I.
Mit Ausschreibung vom 20. Februar 2015 wurde die Stelle eines Fachbetreuers für Musik am I...-Gymnasium in L... zum 1. August 2015 ausgeschrieben und darauf hingewiesen, dass für die Fachbetreuung nur eine besonders geeignete Lehrkraft dieses Faches mit überdurchschnittlicher Qualifikation in der Ersten Staatsprüfung oder zumindest mit eindeutig belegbarer weit überdurchschnittlicher Bewährung in Frage komme. Ferner wurde auf die vom Staatsministerium für Bildung und Kultus, Wissenschaft und Kunst (Staatsministerium) mit KMS vom 25. August 2014 geforderten Voraussetzungen hingewiesen.
Auf die ausgeschriebene Stelle bewarben sich die Antragstellerin und der Beigeladene. Beide stehen als Oberregierungsräte (BesGr. A 14) am I...-Gymnasium im Dienst des Antragsgegners.
Die 1958 geborene Antragstellerin erzielte in ihrer ersten Staatsprüfung die Note 2,26. In ihrer letzten periodischen Beurteilung für den Zeitraum vom 1. Januar 2011 bis zum 31. Dezember 2014 erhielt sie das Gesamturteil VE (= Leistung, die den Anforderungen voll entspricht).
Der 1974 geborene Beigeladene erzielte in seiner Ersten Staatsprüfung die Note 1,7. In der periodischen Beurteilung für den Zeitraum vom 1. Januar 2011 bis zum 31. Dezember 2014 erhielt der Beigeladene das Gesamturteil BG (= Leistung, die die Anforderungen besonders gut erfüllt).
Die Schulleiterin des I...-Gymnasiums schlug dem Staatsministerium unter dem 12. März 2015 vor, die Stelle dem Beigeladenen zu übertragen. Für den Beigeladenen spreche sein ausgeprägtes Organisationsvermögen, seine strukturierte Herangehensweise an Sachverhalte, seine Anstrengungsbereitschaft und Innovationsfreude, die er unter anderen bei der Angliederung des musischen Zweigs eindrucksvoll unter Beweis gestellt habe. Hierzu kämen seine Teamfähigkeit sowie seine Loyalität, seine erfolgreichen Bemühungen um die Ausgestaltung des Schulprofils und seine sehr gute Examensnote.
Das Staatsministerium informierte mit einem KMS vom 31. Juli 2015 über die aktuelle Funktionsverteilung. In der Anlage 2 zu diesem Schreiben ist der Beigeladene als Funktionsträger aufgeführt.
Die ablehnende Entscheidung wurde der Antragstellerin am 5. August 2015 mitgeteilt. Über den hiergegen eingelegten Widerspruch ist bislang nicht entschieden.
Die Antragstellerin beantragte mit Schriftsatz vom 19. August 2015 im Wege der einstweiligen Anordnung,
dem Antragsgegner zu untersagen, die Fachbetreuung Musik am I...-Gymnasium zu besetzen, solange nicht über die Bewerbung der Antragstellerin bestandskräftig entschieden ist.
Mit Beschluss vom 30. September 2015 lehnte das Verwaltungsgericht den Antrag ab. Die Antragstellerin habe keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Es könne offen bleiben, ob der Antragsgegner die Auswahlentscheidung ordnungsgemäß dokumentiert habe, da jedenfalls eine Auswahlentscheidung zugunsten der Antragstellerin in einem erneuten Auswahlverfahren nicht wahrscheinlich sei. Es liege angesichts des leistungsmäßigen Unterschieds von zwei Notenstufen im Gesamturteil der (vergleichbaren) dienstlichen Beurteilungen ein wesentlicher Leistungsvorsprung des Beigeladenen vor, der von der Antragstellerin nicht kompensiert werden könne.
Mit ihrer am 15. Oktober 2015 eingelegten und mit Schriftsatz vom 2. November 2015 begründeten Beschwerde verfolgt die Antragstellerin ihr Begehren weiter.
