsprung des Antragstellers gegenüber X ausgegangen. Darüber hinaus gewährleistet Art. 33 Abs. 2 GG keinen Schutz davor, dass sich die Stellenbesetzung verzögert und weitere Bewerber in das Auswahlverfahren einbezogen werden (vgl. BVerwG, U. v.29.11.2012 - 2 C 6.11 - BVerwGE 145, 185 Rn. 28 ff.).

3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 1 und 2 GKG. Ebenso wie im einstweiligen Anordnungsverfahren auf vorläufige Freihaltung der zu besetzenden Beförderungsstelle(n) ist es auch im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes gegen den Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens angesichts der Anforderungen an Prüfungsmaßstab, Prüfungstiefe und Prüfungsumfang sachgerecht, den Auffangstreitwert in voller Höhe anzusetzen (vgl. BayVGH, B. v. 16.4.2013 - 6 C 13.284 - juris Rn. 4). Der Streitwert für das erstinstanzliche Verfahren wird daher von Amts wegen gemäß § 63 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GKG auf 5.000 Euro heraufgesetzt.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

I.

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

II.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Der Beigeladene trägt seine außergerichtlichen Kosten selbst.

III.

Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 5.000 Euro festgesetzt.

I.

Der Antragsteller und der Beigeladene bewarben sich - neben anderen Bewerbern -um den vom Antragsgegner im Mitteilungsblatt der bayerischen Polizei Nr. 12 vom 28. Juni 2013 unter 1.2 ausgeschriebenen Dienstposten als Leiterin/Leiter des Kommissariats „... - Betrug/Untreue (A bis K), Versicherungsbetrug/-missbrauch“ zur Neubesetzung ab 1. Januar 2014.

Der 1961 geborene Antragsteller steht als Kriminalhauptkommissar (KHK) der BesGr A 12 im Dienst des Antragsgegners und ist bisher stellvertretender Leiter des Kommissariats .... Für den Beurteilungszeitraum 1. Juni 2009 bis 31. Mai 2012 erhielt er als KHK (A 12) im Gesamturteil 14 Punkte. In der vorangegangenen periodischen Beurteilung 2009 erhielt er ebenfalls im Gesamturteil in der BesGr A 12 14 Punkte. Auch der Beigeladene (seit 1.2.2001 Kriminalhauptkommissar, BesGr A 12) erhielt in der periodischen Beurteilung im Beurteilungszeitraum 1. Juni 2009 bis 31. Mai 2012 sowie in der vorangegangenen periodischen Beurteilung 2009 im Gesamturteil jeweils 14 Punkte.

Gemäß dem Aktenvermerk des Bayerischen Staatsministeriums des Innern vom 22. August 2013 wurde die Auswahlentscheidung zugunsten des Beigeladenen getroffen. Dabei wurde unter Heranziehung der jeweiligen Gesamturteile der dienstlichen Beurteilungen von 2012 und 2009 sowie bei vergleichender Betrachtung der Einzelmerkmale der dienstlichen Beurteilungen 2012 (im Einzelnen: 2.1.2.1 Eigeninitiative, Selbstständigkeit, 2.1.2.5 Teamverhalten, 2.1.3.2 Anleitung und Aufsicht; 2.1.3.3 Motivation und Förderung der Mitarbeiter; 2.2.1.4 Entschlusskraft, Entscheidungsfreude, Verantwortungsbereitschaft) ein Leistungsgleichstand zwischen dem Antragsteller sowie dem Beigeladenen festgestellt. Nachdem auch nicht von einem Bewerbungsvorsprung des Antragstellers als stellvertretenden Leiter des Kommissariats ... ausgegangen wurde und bei beiden Bewerbern keine Schwerbehinderung vorlag, wurde die Entscheidung zugunsten des Beigeladenen darauf gestützt, dass dieser eine längere Dienstzeit im Amt der BesGr A 12 vorzuweisen habe.

Der Hauptpersonalrat stimmte mit Schreiben vom 11. September 2013 der Auswahlentscheidung zugunsten des Beigeladenen zu.

Mit Schreiben vom 24. September 2013 teilte das Bayerische Staatsministerium des Innern dem Antragsteller unter Angabe vorgenannter Gründe mit, dass seine Bewerbung nicht habe berücksichtigt werden können und die Übertragung des Dienstpostens an den Beigeladenen vorgesehen sei.

Am 9. Oktober 2013 beantragte der Antragsteller im Wege der einstweiligen Anordnung,

dem Antragsgegner vorläufig zu untersagen, den Dienstposten „Leiter des Kommissariats ... - Betrug/Untreue (A bis K), Versicherungsbetrug/-missbrauch beim KD 7 München (A 12/A 13) mit einem anderen Bewerber zu besetzen, zu übertragen oder eine auf den streitbefangenen Dienstposten bezogene Ernennungsurkunde auszuhändigen, bis über die Bewerbung des Antragstellers bestandskräftig entschieden worden ist.

Der Antragsgegner habe zu Unrecht seine Auswahlentscheidung auf ein Hilfskriterium gestützt. Der Rückgriff hierauf sei nicht zulässig gewesen. Im Rahmen eines Vergleichs der dienstlichen Beurteilungen zwischen dem Antragsteller und dem Beigeladenen wäre zu berücksichtigen gewesen, dass bei Betrachtung der Bewertung aller Einzelmerkmale der Antragsteller insgesamt leistungsstärker sei. Darüber hinaus habe der Antragsteller auch bei der Reihung vor dem Beigeladenen gelegen. Schließlich hätte zugunsten des Antragstellers berücksichtigt werden müssen, dass dieser im Hinblick auf das Aufgabengebiet des ausgeschriebenen Dienstpostens bereits Erfahrung gesammelt habe, was für den Antragsgegner bei Stellenbesetzungen ein übliches Auswahlkriterium sei.

Der Antragsgegner beantragte,

den Antrag abzulehnen.

Er bezog sich auf die Auswahlentscheidung und führte ergänzend aus: Es bestehe auch kein Bewährungsvorsprung zugunsten des Antragstellers. Ein solcher sei nur anzuerkennen, wenn ein Bewerber die Aufgaben des konkret zu besetzenden Dienstpostens tatsächlich über einen bedeutenden zusammenhängenden Zeitraum hinweg - in der Regel mindestens sechs Monate - selbstständig und erfolgreich wahrgenommen habe. Übliche Krankheits- oder Urlaubsvertretungen durch den Stellvertreter reichten hierfür nicht aus.

