Verwaltungsgericht München Beschluss, 05. Juni 2015 - M 5 E 15.1577

I.

Die Antragsgegnerin wird verpflichtet, das Verfahren zur Besetzung der am ... Oktober 2013 hausintern ausgeschriebenen Stelle eines Vorsitzenden Richters/einer Vorsitzenden Richterin am Bundesfinanzhof (Vorsitz ... Senat) mit den bisherigen Bewerbern vorläufig fortzusetzen.

II.

Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens.

III.

Der Streitwert wird auf 2.500,-- € festgesetzt.

I.

Der am ... geborene Antragsteller steht seit ... 2000 als Richter auf Lebenszeit am Bundesfinanzhof in den Diensten der Antragsgegnerin. Für ihn wurde unter dem ... Juli 2014 eine Anlassbeurteilung erstellt, die mit dem Gesamturteil „sehr gut geeignet“, den Vorsitz in einem Senat des Bundesfinanzhofs zu übernehmen, schloss. Dagegen erhob der Antragsteller mit Schreiben vom ... September 2014 Widerspruch. Dem Widerspruch wurde durch den Präsidenten des Bundesfinanzhofs mit Teilabhilfebescheid vom ... November 2014 zum Teil abgeholfen und die Beurteilung neu gefasst. Das Gesamturteil blieb jedoch bestehen. Der Antragsteller ließ durch seine Bevollmächtigten ausweislich des Schreibens vom ... Dezember 2014 den Widerspruch aufrechterhalten. Dieser wurde mit Widerspruchsbescheid des Bundesministeriums der Justiz und für Verbraucherschutz vom ... Januar 2015 zurückgewiesen. Dagegen erhob der Antragsteller Klage (M 5 K 15.750), über die noch nicht entschieden wurde.

In einer hausinternen Stellenausschreibung vom Oktober 2013 wurde die Stelle des Vorsitzenden Richters/einer Vorsitzenden Richterin des ... Senats am Bundesfinanzhof ausgeschrieben. Auf diese Stellenausschreibung hin bewarben sich der Antragsteller und die Richterin am Bundesfinanzhof Prof. Dr. Dem Antragsteller wurde am ... März 2014 durch den Präsidenten des Bundesfinanzhofs mitgeteilt, dass der Bundesjustizminister beabsichtige, die Stelle der ausgewählten Richterin zu übertragen.

Mit Beschluss vom 16. Juni 2014 (M 5 E 14.1291) untersagte das Verwaltungsgericht der Antragsgegnerin, die ausgeschriebene Stelle mit der ausgewählten Richterin zu besetzen, bevor über die Bewerbung des Antragstellers bestandskräftig entschieden worden sei.

Mit Schreiben vom ... Dezember 2014 beantragte der Richter am Bundesfinanzhof Dr. ..., ebenfalls bei der Besetzung der Stelle berücksichtigt zu werden.

Der Präsident des Bundesfinanzhofs schlug dem Bundesminister der Justiz und für Verbraucherschutz mit Besetzungsvorschlag vom ... Februar 2015 vor, die Stelle mit der Richterin Prof. Dr. ... zu besetzen. Dagegen ließ der Antragsteller durch seine Bevollmächtigen mit Schreiben vom ... Februar 2015 Widerspruch erheben, über den bisher - soweit ersichtlich - nicht entschieden wurde.

Mit Schreiben des Präsidenten des Bundesfinanzhofs vom ... März 2015, gerichtet an das Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz, legte der Präsident dar, dass das Stellenbesetzungsverfahren abgebrochen werde, weil sich nach Ablauf der Frist noch ein weiterer Bewerber beworben habe und durch den erheblichen Zeitablauf anderen Bewerbern die Gelegenheit gegeben werden solle, ihr Interesse für die Stellen zu bekunden. Es seien des Weiteren Vorsitzendenstellen im ..., ... und ... Senat zu besetzen. Daher solle ein gemeinsames Stellenbesetzungsverfahren für alle vier Vorsitzendenstellen durchgeführt werden. Die Vorsitzendenstellen wurden mit Schreiben vom ... März 2015 neu ausgeschrieben und der Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens wurde den Bewerbern durch den Präsidenten des Bundesfinanzhofs mitgeteilt. Ausweislich eines Aktenvermerks vom ... März 2015 wurde der Abbruch des Auswahlverfahrens von der Leiterin des Referats ZA ... beim Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz gebilligt.