Die Antragstellerin habe nunmehr Widerspruch gegen ihre dienstliche Beurteilung erhoben. Die Beurteilung der Antragstellerin halte einer rechtlichen Überprüfung nicht stand, da die Leistungen der Antragstellerin einerseits und des Beigeladenen andererseits vergleichbar seien, wenn nicht sogar die Antragstellerin bessere Leistungen erbracht habe. Das krasse Auseinanderklaffen der Gesamtergebnisse resultiere daraus, dass die Schulleiterin des I...-Gymnasiums als Beurteilerin die Antragstellerin einerseits und den Beigeladenen andererseits in einer sachlich nicht zu rechtfertigenden Weise unterschiedlich bewertet habe. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf die Beschwerdebegründung Bezug genommen.
Der Antragsgegner beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen. Er verteidigt den angefochtenen Beschluss.
Mit Widerspruchsbescheid vom 16. Dezember 2015 wurde der Widerspruch gegen die dienstliche Beurteilung zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich die unter dem 13. Januar 2016 eingelegte und am 16. Februar 2016 begründete Klage (Verfahren M 5 K 16.142).
Zu Einzelheiten wird auf die Gerichts- und Behördenakten Bezug genommen.
II.
Die zulässige Beschwerde der Antragstellerin bleibt ohne Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zu Recht wegen des Fehlens eines Anordnungsanspruchs abgelehnt. Die von der Antragstellerin dargelegten Gründe (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO) rechtfertigen keine andere Entscheidung. Zwar ist es möglicherweise zu einer Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs der Antragstellerin gekommen. Diese kann aber gleichwohl keine erneute Entscheidung über ihre Bewerbung beanspruchen.
Der unterlegene Bewerber kann eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung zumindest dann beanspruchen, wenn seine Aussichten, beim zweiten Mal ausgewählt zu werden, offen sind, d. h. wenn seine Auswahl möglich erscheint (vgl. BVerfG, B. v. 24.9.2002 - 2 BvR 857/02 - ZBR 2002, 427 - juris Rn. 14). Dieser Prüfungsmaßstab ist wie im Hauptsacheverfahren auch bei einem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung anzulegen. Die Anforderungen an die Glaubhaftmachung dürfen ebenfalls nicht über das hinausgehen, was für ein Obsiegen im Hauptsacheverfahren genügt (BVerfG, B. v. 24.9.2002 - 2 BvR 857/02 - juris Rn. 10 ff.; BVerwG, B. v. 22.11.2012 - 2 VR 5.12 - juris Rn. 22; BayVGH, B. v. 17.4.2013 - 6 CE 13.119 - juris Rn. 12 m. w. N.). Dass eine neuerliche Auswahlentscheidung zugunsten der Antragstellerin ausgehen könnte, hat hier keine nennenswerte Wahrscheinlichkeit für sich.
Dienstliche Beurteilungen sind nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts und des erkennenden Senats aufgrund der Beurteilungsermächtigung des Dienstherrn nur einer eingeschränkten gerichtlichen Kontrolle zugänglich. Die verwaltungsgerichtliche Kontrolle von Beurteilungen beschränkt sich auf die Prüfung, ob und inwieweit der Beurteiler einen unrichtigen und unvollständigen Sachverhalt zugrunde gelegt hat, ob er den gesetzlichen Rahmen oder anzuwendende Begriffe verkannt hat, ob er allgemeingültige Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt hat oder ob das vorgeschriebene Verfahren eingehalten ist (vgl. BVerwG, U. v. 21.3.2007 - 2 C 2/06 - juris; BayVGH, B. v. 11.3.2013 - 3 ZB 10.602 - juris).