Mit Beschluss vom 15. Januar 2014 hat das Verwaltungsgericht den Antrag abgelehnt. Der Antragsteller habe keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Der Antragsgegner habe zunächst das Gesamtprädikat der dienstlichen Beurteilungen 2012 und dann das Gesamtprädikat der dienstlichen Beurteilungen 2009 für den Leistungsvergleich herangezogen. Nachdem hier der Antragsteller sowie der Beigeladene jeweils 14 Punkte erzielt hätten, sei eine innere Ausschöpfung anhand einer vergleichenden Betrachtung der Bewertung bestimmter Einzelmerkmale der aktuellen dienstlichen Beurteilung für 2012 vorgenommen worden. Auch hier seien die Bewertung des Antragstellers sowie des Beigeladenen identisch gewesen. Vorliegend habe sich der Antragsgegner bei seiner Auswahlentscheidung am 2. Abschlussbericht der Arbeitsgruppe Bestellungsverfahren vom November 2009 (vgl. dort Ziffer 6.4) orientiert, wobei bei Führungskräften die vorstehend genannten Einzelmerkmale für die inhaltliche Ausschöpfung herangezogen werden können. Die diesbezüglichen Überlegungen des Dienstherrn stünden im Einklang damit, dass diesen Einzelmerkmalen auch in den für die dienstliche Beurteilung maßgeblichen Richtlinien besondere Bedeutung bei Führungskräften beigemessen werde. Dabei entspreche es gerade einer willkürfreien, sachgerechten Handhabung, für Dienstposten mit Führungsverantwortung regelmäßig bestimmte, gleichbleibende Einzelmerkmale für besonders wichtig anzusehen, wenn sich - wie hier - aus der Dienstpostenbeschreibung keine spezifischen Anforderungen ergäben. Der Antragsgegner habe deshalb auch nicht hiervon abweichend alle Einzelmerkmale der jeweiligen dienstlichen Beurteilung bzw. die untergliederte Bewertung des Merkmals 2.1.3.2 Anwendung und Aufsicht vergleichend in den Blick nehmen müssen. Der Antragsgegner habe weder zugunsten des Antragstellers berücksichtigen müssen, dass dieser nach seinem Vortrag im Beurteilungsranking (Reihung) vor dem Beigeladenen gelegen habe, noch von einem Eignungsvorsprung des Antragstellers deshalb auszugehen sei, weil dieser bisher die Funktion des Stellvertreters der streitgegenständlichen Kommissariatsleitung ... innegehabt habe.

Mit seiner am 10. Februar 2014 eingelegten Beschwerde verfolgt der Antragsteller sein Begehren weiter. Es sei nicht im Besetzungsvorgang dokumentiert, dass sich der Antragsgegner bei seiner Auswahlentscheidung am 2. Abschlussbericht der Arbeitsgruppe Bestellungsverfahren vom November 2009 orientiert habe. Dieser sei auch nicht als Begründung ausreichend, weshalb die dort genannten Einzelmerkmale herangezogen worden seien. Darüber hinaus wären, wenn nach dem vom Dienstherrn zunächst herangezogenen Einzelmerkmalen ein Gleichstand zwischen den Bewerbern vorliege, zunächst weitere leistungsbezogene Kriterien heranzuziehen, insbesondere wenn sich diese aus den für die Bewerber gleichermaßen vorliegenden und mithin vergleichbaren Erkenntnismitteln ergäben. Bei der Betrachtung sämtlicher weiterer Einzelmerkmale ergebe sich ein Leistungsvorsprung des Antragstellers gegenüber dem Beigeladenen. Ein derartiger Leistungsvorsprung spiegele sich auch in dem sog. Beurteilungsranking (Reihung) wieder, in dem der Antragsteller unwidersprochen vor dem Beigeladenen gereiht gewesen sei. Tatsächlich habe dieses Ranking zwar keinen Aussagewert dergestalt, dass das Gesamtprädikat eines im Ranking vorrangigen Beamter stets besser wäre, als das eines nachrangigen Beamten. Es dürfte jedoch unbestritten sein, dass der Dienstherr den im Beurteilungsranking höher gereihten Beamten als leistungsstärker als die nach diesem gereihten Beamten ansehe. Es sei auch als Eignungskriterium im Rahmen einer Besetzungsentscheidung zu berücksichtigen, wenn aufgrund der Erfahrung des ausgewählten Bewerbers davon auszugehen sei, dass er nur eine geringe Einarbeitungszeit brauche.

Der Antragsgegner hat die Zurückweisung der Beschwerde beantragt und sich auch auf die Entscheidung des Verwaltungsgerichts bezogen.

Der Beigeladene hat sich im Beschwerdeverfahren nicht geäußert.

Zur Ergänzung wird auf die wechselseitigen Schriftsätze im Beschwerdeverfahren sowie die Behörden- und Gerichtsakten Bezug genommen.

II.

Die zulässige Beschwerde ist unbegründet.

Der Antragsteller hat keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Die zugunsten des Beigeladenen getroffene Auswahlentscheidung ist rechtlich nicht zu beanstanden. Das vom Antragsgegner durchgeführte Stellenbesetzungsverfahren lässt -ausgehend von den vom Antragsteller dargelegten Gründen (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO) - erkennen, dass die Grundsätze der Bestenauslese dergestalt eingehalten worden sind, dass im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes davon auszugehen ist, dass der Antragsteller mit seinem Begehren im Hauptsacheverfahren voraussichtlich keinen Erfolg haben wird.

Die im Rahmen der Stellenbesetzung vorzunehmende Auswahlentscheidung ist gemäß dem Verfassungsgrundsatz des Art. 33 Abs. 2 GG und Art. 94 Abs. 2 BV (vgl. § 9 BeamtStG, Art. 16 Abs. 1 LlbG) nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung zu treffen. Kommen mehrere Bewerber für einen höherwertigen Dienstposten in Betracht, muss der am besten Geeignete ausfindig gemacht werden. Bei einer wesentlichen gleichen Beurteilungslage kann der Dienstherr die Auswahl nach weiteren sachgerechten Merkmalen treffen. Diese Regeln dienen vornehmlich dem öffentlichen Interesse an der bestmöglichen Besetzung von Beamtenstellen, berücksichtigen aber zugleich das berechtigte Interesse des Beamten an einem angemessenen beruflichen Fortkommen. Der Bewerber hat daher einen Anspruch auf rechtsfehlerfreie Anwendung (BVerwG U. v. 25.8.1988 - 2 C 51/86 - BVerwGE 80, 123 ff.; BayVGH B. v. 19.1.2000 - 3 CE 99.3309 - BayVBl 2001, 214; B. v. 16.8.2011 -3 CE 11.897 - juris - st.Rspr.).