Mit Schreiben vom ... März 2015 legte der Antragsteller dagegen Widerspruch ein. Der Präsident des Bundesfinanzhofs sei für den Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens nicht zuständig gewesen. Im Übrigen hätten die Voraussetzungen für den Abbruch des Verfahrens nicht vorgelegen. Dem Widerspruch half der Präsident des Bundesfinanzhofs mit Schreiben vom ... März 2015 nicht ab.

Mit Schriftsatz vom ... April 2015, bei Gericht eingegangen am selben Tag, hat der Antragsteller durch seine Bevollmächtigten beantragt,

der Antragsgegnerin aufzugeben, das Verfahren zur Besetzung der am ... Oktober 2013 hausintern ausgeschriebenen Stelle eines Vorsitzenden Richters/einer Vorsitzenden Richterin am Bundesfinanzhof (Vorsitz ... Senat) mit den bisherigen Bewerbern fortzusetzen.

Ein Anordnungsgrund bestehe, weil die Fortführung des Stellenbesetzungsverfahrens nur im Wege des einstweiligen Rechtschutzes durchsetzbar sei. Die zeitnahe Fortführung des Besetzungsverfahrens könne durch eine Hauptsacheklage nicht erreicht werden. Ferner sei der Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers nicht erloschen, da der Antragsteller rechtzeitig Widerspruch eingelegt habe und überdies den Besetzungsvorgang von der Antragsgegnerin angefordert habe. Vorsorglich werde ein Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorherigen Stand gestellt. Der Dienstherr dürfe im Verwaltungsverfahren keinen Abbruchgrund nachschieben; überdies begründe das Interesse des weiteren Bewerbers keinen Grund für einen Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens. Erst wenn dieser gegen eine ablehnende Entscheidung Rechtsmittel eingelegt hätte, hätte das Besetzungsverfahren abgebrochen werden dürfen.

Mit Schreiben vom ... Mai 2015 hat das Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz für die Antragsgegnerin beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Der Antrag sei schon unzulässig, weil Verwirkung eingetreten sei. Der Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers sei mit dem Abbruch des Auswahlverfahrens erloschen. Ein Anordnungsgrund läge nicht vor, weil keine irreversible Beeinträchtigung des Bewerbungsverfahrensanspruchs gegeben sei, da die Stellen neu ausgeschrieben worden seien. Auch ein Anordnungsanspruch könne nicht glaubhaft gemacht werden, da ein sachlicher Grund für den Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens vorgelegen habe. Die weitere Bewerbung sei zu berücksichtigen gewesen, weil es sich bei der ursprünglich festgesetzten Frist nicht um eine Ausschluss-, sondern um eine Ordnungsfrist gehandelt habe. Für die Ausschreibung sei der Präsident des Bundesfinanzhofs zuständig gewesen, dies sei seit jeher Praxis bei der Antragsgegnerin. Er sei daher für den Abbruch des Auswahlverfahrens ebenfalls zuständig gewesen. Im Übrigen habe das Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz den Abbruch gebilligt.

Hinsichtlich des weiteren Vorbringens wird auf die vorgelegten Gerichts- und Behördenakten verwiesen.

II.

Der zulässige Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung (§ 123 der Verwaltungsgerichtsordnung/VwGO) hat in der Sache keinen Erfolg

1. Gemäß § 123 Abs. 1 VwGO kann das Gericht auch schon vor Klageerhebung eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung des Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Dafür muss sowohl ein Bedürfnis für die Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes (Anordnungsgrund) als auch ein Anordnungsanspruch vorliegen, d. h. die bei summarischer Überprüfung der Sach- und Rechtslage hinreichende Aussicht auf Erfolg oder zumindest auf einen Teilerfolg des geltend gemachten Begehrens in der Hauptsache.