Der im Auswahlverfahren unterlegene Mitbewerber hat einen grundsätzlichen Anspruch darauf, dass die für die Auswahlentscheidung maßgebliche dienstliche Beurteilung des ausgewählten Konkurrenten - ebenso wie eine als fehlerhaft angesehene eigene Beurteilung - einer inzidenten rechtlichen Überprüfung unterzogen wird. Ansonsten nämlich wäre der Rechtsschutz des unterlegenen Bewerbers in verfassungsrechtlich nicht mehr hinnehmbarer Weise erschwert und eine effektive Kontrolle darüber nicht gewährleistet, ob das Auswahlverfahren den Maßstäben des Art. 33 Abs. 2 GG entsprochen hat (vgl. BayVGH, B. v. 1.12.2015 - 3 CE 15.1947 - juris Rn. 29 m. w. N.).
Die Einwände, die die Antragstellerin gegen ihre dienstliche Beurteilung und die des Beigeladenen vorbringt, greifen nicht durch.
1. Die Antragstellerin vergleicht ihre Beurteilung mit der des Beigeladenen. Sie wendet sich gegen die unterschiedliche Aufgabenbeschreibung des Tätigkeitsgebiets und der Aufgaben in den Beurteilungen in dem Sinne, dass sie nahezu alle einzeln aufgezählten Aufgaben in der Beurteilung des Beigeladenen entweder anzweifelt oder kritisch hinterfragt, sowie durch Bezugnahme auf Einzelfälle dem Beigeladenen unkollegiales Verhalten vorwirft, seine Fachkompetenz hinterfragt und ihn für sozial nicht kompetent hält. Ihre Angriffe auf die dienstliche Beurteilung des Beigeladenen sind Ausdruck ihrer persönlichen Verletzung über die für sie negative Auswahlentscheidung, die sie als diskreditierend empfindet. Sie sieht sich bezüglich der fachlichen Leistungen auf Augenhöhe mit dem Beigeladenen, hinsichtlich der Sozialkompetenz fühlt sie sich überlegen. Die Beurteilerin hat den Widerspruch, der ebenso wie die Klagebegründung offensichtlich größtenteils von der Antragstellerin selbst verfasst wurde, mit dem sehr umfangreichen und hinsichtlich des Detailreichtums mit dem Widerspruch ebenbürtigen Widerspruchsbescheid vom 16. Dezember 2015 zurückgewiesen und die jeweiligen Aufgabenbeschreibungen im Wesentlichen richtig gestellt bzw. die dienstlichen Beurteilungen plausibilisieren können. Lediglich hinsichtlich der Diskrepanz bei der Beschreibung „Mitwirkung bei schulischen Veranstaltungen“, die beim Beigeladenen, nicht aber bei der Antragstellerin aufgeführt ist, bleibt der Widerspruchsbescheid unkonkret, wenn ausgeführt wird, die Beurteilerin habe sich bei der Beschreibung der im Beurteilungszeitraum ausgeübten Tätigkeiten „auf das Wesentliche beschränkt“. Warum der Punkt hingegen beim Beigeladenen ausgeführt worden ist, bleibt offen. Der Senat geht im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes davon aus, dass diesem Umstand im Hinblick auf das Gesamtergebnis der beiden Beurteilungen kein entscheidendes Gewicht zukommt, so dass nach gegenwärtigem Sachstand nicht davon ausgegangen werden kann, dass die Beurteilung aus diesem Grund zugunsten der Antragstellerin abgeändert werden wird bzw. falls doch, nicht zu einem Gleichstand der beiden Konkurrenten führen wird. Gleiches gilt für den Umstand, dass die „Mitwirkung bei schulischen Veranstaltungen“ bei der Antragstellerin nicht bei der Aufgabenbeschreibung aufgeführt und deshalb wohl auch nicht bei den Einzelmerkmalen bzw. dem Gesamtergebnis berücksichtigt worden ist.