Ist unter mehreren Bewerbern eine Auswahl für die Besetzung eines Beförderungsdienstpostens zu treffen, so sind die Feststellungen über Eignung, Befähigung und fachliche Leistungen in erster Linie auf dienstliche Beurteilungen zu stützen (BVerwG U.v. 19.12.2002 - 2 C 31.01 - BayVBl 2003, 533; U. v. 27.2.2003 -Az. 2 C 16.02 -BayVBl 2003, 693). Erst wenn alle unmittelbar leistungsbezogenen Erkenntnisquellen ausgeschöpft sind, die Bewerber im Wesentlichen gleich einzustufen sind, sind Hilfskriterien heranzuziehen (BayVGH B.v. 11.5.2009 -3 CE 09.596 - juris).

1. Das Verfahren entspricht in formaler Hinsicht den Erfordernissen der Rechtsprechung, wonach die maßgeblichen Auswahlerwägungen vor Abschluss des Verwaltungsverfahrens schriftlich niedergelegt werden müssen, da durch das Nachschieben der Auswahlerwägungen im gerichtlichen Verfahren der gerichtliche Rechtsschutz des Betroffenen unzumutbar erschwert wäre (BVerfG v. 9.7.2007 -2 BvR 206/07 - ZBR 2008, 169).

Die maßgeblichen Auswahlkriterien sind im Auswahlvermerk vom 22. August 2013 genannt. Die herangezogenen Tatsachen und die Ergebnisse sind dort, teilweise auch listenmäßig und unter Benennung der letztlich maßgebenden Vergleichskriterien nachvollziehbar festgehalten. Der Auswahlvermerk orientiert sich am 2. Abschlussbericht der Arbeitsgruppe Bestellungsverfahren vom November 2009, Nr. 6.4. Dieser ist zwar als Grundlage für das Vorgehen im Auswahlvermerk nicht ausdrücklich genannt. Da die Vorgehensweise aus dem Auswahlvermerk eindeutig erkennbar ist, ist der fehlende Hinweis auf 2. Abschlussbericht November 2009 unschädlich. Es handelt sich um einen Dienstposten mit Führungsfunktion, so dass nach dem 2. Abschlussbericht November 2009 auch klar ist, welche Einzelmerkmale verglichen werden sollen.

Da sich aus den zu berücksichtigenden, periodischen dienstlichen Beurteilungen 2009 und 2012 nach den Gesamtprädikaten ein Gleichstand ergab, waren weitere sachgerechte Kriterien heranzuziehen. Hierfür sind im Hinblick auf die ausgeschriebene Stelle mit Vorgesetztenfunktion die im 2. Abschlussbericht November 2009 unter Ziffer 6.4 auf S. 11 in der zweiten Liste (Führungskräfte) aufgeführten Gesichtspunkte grundsätzlich geeignet, denn sie sind danach ausgewählt, dass diese Einzelmerkmale nach den einschlägigen Beurteilungsrichtlinien der bayerischen Polizei und des Bayerischen Landesamts für Verfassungsschutz vom 12. April 1999 (AllMBl 1999, 456), geändert durch Bekanntmachung vom 13. Dezember 2007 (AllMBl 2008, 3) für Führungsfunktionen jeweils doppelt zu gewichten sind. Diese Doppelgewichtung ist in der Bekanntmachung des Staatsministeriums des Innern über die dienstliche Beurteilung, Leistungsfeststellung nach Art. 30 und Art. 66 BayBesG in Verbindung mit Art. 62 LlbG für die Beamten und Beamtinnen der bayerischen Polizei und des Bayerischen Landesamts für Verfassungsschutz vom 8. April 2011 (AllMBl 2011, 129), geändert durch Bekanntmachung vom 10. April 2012 (AllMBl 2012, 256) unter 3.2. fortgeführt worden. Zwar sind diese Merkmale wegen dieser Gewichtung bereits überproportional in die Ermittlung des Gesamtergebnisses der dienstlichen Beurteilung eingegangen. Doch macht dies eine spezielle Berücksichtigung bei einem weiteren Auswahlschritt nicht sachwidrig, zumal es sich ausschließlich um Merkmale handelt, die für die Tätigkeit und verantwortlichen Positionen, wie sie Führungskräften typischerweise obliegen, besonders bedeutsam sind (BayVGH B. v. 16.8.2011 - 3 CE 11.897 - juris; B.v. 16.3.2012 -3 CE 11.2381 - juris).

Nachdem sich auch nach dieser Auswertung für den Antragsteller und dem Beigeladenen ein Gleichstand ergab, musste der Antragsgegner jedoch nicht die dienstliche Beurteilung hinsichtlich weiterer Einzelmerkmale ausschöpfen. Maßgebend für den Leistungsvergleich ist in erster Linie das abschließende Gesamturteil, das durch eine Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte zu bilden ist (BVerwG U.v. 27.2.2003 -2 C 16.02 juris). Sind danach mehrere Bewerber im Wesentlichen gleichgeeignet einzustufen, kann der Dienstherr auf einzelne Gesichtspunkte abstellen, wobei er deren besondere Bedeutung begründen muss. Die Entscheidung des Dienstherrn, welche Bedeutung er den einzelnen Gesichtspunkten für das maßgebliche Gesamturteil und für die Auswahl zwischen im Wesentlichen gleichgeeigneten Bewerbern beimisst, unterliegt nur einer eingeschränkten gerichtlichen Überprüfung (BVerwG U.v. 4.11.2010 - 2 C 16.09 juris Rn. 46). Bei den für Führungskräfte herangezogenen Einzelmerkmalen handelt es sich um Leistungsgesichtspunkte, die der Dienstherr für seine Entscheidung ausgewählt hat. Die Auswahl dieser Gesichtspunkte erscheint geeignet und ist an den Leistungsgesichtspunkten festgemacht. Einer weiteren Ausschöpfung der einzelnen Beurteilungsmerkmale bedurfte es nicht mehr. Es entspricht einer willkürfreien, sachgerechten Handhabung für Dienstposten mit Führungsverantwortung regelmäßig bestimmte, gleichbleibende Einzelmerkmale für besonders wichtig anzusehen, wenn sich aus der Dienstpostenbeschreibung keine spezifischen Anforderungen ergeben. (BayVGH B.v. 17.5.2013 - 3 CE 12.2469 - juris). Der Antragsgegner musste deshalb auch nicht hiervon abweichend alle Einzelmerkmale der jeweiligen dienstlichen Beurteilungen vergleichend in den Blick nehmen.