2. Der Antrag nach § 123 VwGO ist zulässig.

Verwirkung ist nicht eingetreten. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwG, U.v. 3.12.2014 - 2 A 3/13 - juris) hat der Bewerber innerhalb eines Monats nach Zugang der Abbruchmitteilung einen Antrag nach § 123 VwGO zu stellen, anderenfalls darf der Dienstherr darauf vertrauen, dass der Bewerber den Abbruch des Auswahlverfahrens nicht angreift, sondern sein Begehren im Rahmen einer neuen Ausschreibung weiterverfolgt (vgl. zur Obliegenheit zeitnaher Rechtsverfolgung im besonderen Dienst- und Treueverhältnis auch BVerwG, B.v. 25.6.2014 - 2 B 1.13 - IÖD 2014, 220 Rn. 27). Die Monatsfrist ist an dem für Beamte generell geltenden Rechtsmittelsystem orientiert (vgl. § 126 Abs. 2 des Bundesbeamtengesetzes/BBG, § 54 Abs. 2 des Beamtenstatusgesetzes/BeamtStG, § 74 Abs. 1 Satz 1 VwGO) und ausreichend, um eine zeitnahe Klärung darüber herbeiführen zu können, ob der Bewerber eine einstweilige Anordnung nach § 123 VwGO gegen den Abbruch des Auswahlverfahrens beantragen will. Nach Ablauf der Monatsfrist ist die Möglichkeit, die Rechtmäßigkeit des Abbruchs des Auswahlverfahrens mit einer Hauptsacheklage überprüfen zu lassen, verwirkt (vgl. zur Verwirkung im Dienstrecht zuletzt BVerwG, B.v. 6.6.2014 - 2 B 75.13 - DokBer 2014, 314 Rn. 15 ff.). Diese Grundsätze können dem Antragsteller indes nicht entgegen gehalten werden, weil er durch seine Bevollmächtigten mit Schreiben vom ... März 2015 Widerspruch erheben ließ und dadurch förmlich zum Ausdruck gebracht hat, dass er mit der Entscheidung nicht einverstanden sei. Der Einwand der Verwirkung setzt neben dem Zeitablauf voraus, dass der Inhaber eines materiellen oder prozessualen Anspruchs oder Gestaltungsrechts innerhalb eines längeren Zeitraums unter Verhältnissen untätig geblieben ist, unter denen vernünftigerweise etwas zur Wahrung des Rechts unternommen zu werden pflegt. Erst dadurch wird eine Situation geschaffen, auf die der jeweilige Gegner vertrauen, sich einstellen und einrichten darf (BVerwG, B.v. 6.6.2014 - 2 B 75.13 - DokBer 2014, 314 Rn. 15). Selbst wenn man das Zeitmoment als eingetreten betrachten würde, so läge der Tatbestand der Verwirkung nicht vor, weil ein entsprechendes Umstandsmoment nicht vom Antragsteller erfüllt wurde.

Im Widerspruch vom ... März 2015 wurde von Antragstellerseite bereits dargelegt, dass der Erlass einer einstweiligen Anordnung bei Gericht beantragt werde. Mit Schreiben vom ... April 2015 bat der Bevollmächtigte des Antragstellers um Vorlage des Besetzungsvorgangs, um die Voraussetzungen eines Antrags nach § 123 VwGO zu überprüfen. Mit Aktenvermerk vom selben Tag wies ein Beamter der Antragsgegnerin den Bevollmächtigten des Antragstellers darauf hin, dass sich die Übersendung des Vorgangs wegen der Osterfeiertage verzögern würde. Der Bevollmächtigte erklärte zu diesem Zeitpunkt bereits, dass dies nicht zur Erzeugung eines Verwirkungstatbestands herangezogen werden dürfe (Bl. 135 der Behördenakte). Nach alledem konnte die Antragsgegnerin weder darauf vertrauen, der Antragsteller werde untätig bleiben, noch sich auf die Situation einrichten. Seitens des Antragstellers wurde zeitnah deutlich gemacht, dass er die Inanspruchnahme gerichtlichen Rechtsschutzes anstrebe. Eine verzögerte Aktenübersendung kann ihm nicht zulasten gereichen, da die Antragsgegnerin insofern bereits ausweislich des Vermerks informiert war. Die Akten wurden zudem erst nach dem ... April 2015 übersandt. Einen Antrag auf Wiedereinsetzung bedurfte es insofern nicht, weil der Antragsteller keine gesetzliche Frist nach § 60 Abs. 1 VwGO versäumt hat. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist nicht fristgebunden (Happ in Eyermann, VwGO, 14. Auflage 2014, § 123 Rn. 44).

3. Der Antragsteller hat einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht, weil das Auswahlverfahren bereits abgebrochen und durch eine neue Ausschreibung ersetzt wurde.