2. Die Antragstellerin trägt vor, der Beigeladene habe bislang im Gegensatz zu ihr noch kein Kolloquium vorbereitet und abgehalten, sondern nur einmal einen Aufgabenvorschlag für die Abiturprüfung im Fach Musik ausgearbeitet. Sie führt weiter aus, die dem Beigeladenen im Widerspruchsbescheid bescheinigte „sehr sorgfältige, umsichtige Arbeitsweise“ mit „sicherem Gespür für Leistungsdifferenzen“ treffe im gleichen Maß auch auf sie zu, da auch bei ihr Erst- und Zweitkorrekturen stets übereinstimmten. In der Sache wendet sich die Antragstellerin damit gegen ihre Beurteilung im Einzelmerkmal 2.1.1 Unterrichtsplanung und Unterrichtsgestaltung (vgl. 2.2.1.1 Leistungsnachweise des Abschnitts A der Richtlinien für die dienstliche Beurteilung und die Leistungsfeststellung und staatlichen Lehrkräfte sowie der Schulleiterinnen und Schulleiter an Schulen in Bayern, Bekanntmachung des Bayerischen Staatsministeriums für Unterricht und Kultus vom 7. September 2011). Hier hat die Antragstellerin „VE“ (= Leistung, die den Anforderungen voll entspricht), der Beigeladene hingegen „BG“ (= Leistung, die die Anforderungen besonders gut erfüllt) erhalten. Allein mit ihrem Hinweis auf die stets gleichen Ergebnisse bei Erst- und Zweitkorrektur und dem (fraglichen) quantitativen Vergleich zwischen einzelnen Tätigkeiten (Kolloquium einerseits, Abiturprüfung andererseits) vermag sie die Bewertung des Einzelmerkmals nicht in Frage zu stellen, da dieses Einzelmerkmal mit den Unterpunkten Didaktik, Methodik, Sicherung des Unterrichtsziels und Leistungsnachweise wesentlich mehr Facetten abdeckt.
3. Die Antragstellerin hat sowohl in der Widerspruchs- als auch in der Klagebegründung unwidersprochen ausgeführt, der Beigeladene habe erklärt, nie ein wissenschaftlich-propädeutisches Seminar (W-Seminar) anbieten zu wollen. Der Umstand, dass der Beigeladene kein W-Seminar anbietet, wurde in seiner dienstlichen Beurteilung berücksichtigt. Während bei der Antragstellerin unter der Aufgabenbeschreibung „Leitung eines W-Seminars Musik“ aufgeführt ist, findet sich bei der Tätigkeitsbeschreibung des Antragstellers keine entsprechende Eintragung. Letztlich dürfte die Argumentation der Antragstellerin darauf hinauslaufen, dass die Bewertung „VE“ im Einzelmerkmal 2.2.2 Belastbarkeit, Einsatzbereitschaft in der dienstlichen Beurteilung des Beigeladenen hinterfragt wird. Da der Umstand, dass der Beigeladene kein W-Seminar angeboten hat, von der Beurteilerin ausweislich der Tätigkeitsbeschreibung erkannt wurde, kann nicht davon ausgegangen werden, das Einzelmerkmal sei beim Beigeladenen unzutreffend bewertet worden.
4. Die Antragstellerin bezieht sich auf eine Passage im Widerspruchsbescheid, wonach die Tätigkeiten und Aufgaben und die Art, wie sie von ihr erledigt worden seien, mit dem Prädikat „VE“ zutreffend abgebildet worden seien. Ab Seite 33 des Widerspruchsbescheids finden sich zur Erläuterung Ausführungen zu jeweils drei Unterrichtsbesuchen der Beurteilerin bei der Antragstellerin und dem Beigeladenen, mit dem die Einzelmerkmale „Unterrichtsplanung und Unterrichtsgestaltung“, „Unterrichtserfolg“ und „Erzieherisches Wirken“ plausibilisiert werden. Hierzu verhält sich die Klagebegründung der Antragstellerin nicht; sie beschränkt sich darauf zu behaupten, der Umfang und die Art der Erledigung von Aufgaben könne nicht schlechter gewesen sein, da - anders als beim Beigeladenen - zu keinem Zeitpunkt und von keinem Personenkreis innerhalb des Schullebens Kritik geäußert worden sei, und in all den Jahren gute Kursergebnisse und sehr erfolgreiche Abiturergebnisse erzielt worden seien. Mit dieser Pauschalbehauptung und ihrer (unmaßgeblichen) Selbsteinschätzung vermag sie die Eindrücke der Unterrichtsbesuche, die im Falle der Antragstellerin davon geprägt waren, dass ihre Stunden stark lehrerzentriert, wenig dicht mit wenig methodischem Wechsel, keine Gelegenheit zu entdeckendem Lernen, wenig Visualisierung und keine Ergebnissicherung geprägt waren, nicht ansatzweise in Frage zu stellen.