Art. 16 Abs. 2 LlbG, in dem für eine Binnendifferenzierung zum Vergleich der Einzelkriterien nur die dort genannten wesentlichen Beurteilungskriterien einzubeziehen sind, kommt nicht zu Tragen, da nach Art. 70 Abs. 7 LlbG nur Beurteilungen zugrunde gelegt werden, deren Beurteilungsstichtag nach dem 1. Januar 2013 liegt, es sei denn aufgrund von Verwaltungsvorschriften werden Beurteilungen erfasst, die zu einem früheren Beurteilungsstichtag erstellt wurden, und bei denen die Anforderungen der Art. 16 Abs. 1 und Art. 17 Abs. 7 LlbG bereits Berücksichtigung gefunden haben. Dies ist jedoch nicht der Fall.

Unerheblich ist auch, dass der Antragsteller in der der dienstlichen Beurteilung zugrunde liegenden Reihung vor dem Beigeladenen gereiht war. Die Reihung selbst ist nur ein Hilfsmittel, um die dienstliche Beurteilung zu erstellen. Daraus lässt sich aber nicht der Schluss ableiten, dass der vor dem Beigeladenen gereihte Antragsteller für den ausgeschriebenen Dienstposten besser geeignet ist. Maßgeblich ist die nach erfolgter Reihung durch den Beurteiler erstellte dienstliche Beurteilung.

Auch aus der Tatsache, dass der Antragsteller die Stellvertretung des ausgeschriebenen Dienstpostens innehatte, löst keinen Eignungsvorsprung des Antragstellers aus. Es entspricht dem Leistungsgrundsatz, wenn der Dienstherr einen Bewährungsvorsprung von bestimmen Kriterien abhängig macht. Hierzu wurden in 6.4 auf S. 12 des 2. Abschlussberichts, November 2009, konkrete Anforderungen gestellt. Danach ist ein Bewährungsvorsprung nur dann anzuerkennen, wenn ein Bewerber die Aufgaben des konkret zu besetzenden Dienstpostens in den letzten fünf Jahren tatsächlich mehr als sechs Monate zusammenhängend erfolgreich wahrgenommen hat. Dies wurde damit begründet, dass nur in diesen Fällen einer kommissarischen Übernahme der Aufgaben von einer echten Bewährung ausgegangen werden könne. Es ist nicht zu beanstanden hinsichtlich einer Bewährung im Sinne des Leistungsprinzips von einer zeitlichen Komponente auszugehen, die mit sechs Monaten festgelegt werden konnte. Hiergegen ist unter dem Gesichtspunkt des Leistungsprinzips nichts zu erinnern. Diese Voraussetzungen liegen beim Antragsteller nicht vor, denn er hatte die Vertreterfunktion nur inne, wenn der Leiter des Kommissariats abwesend war. Eine mehr als sechsmonatige zusammenhängende Vertretung hat unstreitig nicht stattgefunden.

Da alle unmittelbar heranzuziehenden leistungsbezogenen Hilfskriterien ausgeschöpft waren und der Antragsteller und der Beigeladene gleich einzustufen sind, konnten weitere Hilfskriterien herangezogen werden. Dabei konnte der Antragsgegner auf das nicht leistungsbezogene Hilfskriterium der längeren Dienstzeit des Beigeladenen in der Besoldungsgruppe A 12 zurückgreifen (BayVGH B.v. 14.3.2013 - 3 CE 12.2130 -juris; OVG NRW B.v. 12.5.2004 - 6 B 189/04 - juris).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO. Da der Beigeladene keinen eigenen Antrag gestellt hat, entspricht es der Billigkeit, dass er seine außergerichtlichen Kosten selbst trägt (§ 162 Abs. 3 VwGO).

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 1, §§ 52 Abs. 2, 47 GKG, wobei der Senat unter Änderung seiner bisherigen Rechtsprechung im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes um eine Dienstpostenbesetzung nunmehr den Auffangstreitwert in voller Höhe festsetzt (B.v. 22.4.2013 - 3 C 13.298 - juris).

I.

Unter Abänderung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts Ansbach vom 2. September 2014 wird dem Antragsgegner aufgegeben, die Stelle eines Fachreferenten/einer Fachreferentin Evangelische Religionslehre beim Ministerialbeamten für die Gymnasien in Mittelfranken nicht zu besetzen, bevor über die Bewerbung des Antragstellers bestandskräftig entschieden worden ist.

II.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen. Die Beigeladene trägt ihre außergerichtlichen Kosten selbst.

III.

Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 5.000 € festgesetzt.

I.

Der 1962 geborene Antragsteller steht als Oberstudienrat (Besoldungsgruppe A14) für das Lehramt an Gymnasien im Dienst des Antragsgegners und unterrichtet Spanisch und Evangelische Religionslehre am D.-Gymnasium in N. Zusätzlich zum Lehramtsstudium hat der Antragsteller im Jahr 1988 sein erstes und 1994 sein zweites theologisches Examen erfolgreich abgelegt und den akademischen Grad „Dr. theol.“ erworben. In der letzten periodischen Beurteilung zum Beurteilungsstichtag 31. Dezember 2010, gegen die er keine Einwendungen erhoben hatte, erhielt der Antragsteller das Gesamturteil „UB - Leistung, die die Anforderungen übersteigt“.

Die 1965 geborene Beigeladene ist Oberstudienrätin (ebenfalls Besoldungsgruppe A14) für das Lehramt an Gymnasien und unterrichtet die Fächer Latein, Griechisch, Neugriechisch und Evangelische Religionslehre am H.-Sch.-Gymnasium in F. In der ihrer periodischen Beurteilung zum Beurteilungsstichtag 31. Dezember 2010 erhielt sie das Gesamturteil „BG - Leistung, die die Anforderungen besonders gut erfüllt“.

In der Bekanntmachung des Bayerischen Staatsministeriums für Bildung und Kultus, Wissenschaft und Kunst vom 25. März 2014 schrieb der Antragsgegner die Stelle eines Fachreferenten/einer Fachreferentin Evangelische Religionslehre beim Ministerialbeauftragten für die Gymnasien in M. aus.

Auf diese Stelle bewarben sich - neben einem anderen Bewerber - der Antragsteller und die Beigeladene.