Der Antragsteller begehrt die zeitnahe Fortführung des begonnenen Auswahlverfahrens mit dem bestehenden Bewerberkreis. Dies kann selbst im Erfolgsfall durch eine Hauptsacheklage nicht erreicht werden. Effektiver Rechtsschutz (Art. 19 Abs. 4 des Grundgesetzes/GG) gegen den unberechtigten Abbruch eines Auswahlverfahrens kann nur im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes erlangt werden (vgl. BVerwG, U.v. 3.12.2014 - 2 A 3/13 - juris Rn. 22; BayVGH, B.v. 8.7.2011 - 3 CE 11.859 - juris Rn. 22). Der Anordnungsgrund für einen Antrag nach § 123 VwGO ergibt sich daher aus dem Inhalt des Rechtsschutzbegehrens, das auf eine sofortige Verpflichtung des Dienstherrn gerichtet ist und daher bereits aus strukturellen Gründen nur im Wege des Eilrechtsschutzes verwirklicht werden kann.

Das Erfordernis einer zeitnahen Klärung folgt auch aus dem Gebot der Rechtssicherheit. Sowohl der Dienstherr als auch die Bewerber brauchen Klarheit darüber, in welchem Auswahlverfahren die Stelle vergeben wird. Der zeitliche Parallellauf mehrerer auf dieselbe Planstelle bezogener Verfahren mit unterschiedlichen Bewerbern würde zu schwierigen Vergabe- und Rückabwicklungsproblemen führen. Die Rechtmäßigkeit des Abbruchs muss daher geklärt sein, bevor in einem weiteren Auswahlverfahren eine Entscheidung getroffen und das Amt vergeben wird. Der Anordnungsgrund für einen Antrag nach § 123 VwGO ergibt sich daher aus dem Inhalt des Rechtsschutzbegehrens, das auf eine sofortige Verpflichtung des Dienstherrn gerichtet ist und daher bereits aus strukturellen Gründen nur im Wege des Eilrechtsschutzes verwirklicht werden kann.

4. Im Übrigen liegt eine ausnahmsweise zulässige Vorwegnahme der Hauptsacheentscheidung vor. Wird mit einer Regelungsanordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO die Hauptsache ganz oder teilweise vorweggenommen und dadurch in aller Regel ein faktisch endgültiger Zustand geschaffen, kann eine Regelung nur ergehen, wenn der Antragsteller in der Hauptsache zumindest überwiegende Erfolgsaussichten hat und schlechthin unzumutbaren, anders nicht abwendbaren Nachteilen ausgesetzt wäre, wenn er auf den rechtskräftigen Abschluss eines Klageverfahrens verwiesen werden müsste (BVerwG B.v. 14.12.1989 - 2 ER 301/89 - juris Rn. 3; BayVGH B.v. 9.9.2004 - 3 AE 04.2194 - juris Rn. 26; VG München, B.v. 5.2.2015 - M 5 E 14.4380).

Solche Nachteile sind zu besorgen, weil dem Antragsteller bei Nichtfortsetzung des Auswahlverfahrens irreversible Beeinträchtigungen seines Bewerbungsverfahrensanspruchs drohen. Gelangt das Gericht zu dem Ergebnis, dass der Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens zu Unrecht erfolgt ist, hat die Behörde dieses abgebrochene Stellenbesetzungsverfahren aufgrund der bereits erfolgten Ausschreibung fortzuführen und unter den in diesem Verfahren vorhandenen Bewerbern eine Auswahlentscheidung (nach den Regeln der Bestenauslese) zu treffen. Falls der Antragsteller bei diesem Auswahlverfahren nicht zum Zuge käme, hätte er dann die Möglichkeit, in einem neuen Verfahren gemäß § 123 VwGO eine einstweilige Anordnung zu beantragen mit dem Ziel, der Antragsgegnerin die Übertragung der Stelle zu untersagen, bevor über die Bewerbung des Antragstellers bestandskräftig entschieden worden ist (BayVGH, B.v. 8.7.2011 - 3 CE 11.859 - juris).

5. Hinreichende Erfolgsaussichten bestehen. Der Antragsteller hat einen Anordnungsanspruch, das abgebrochene Stellenbesetzungsverfahren wieder aufzunehmen, glaubhaft gemacht, denn der Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens für die Stelle eines Vorsitzenden im ... Senat des Bundesfinanzhofs ist zu Unrecht durch den Präsidenten des Bundesfinanzhofs erfolgt.