5. Soweit sich die Antragstellerin gegen die Behauptung wendet, sie habe keine eigenständige Big Band geleitet, spricht sie eine Tätigkeit an, die außerhalb des maßgeblichen Beurteilungszeitraums liegt und damit bereits aus diesem Grund unbeachtlich ist. Aus dem Grund können auch die Einwände zu dem Komplex „Niederlegung der Orchesterleitung“ im Juli 2009 und dem Vorwurf des mangelnden Verantwortungsbewusstseins und Überfordertseins nicht berücksichtigt werden. Unerheblich sind daher auch die Stellungnahmen zu der periodischen Beurteilung 2002, die Verzichtserklärung vom 18. September 2009, Abordnungen außerhalb des Beurteilungszeitraums und der Umstand, dass die Antragstellerin derzeit eine musische Klasse in der 7. Jahrgangstufe unterrichtet. Die angefochtene dienstliche Beurteilung verhält sich hierzu nicht.
6. Nach der Aufgabenbeschreibung in der dienstlichen Beurteilung leitet der Beigeladene das „Große Orchester“. Die Antragstellerin verweist hierzu auf den Jahresbericht 2014/15 mit 15 ausgewiesenen Mitgliedern, während im Widerspruchsbescheid von 25 Mitgliedern die Rede ist. Das „Große Orchester“ (oder „Sinfonisches Orchester“, vgl. Internetauftritt des I...-Gymnasiums: http://www........de/unterricht/faecher/Mu/orchester, zuletzt besucht am 29.2.2016) ist in Abgrenzung zum „Kleinen Orchester“ (Unterstufenorchester) zu verstehen und nicht im Sinne einer Quantität.
7. Auch mit ihrem wiederholten Eingehen auf ihren Versuch eine Streicherklasse zu etablieren, kann die Antragstellerin keine Fehler ihrer dienstlichen Beurteilung aufzeigen. Fakt ist, dass sie keine Streicherklasse geleitet hat - der Beigeladene hingegen eine Bläserklasse - und damit auch keine Berücksichtigung in der dienstlichen Beurteilung erfolgen konnte. Warum eine Streicherklasse nicht etabliert werden konnte, ist vor diesem Hintergrund unerheblich.
8. Die Klagebegründung ist im Wesentlichen von der persönlichen Enttäuschung der Antragstellerin über die für sie negative Auswahlentscheidung geprägt. Größtenteils fehlt es an einem substantiierten Sachvortrag, einem Aufzeigen von durchgreifenden Fehlern der dienstlichen Beurteilungen („Zeitinvestition über Unterrichtsverpflichtung hinaus“, Teilnahme und Unterstützung während der mehrtägigen Orchestertage als Beitrag zur Optimierung des Schulorchesters, Verfassung eines Jahresberichts, Schulbesuch beim B... -Gymnasium, mangelnde Affinität zu EDV, Teilnahme an einer Lehrerkonferenz vom 30. Juni 2011, Mitwirkung als Streicherin beim Weihnachtskonzert 2014). Mit der von ihr als demotivierend empfundene Haltung der Schulleitung hinsichtlich ihrer Ideen und der mangelnden Unterstützung bei der Einrichtung von Ensembles vermag die Antragstellerin eine Fehlerhaftigkeit der Beurteilung nicht aufzuzeigen, gleiches gilt für das Hinterfragen, ob der Beigeladene tatsächlich das ihm attestierte „ausgeprägte Fingerspitzengefühl im Umgang mit Menschen habe.