Mit Schreiben vom 27. Juni 2014 schlug das Bayerische Staatsministerium für Bildung und Kultus, Wissenschaft und Kunst vor, die ausgeschriebene Stelle des Fachreferenten/der Fachreferentin für Evangelische Religionslehre an der MB-Dienststelle M. mit der Beigeladenen zu besetzen. Diese könne im Statusamt A14 im Vergleich das beste Beurteilungsergebnis sowie die beste Fachnote im Fach Evangelische Religionslehre aufweisen.

In ihrer periodischen Beurteilung vom 30. Juni 2014 (die mit Blick auf ihre Versetzung zum Schuljahreswechsel erstellt worden ist) erhielt die Beigeladene erneut das Gesamturteil „BG - Leistung, die die Anforderungen besonders gut erfüllt“. Diese Einstufung wurde auch in sämtlichen bewerteten Einzelmerkmalen vergeben.

Der Ministerialreferent für die Gymnasien in M. teilte dem Antragsteller mit Schreiben vom 15. Juli 2014 mit, dass die Funktionsstelle des Fachreferenten für Evangelische Religionslehre der Beigeladenen übertragen werden solle.

Hiergegen legte der Antragsteller am 24. Juli 2014 Widerspruch ein.

Am 1. August 2014 hat der Antragsteller beim Verwaltungsgericht sinngemäß beantragt,

dem Antragsgegner aufzugeben, die Stelle eines Fachreferenten/einer Fachreferentin Evangelische Religionslehre beim Ministerialbeamten für die Gymnasien in M. nicht zu besetzen, bevor über die Bewerbung des Antragstellers bestandskräftig entschieden worden ist.

Die Ablehnung sei bereits deshalb ermessensfehlerhaft, da keine Ablehnungsgründe im Absageschreiben angegeben worden seien. Eine jedenfalls summarische Begründung sei erforderlich. Der Antragsgegner gehe offenbar von einem freien Ermessen aus und verkenne, dass er bei seiner Ermessensentscheidung das Leistungsprinzip zu berücksichtigen habe. Die Regelbeurteilung des Antragstellers könne nicht herangezogen werden. Sie sei mit vier Jahren veraltet. Insbesondere gebe es inzwischen neue auf das 2011 in Kraft getretene Leistungslaufbahngesetz bezogene Beurteilungsrichtlinien. Das Unterlassen einer Anlassbeurteilung sei ein nicht heilbarer Rechtsfehler.

In der hierauf für das verfahrensgegenständliche Stellenbesetzungsverfahren erstellten Anlassbeurteilung vom 6. August 2014 erhielt der Antragsteller das Gesamtprädikat „VE - Leistung, die den Anforderungen voll entspricht“. Hiergegen hat der Antragsteller mit Schreiben vom 11. August 2014 Einwendungen erhoben, die vom zuständigen Ministerialbeauftragten als unbegründet zurückgewiesen worden sind.

Der Widerspruch des Antragstellers wurde mit Widerspruchsbescheid vom 22. August 2014 zurückgewiesen. Aufgrund der nunmehr vorliegenden aktuellen Beurteilungen habe die Beigeladene einen eindeutigen Leistungsvorsprung.

Das Verwaltungsgericht hat den Antrag mit Beschluss vom 2. September 2014, zugestellt am 5. September 2014, abgelehnt. Zum Zeitpunkt der am 27. Juni 2014 vom Bayerischen Staatsministerium für Bildung und Kultus, Wissenschaft und Kunst getroffenen Auswahlentscheidung habe (noch) auf die periodischen dienstlichen Beurteilungen 2010 des Antragstellers und der Beigeladenen zurückgegriffen werden können, da nach 4.2.1.a) der Richtlinie für die dienstlichen Beurteilungen und die Leistungsfeststellungen der staatlichen Lehrkräfte an Schulen in Bayern vom 7. September 2011 (KWMBl Nr. 20/2011) der Beurteilungszeitraum grundsätzlich vier Kalenderjahre im Anschluss an den Zeitraum der vorausgegangenen periodischen Beurteilung umfasse und sich seit dem Beurteilungsstichtag bei keinem Bewerber leistungs- und beurteilungsrelevante Veränderungen ergeben hätten. Auch seien die bei dem Vergleich der Konkurrenten zugrunde gelegten dienstlichen periodischen Beurteilungen untereinander vergleichbar, da sich der Antragsteller und die Beigeladene zum Zeitpunkt des Ablaufs der Beurteilungsperiode (31.12.2010) im statusgleichen Amt eines Oberstudienrats/einer Oberstudienrätin befunden hätten. In diesem Statusamt habe der Antragsteller das Gesamturteil „UB - Leistung, die die Anforderungen übersteigt“ erhalten, während die Beigeladene das um eine Stufe höher liegende Gesamtprädikat „BG - Leistung, die die Anforderungen besonders gut erfüllt“ erzielt habe. Im Hinblick auf das um eine Bewertungstufe bessere Gesamturteil in der hier noch ausschlaggebenden dienstlichen periodischen Beurteilung 2010 sei die getroffene Auswahlentscheidung zugunsten der Beigeladenen nicht zu beanstanden. Da die Auswahlentscheidung vom 27. Juni 2014 aufgrund der dienstlichen periodischen Beurteilungen 2010 habe erfolgen können, komme es im Übrigen auf die danach erstellten Beurteilungen (dienstliche periodischen Beurteilung der Beigeladenen vom 30.6.2014, Anlassbeurteilung des Antragstellers zum 6.8.2014) nicht mehr an, zumal die maßgeblichen Auswahlerwägungen vor Abschluss des Verwaltungsverfahrens schriftlich niedergelegt werden müssten.

Mit der am 16. September 2014 eingelegten Beschwerde verfolgt der Antragsteller sein Begehren weiter. Im Stellenbesetzungsverfahren habe zwar die dienstliche Beurteilung 2010 des Antragstellers, nicht aber dessen Verwendungseignung für die verfahrensgegenständliche Funktionsstelle vorgelegen. Ohne Kenntnis und Bewertung der Verwendungseignung für die ausgeschriebene Funktionsstelle sei die Auswahlentscheidung fehlerhaft zustande gekommen. Der Beigeladenen sei in ihrer dienstlichen Beurteilung 2010 die Verwendungseignung für die Funktion einer „Seminarlehrerin“ u. a. für Katholische (richtig hätte es im Verwendungsvermerk heißen müssen: Evangelische) Religionslehre zugesprochen worden. Dieser Umstand hätte im Auswahlverfahren berücksichtigt werden müssen. Die zu vergleichenden Beurteilungen seien nicht homogen, da Sie auf den alten bzw. den neuen Beurteilungsrichtlinien beruhten. Während der Antragsteller bzw. die Beigeladene nach den alten Beurteilungsrichtlinien beurteilt worden seien, sei der Drittbewerber nach den neuen Beurteilungsrichtlinien beurteilt worden. Die Auswahlentscheidung sei auch mit der „Besten Fachnote“ und damit den Examensnoten der Bewerber begründet worden. Die Examensnote lasse jedoch keine Rückschlüsse auf die aktuelle Leistung, Eignung und Befähigung der Bewerber zu.