a) Der Präsident des Bundesfinanzhofs war für den Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens nach Billigung durch das Bundesministerium sachlich nicht zuständig. Zuständig für den Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens ist der Dienstherr (BVerwG, U.v. 26.1.2012 - BVerwG 2 A 7.09 - BVerwGE 141, 361 Rn. 27), wie die Antragsgegnerin selbst einräumt. Dienstherrnfähigkeit besitzen jedoch nach § 3 des Deutschen Richtergesetzes/DRiG nur die Länder und der Bund. Der Begriff Dienstherr wird nur für die beschäftigende Körperschaft in einem öffentlichrechtlichen Dienst- und Treueverhältnisse im Sinne von Art. 33 Abs. 4 GG verwandt (Staats, Deutsches Richtergesetz, 1. Auflage 2012, § 3 Rn. 1). Die Dienstherrnfähigkeit kommt dem Präsidenten des Bundesfinanzhofs indes nicht zu. Die Entscheidung, wenige Wochen nach Übermittlung eines Besetzungsvorschlags (...2015) das Besetzungsverfahren abzubrechen (...2015), ist eine grundlegende Verfügung, die auf den maßgeblichen Erwägungen des zur Besetzung berufenen Organs beruhen muss. Hierzu liegen jeweils nur Schreiben des Präsidenten des Bundesfinanzhofs vor. In der formlosen Billigung des Vorschlags des Präsidenten des Bundesfinanzhofs durch das Ministerium können die für das Verfahren wesentlichen Erwägungen nicht gesehen werden. Die für den Abbruch des Auswahlverfahrens ausschlaggebenden Gesichtspunkte wurden ausschließlich durch den Präsidenten des Bundesfinanzhofs (Schreiben vom ...2015) und nicht durch das Bundesministerium für Justiz und Verbraucherschutz in das Verfahren eingeführt. Daher liegt auch nicht die bloße Weitergabe einer durch den Minister getroffenen Entscheidung über den Abbruch des Bewerbungsverfahrens durch den Bundesfinanzhof vor.

Vorliegend hatte der Bundesminister der Justiz und für Verbraucherschutz mit Schreiben vom ... März 2014 den Präsidenten des Bundesfinanzhofs gebeten, dem Antragsteller über sein Unterliegen im Stellenbesetzungsverfahren zu unterrichten. Daraus wird deutlich, dass ihm die Auswahlentscheidung oblag und der Präsident des Bundesfinanzhofs diese kommunizieren sollte. Auch nach außen hin wurde die Zuständigkeit des Ministers manifestiert, weil der Präsident des Bundesfinanzhofs den Antragsteller am ... März 2014 über die Absicht des Ministers informierte, die Stelle mit der ausgewählten Richterin zu besetzen und dem Antragsteller das Schreiben vom ... März 2014 übermittelte.

Infolgedessen konnte nur der Minister das angestrengte Auswahlverfahren abbrechen. Anderenfalls würde die vorgegebene Zuständigkeitsordnung unterlaufen und konterkariert werden.

Nachdem das Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz für die Auswahlentscheidung zuständig ist (vgl. nur BVerwG, U.v. 4.11.2010 - 2 C 16/09 - juris Rn. 48), liegt die Zuständigkeit umgekehrt für den Abbruch des Stellenbesetzungsverfahren als actus contrarius ebenfalls dort.

Dass der Abbruch des streitgegenständlichen Besetzungsverfahrens am ... März vom Bundesministerium gebilligt wurde, genügt zur Wahrung der Zuständigkeitsordnung nicht. Denn sowohl die Auswahlentscheidung als auch der Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens müssen vom Dienstherrn selbst vorgenommen werden. Dieser darf sich seiner Aufgabe nicht entledigen, indem er lediglich die Vorschläge einer nachgeordneten Behörde billigt. Er muss vielmehr selbst formal die entsprechenden Verfügungen treffen.

b) Eine Heilung nach § 46 des Verwaltungsverfahrensgesetzes/VwVfG scheidet aus. Nach dieser Vorschrift kann die Aufhebung eines Verwaltungsaktes, der nicht nach § 44 VwVfG nichtig ist, nicht allein deshalb beansprucht werden, weil er unter Verletzung von Vorschriften über das Verfahren, die Form oder die örtliche Zuständigkeit zu Stande gekommen ist, wenn offensichtlich ist, dass die Verletzung die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat. Da vorliegend die Vorschriften über die sachliche Zuständigkeit nicht eingehalten wurden, findet § 46 VwVfG keine Anwendung. Auch die anderen von § 45 Abs. 1 VwVfG erfassten Tatbestände, wonach ein unbeachtlicher Fehler vorläge, sind nicht einschlägig.

6. Die Antragsgegnerin hat als unterlegene Beteiligte die Kosten des Verfahrens zu tragen. Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 2 des Gerichtskostengesetzes (GKG).