9. Die Antragstellerin führt zu den dem Beigeladenen zugebilligten „vortrefflichen Fachkenntnissen“ aus, er habe ein fehlerhaftes Arbeitsblatt in der 6. Klasse ausgeteilt, habe die Akkorddefinition einer Abiturientin für falsch erklärt, obwohl sie exakt so im Lösungsheft gestanden habe und kenne sich mit Streichern nicht aus. Das Herausgreifen einzelner unmaßgeblicher kleinerer Ungenauigkeiten, die im Arbeitsalltag alltäglich passieren und im Übrigen in keiner Weise nachgewiesen sind, ist nicht ansatzweise geeignet, die dem Beigeladenen attestierten Fachkenntnisse in Frage zu stellen. Der Vorwurf, er kenne sich mit Streichern nicht aus, geht ausweislich des Widerspruchsbescheids (Studium eines Streichinstruments auf der Ebene des Drittfachs, Kurs Streichdidaktik) ins Leere. Die Ausführungen hierzu blendet die Antragstellerin, weil mit ihren subjektiv gefärbten Einschätzungen unvereinbar, offensichtlich aus. Der Beschwerde eines Schülervaters misst die Antragstellerin eine Bedeutung zu, die dieses Schreiben nicht hat. Der Verfasser mag im Namen aller Eltern schreiben, tatsächlich aber ist es ein Einzelschreiben eines verärgerten Vaters, das - ob berechtigt oder nicht - einen Einzelfall beleuchtet, ohne die Fachkompetenz des Beigeladenen in Frage stellen zu können.
10. Hinsichtlich der Kriterien „Anstrengungsbereitschaft/Seminare“ werde, so die Antragstellerin, besonders deutlich, dass mit zweierlei Maß gemessen werde und daher das objektive Zustandekommen der Beurteilung stark bezweifelt werden müsse. Die Beurteilerin hatte in der dienstlichen Beurteilung des Beigeladenen bei der Begründung der Verwendungseignung das Wort „Anstrengungsbereitschaft“ verwendet, was wiederum die Antragstellerin in der Widerspruchsbegründung dazu veranlasste, dies mit „in erster Linie für karrierefördernde und außenwirksame Dinge“ zu kommentieren bzw. pointiert in Frage zu stellen. Die Beurteilerin ist im Widerspruchsbescheid davon ausgegangen, die Behauptung sei von subjektiver Wahrnehmung bestimmt. Dem ist nichts hinzuzufügen. Die in diesem Zusammenhang nochmals thematisierte Leitung von Seminaren und deren Anzahl vermag die Beurteilung nicht in Frage zu stellen, die einer quantitativen Aufrechnung einzelner Arbeitsleistungen nicht zugänglich ist.
11. Die Antragstellerin vermisst in ihrer Beurteilung die Formulierung „Achtung und Wertschätzung von Schülern“, was für die Beurteilerin ausweislich des Widerspruchsbescheids nicht von tragender Bedeutung für die Verwendungseignung der Antragstellerin gewesen ist. Da die Antragstellerin dem nicht mehr entgegen zu setzen hat, als dass die Argumentation hinke und auch in diesem Zusammenhang die Beurteilung des Beigeladenen wegen (angeblicher) Kritik aus den Reihen der Eltern, Schüler und Kollegen hinterfragt, ist eine Fehlerhaftigkeit der dienstlichen Beurteilung nicht dargetan. Im Übrigen gibt nicht der Beurteilte den Text der dienstlichen Beurteilung vor.
Die Beschwerde war daher mit der Kostenfolge aus §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO zurückzuweisen. Da der Beigeladene im Beschwerdeverfahren keinen Antrag gestellt hat, entspricht es der Billigkeit, wenn er seine außergerichtlichen Kosten selbst trägt.
Die Streitwertfestsetzung für das Beschwerdeverfahren beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 2, 47 GKG, wobei der Senat auch in Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes um eine Dienstpostenbesetzung den Auffangstreitwert in voller Höhe festsetzt.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).
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