Nur der Antragsteller, nicht aber die Beigeladene, erfülle das Anforderungsprofil (überdurchschnittliche fachliche Qualifikation; Berücksichtigung der Ausübung der Funktion des Fachbetreuers sowie Erfahrung bei der Durchführung der Abiturprüfung) der in Streit stehenden Funktionsstelle.

Der Antragsgegner beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen. Er verteidigt den angefochtenen Beschluss. Auf den Schriftsatz der Landesanwaltschaft Bayern vom 14. Oktober 2014 nebst Anlage wird Bezug genommen.

Zu den Einzelheiten wird auf die Gerichts- und Behördenakten Bezug genommen.

II.

Die zulässige Beschwerde des Antragstellers hat Erfolg. Der Antragsteller hat sowohl einen Anordnungsgrund (1.) als auch einen Anordnungsanspruch (2.) glaubhaft gemacht und kann daher eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung beanspruchen (3.).

1. Der Antragsteller hat einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht. Die Beigeladene kann einen Bewährungsvorsprung erhalten, wenn ihr die verfahrensgegenständliche Funktionsstelle bereits vor einer bestandskräftigen Auswahlentscheidung übertragen wird (vgl. BayVGH, B. v. 29.1.2013 - 3 CE 12.1214 - juris Rn. 23).

2. Der Antragsteller hat auch einen Anordnungsanspruch, weil die vom Antragsgegner getroffene Auswahlentscheidung, die streitgegenständliche Stelle mit der Beigeladenen zu besetzen, den Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers nach Art. 33 Abs. 2 GG verletzt.

a. Gemäß Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Danach sind öffentliche Ämter nach Maßgabe des Bestenauslesegrundsatzes zu besetzen. Die Geltung dieses Grundsatzes wird nach Art. 33 Abs. 2 GG unbeschränkt und vorbehaltlos gewährleistet. Die Vorschrift dient zum einen dem öffentlichen Interesse der bestmöglichen Besetzung des öffentlichen Dienstes. Zum anderen trägt Art. 33 Abs. 2 GG dem berechtigten Interesse des Beamten an einem angemessenen beruflichen Fortkommen dadurch Rechnung, dass er grundrechtsgleiche Rechte auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl begründet. Mit den Begriffen Eignung, Befähigung und fachliche Leistung eröffnet Art. 33 Abs. 2 GG bei Beförderungsentscheidungen einen Beurteilungsspielraum des Dienstherrn. Dieser unterliegt schon von Verfassungs wegen einer nur eingeschränkten gerichtlichen Kontrolle. Art. 33 Abs. 2 GG i. V. m. Art. 19 Abs. 4 GG verleiht Beamten in diesem Rahmen das Recht, eine Auswahlentscheidung dahingehend überprüfen zu lassen, ob der Dienstherr ermessens- und beurteilungsfehlerfrei über ihre Bewerbung entschieden hat. Damit korrespondiert ein Bewerbungsverfahrensanspruch, dass die im Rahmen der Stellenbesetzung vorzunehmende Auswahlentscheidung gemäß dem Verfassungsgrundsatz des Art. 33 Abs. 2 GG und Art. 94 Abs. 2 BV (vgl. § 9 BeamtStG, Art. 16 Abs. 1 LlbG) nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung zu treffen ist (BVerfG, B. v. 11.5.2011 - 2 BvR 764/11 - juris Rn. 10; BVerwG, B. v. 4.11.2010 - 2 C 16.09 - juris Rn. 20; BayVGH, B. v. 17.5.2013 - 3 CE 12.2469 - juris Rn. 28).

b. Aus Art. 33 Abs. 2 GG i. V. m.. Art. 19 Abs. 4 GG ergibt sich die Pflicht des Dienstherrn, die wesentlichen Abwägungserwägungen schriftlich niederzulegen und so eine Auswahlentscheidung transparent zu machen (vgl. BayVGH, B. v. 9.5.2014 - 3 CE 14.286 - juris Rn. 21). Nur in Kenntnis der Entscheidungsgrundlagen kann der unterlegene Bewerber entscheiden, ob er eine Auswahlentscheidung hinnehmen oder gerichtlichen Rechtsschutz in Anspruch nehmen will. Vor diesem Hintergrund muss nach Auffassung des Senats der Begriff „ergänzen“ in § 114 Satz 2 VwGO abgegrenzt werden von neuen Erwägungen, die einer neuerlichen Auswahlentscheidung vorbehalten sind (vgl. BVerfG, B. v. 9.7.2007 - 2 BvR 206/07 - ZBR 2008, 169 - juris Rn. 22 f.; BayVGH, B. v. 21.1.2005 - 3 CE 04.2889 - BayVBl 2006, 91 - juris Rn. 29).

(1) Ausgangspunkt der gerichtlichen Überprüfung ist damit der Auswahlvermerk vom 27. Juni 2014, mit dem das Referat VI.2 (Lehrpersonal einschließlich Ausbildung und Fortbildung) des Bayerischen Staatsministeriums für Bildung und Kultus, Wissenschaft und Kunst nach einem Vergleich der Bewerber vorgeschlagen hat, die verfahrensgegenständliche Funktionsstelle mit der Beigeladenen zu besetzen. Die Auswahlentscheidung wurde damit begründet, dass die Beigeladene im Vergleich das beste Beurteilungsergebnis sowie die beste Fachnote im Fach Evangelische Religionslehre aufweise.

(2) Die Auswahlentscheidung durfte auf der Grundlage der periodischen Beurteilungen 2010 erfolgen. Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats (vgl. etwa Senatsbeschluss vom 28.10.2013 - 3 CE 13.1518 - juris Rn. 30 m. w. N.) ist regelmäßig davon auszugehen, dass der Dienstherr inzident zum Ausdruck bringt, dass aus seiner Sicht zwischenzeitlich jeweils keine relevanten Veränderungen erfolgt oder signifikante Entwicklungen eingetreten sind, wenn er entsprechende dienstlichen Beurteilungen bei seiner Auswahlentscheidung berücksichtigt. Grundsätzlich geht der Senat davon aus, dass die Beurteilungszeiträume für Regelbeurteilungen Hinweise geben, wie lange von der Aktualität einer dienstlichen Beurteilung auszugehen ist. Hier umfasst der Beurteilungszeitraum nach Ziff. 4.2.1.a) und b) der Richtlinie für die dienstlichen Beurteilungen und die Leistungsfeststellungen der staatlichen Lehrkräfte an Schulen in Bayern vom 7. September 2011 (KWMBl Nr. 20/2011 -Beurteilungsrichtlinien 2011) grundsätzlich vier Kalenderjahre im Anschluss an den Zeitraum der vorausgegangenen periodischen Beurteilung; er beginnt am 1. Januar 2011 und endet am 31. Dezember 2014. Die Beurteilungen 2010 konnten somit (noch) verwendet werden.

(3) Kommen - wie hier - mehrere Bewerber für einen höherwertigen Dienstposten in Betracht, muss der am besten Geeignete ausfindig gemacht werden. Der Bewerberauswahl dürfen nach Art. 33 Abs. 2 GG nur Gesichtspunkte zugrunde gelegt werden, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber betreffen. Bei der Auswahl des am besten geeigneten Bewerbers ist im Rahmen einer Prognose auf die Anforderungen des konkret zu besetzenden Dienstpostens abzustellen. Den von Art. 33 Abs. 2 GG geforderten Leistungsbezug weisen diejenigen Merkmale auf, die darüber Aufschluss geben können, in welchem Maß der Bewerber den Anforderungen des angestrebten Dienstpostens voraussichtlich genügen wird (BVerwG, U. v. 4.11.2010 - 2 C 16.09 - juris Rn. 20, B. v. 22.11.2012 - 2 VR 5.12 - juris Rn. 23 st. Rspr.).

Maßgebend für den Leistungsvergleich sind Feststellungen über Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung in erster Linie in den dienstlichen Beurteilungen (BVerwG, B. v. 19.12.2002 - 2 C 31.01 - BayVBl 2003, 533; BayVGH, B. v. 18.6.2012 - 3 CE 12.675 - juris Rn. 108 f.; BayVGH B. v. 17.5.2013 - 3 CE 12.2469 - juris Rn. 32 f.). Dabei ist darauf zu achten, dass die bei dem Vergleich der Konkurrenten zugrunde gelegten Beurteilungen untereinander vergleichbar sind. Dies ist in der Regel der Fall, wenn diese Beurteilungen im gleichen Statusamt erzielt worden sind. Feststellungen über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung von Bewerbern um eine Beförderungsstelle sind in erster Linie auf die aktuellen dienstlichen Beurteilungen zu stützen, denn sie bilden den gegenwärtigen bzw. zeitnah zurückliegenden Stand ab und können somit am besten als Grundlage für die Prognose dafür dienen, welcher der Konkurrenten die Anforderungen der zu besetzenden Stelle voraussichtlich am besten erfüllen wird. Geht es ausschließlich um die Besetzung eines Dienstpostens, so kann einem Bewerber, der nicht das beste Gesamturteil des Bewerberfeldes aufweist, der Vorrang eingeräumt werden, wenn er spezifische Anforderungen des Dienstpostens voraussichtlich am besten erfüllt. Dieser Bewerber muss in Bezug auf bestimmte leistungsbezogene Gesichtspunkte, die für die Wahrnehmung der Aufgaben des Dienstpostens von herausragender Bedeutung sind, in besonderem Maße geeignet sein. Auch dieses Urteil muss in erster Linie auf die aktuellen dienstlichen Beurteilungen gestützt werden, je mehr das abschließende Gesamturteil eines Bewerbers abfällt, desto größer muss sein Vorsprung bei den spezifischen dienstpostenbezogenen Leistungskriterien sein, um ausgewählt werden zu können (BVerwG, B. v. 27.9.2011 - 2 VR 3/11 - juris Rn. 25).

Gemessen an diesen Vorgaben, ist die verfahrensgegenständliche Auswahlentscheidung fehlerhaft. Während die Fachnote der Beigeladen im Fach Evangelische Religionslehre berücksichtigt wurde, fand hinsichtlich des Antragstellers weder dessen Theologiestudium noch dessen Examensabschluss Einfluss in das Auswahlverfahren (a). Weitere Fehler ergeben sich dadurch, dass die Antragsgegner irrtümlich davon ausging, die Beigeladene habe die Verwendungseignung für die ausgeschriebene Funktionsstelle und des Umstands, dass nicht berücksichtigt wurde, dass der Antragsteller Fachbetreuer im Fach Evangelische Religionslehre und Mitglied der Abitur- und Lehrplankommission ist, obwohl in der Ausschreibung eine entsprechende Berücksichtigungsklausel aufgenommen worden war (b).

a. Der Dienstherr bestimmt primär im Rahmen seines organisatorischen Ermessens, welche Eignungsvoraussetzungen (Anforderungsprofil) der zukünftige Stelleninhaber erfüllen muss (BVerwG, B. v. 25.10.2011 - 2 VR 4.11 - juris Rn. 27 ff.; BayVGH, B. v. 18.6.2012 - 3 CE 12.675 - juris Rn. 76 ff.). Bei den in der Ausschreibung genannten „überdurchschnittlichen fachlichen und pädagogischen Fähigkeiten“ handelt es sich um ein deklaratorisches bzw. beschreibendes Merkmal eines Anforderungsprofils, für deren Beurteilung in erster Linie die Beurteilungen 2010 als Anhaltspunkt dienen. Aber auch das Theologiestudium des Antragstellers dürfte hinsichtlich des Kriteriums der „überdurchschnittlichen fachlichen Eignung“ ein zu berücksichtigender Belang sein, zu dem der Auswahlvermerk keinerlei Aussage trifft und somit fehlerhaft ist. Eine Auseinandersetzung mit dem Theologiestudium des Antragstellers und etwaige Rückschlüsse auf die fachliche Eignung wäre insbesondere deshalb veranlasst gewesen, weil die Examensnote der Beigeladenen im Fach Evangelische Religionslehre im Auswahlwahlvermerk ausdrücklich als Auswahlkriterium berücksichtigt worden ist. Soweit der Antragsgegner hierzu im Beschwerdeverfahren eingewandt hat, die Fachnote sei lediglich routinemäßig erwähnt worden, kann der Senat dies angesichts der eindeutigen Formulierung des Auswahlvermerks nicht nachvollziehen.

(b) Der Antragsteller ist nach der Verwendungseignung (Anhang zur periodischen Beurteilung 2010) aufgrund seiner Erfahrungen als Referent im Bereich der Lehrerfortbildung sowie in Lehrplan- und Abiturkommissionen auch als Fachreferent an der MB-Dienststelle einsetzbar. Die Beigeladene hingegen ist als Seminarlehrkraft für Evangelische Religionslehre besonders geeignet. Dem Auswahlvermerk vom 27. Juni 2014 lag eine tabellarische Übersicht über die Qualifikations- und Eignungsmerkmale der verschiedenen Bewerber bei. Damit wurde bei allen Bewerbern eine Verwendungseignung für das verfahrensgegenständliche Funktionsamt berücksichtigt. Das ist in Bezug auf die Beigeladene nicht richtig, da eine entsprechende Verwendungseignung (zum damaligen Zeitpunkt) gerade nicht vorliegt. Die Auswahlentscheidung ist damit fehlerhaft, weil sie von falschen Voraussetzungen bzw. einer unzutreffenden Sachverhaltsermittlung ausgegangen ist. Der Antragsgegner hat hierzu im Beschwerdeverfahren ausgeführt, die Verwendungseignung der Beigeladenen sei ein Indiz auch für die Fachmitarbeiterfunktion im selben Fach beim Ministerialbeauftragten. Es sei zwar davon auszugehen, dass bei Beurteilungsgleichstand ein Bewerber mit entsprechendem Verwendungsvermerk gegenüber einem Bewerber ohne entsprechenden Verwendungsvermerk vorzuziehen sei. Hier verfüge die Beigeladene aber bereits aufgrund des Vergleichs der Gesamtergebnisse der dienstlichen Beurteilungen über einen eindeutigen Eignungs- und Leistungsvorsprung von einer Stufe. Der Vorsprung von einer Stufe könne nicht dadurch wettgemacht oder gar überkompensiert werden, weil dem Antragsteller die Verwendungseignung für die konkrete in Rede stehende Funktion zugesprochen worden sei. Unter welchen Voraussetzungen eine Kompensation bzw. ein Überholen möglich ist, kann auf die Rechtsprechung des Senats vom 24.4.2009 - 3 CE 08.3152 - juris Rn. 41 verwiesen werden. In diesem Zusammenhang wäre auch zu berücksichtigen, dass der Antragsteller Fachbetreuer im Fach Evangelische Religionslehre und Mitglied der Abitur- und Lehrplankommission ist. Die weiteren Auswahlerwägungen stellen ein unzulässiges Nachschieben von Auswahlerwägungen dar und können im gerichtlichen Verfahren nicht berücksichtigt werden (vgl. BayVGH, B. v. 9.5.2014 - 3 CE 14.286 - juris Rn. 21).

3. Der unterlegene Beamte kann eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung zumindest dann beanspruchen, wenn seine Aussichten, beim zweiten Mal gewählt zu werden, offen sind, d. h. wenn seine Auswahl möglich erscheint (vgl. BVerfG, B. v. 24.9.2002 - 2 BvR 857/02 - ZBR 2002, 427 - juris Rn. 13, 14).

Das Bundesverfassungsgericht hat die eigenständige Bedeutung und Verfahrensabhängigkeit des sich aus Art. 33 Abs. 2 GG ergebenden subjektiven Rechts betont (vgl. u. a. BVerfG, B. v. 9.7.2007 - 2 BvR 206/07 - juris, Rn. 16 ff.; B. v. 24.9.2002 - 2 BvR 857/02 - juris, Rn. 10 ff.). Diese notwendig als Verfahrensanspruch ausgeprägte Rechtsposition würde aber erheblich eingeschränkt, wenn sich ein unterlegener Bewerber regelmäßig auf eine prognostische Erörterung seiner Beförderungsaussichten einlassen müsste, die zu einem erheblichen Teil mit Unwägbarkeiten versehen sind. Zudem ist es den Verwaltungsgerichten angesichts des dem Dienstherrn zustehenden Beurteilungs- und Ermessensspielraums verwehrt, hinsichtlich der Frage, ob die Auswahl des unterlegenen Antragstellers als möglich erscheint, eine Prognose über eine neu zu treffende Auswahlentscheidung zu treffen und der gerichtlichen Entscheidung zugrunde zu legen. Hierfür ist allein der Dienstherr zuständig (vgl. BVerfG, B. v. 24.9.2002 - 2 BvR 857/02 - juris, Rn. 16; BVerwG, U. v. 4.11. 2010 - 2 C 16.09 - NJW 2011, 695 - juris). Das Gericht ist weder verpflichtet noch ist es ihm rechtlich möglich, in mehr oder weniger zutreffende Wahrscheinlichkeitsüberlegungen darüber einzutreten, mit welchem Ergebnis die Auswahlentscheidung des Dienstherrn ausgegangen wäre, wenn er sein Ermessen fehlerfrei betätigt hätte. Bei Erwägungen des Gerichts, wie eine erneute Auswahlentscheidung ausgehen könnte, ist große Zurückhaltung geboten. Die Voraussage, das mit einem Eilantrag letztlich verfolgte Ziel, dass der Dienstherr das Auswahlermessen zugunsten des Antragstellers ausübt, sei unerreichbar, ist nur in zweifelsfreien Ausnahmefällen denkbar (vgl. OVG NW, B. v. 10.3.2009 - 1 B 1518/08 - juris, Rn. 55 f.).

Ein solcher Fall ist hier nicht gegeben. Dass der Antragsteller in einer erneuten, rechts- und ermessensfehlerfrei getroffenen Auswahlentscheidung wiederum unterliegen würde, kann nicht mit einem derartigen, an Sicherheit grenzenden Grad an Wahrscheinlichkeit vorausgesagt werden, dass deswegen der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes unter dem Gesichtspunkt fehlender Sicherungsfähigkeit des Bewerbungsverfahrensanspruchs scheitern müsste. Es ist nicht mit der erforderlichen Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass der Antragsteller bei einer erneuten Auswahlentscheidung chancenlos wäre, da insbesondere seine spezifische Ausbildung und seine beruflichen Erfahrungen sowie die Verwendungseignung bei der Auswahlentscheidung zu berücksichtigen sind.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2, § 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO. Da die Beigeladene keinen eigenen Antrag gestellt hat, entspricht es der Billigkeit, dass sie ihre außergerichtlichen Kosten selbst trägt (§ 162 Abs. 2 VwGO).

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 2, 47 GKG, wobei der Senat auch in Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes um eine Dienstpostenbesetzung den Auffangstreitwert in voller Höhe festsetzt.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).