Verwaltungsgericht München Beschluss, 03. Nov. 2015 - M 5 E 15.3254

I.

Der Antrag wird abgelehnt.

II.

Der Antragsteller hat die Kosten des Verfahrens zu tragen. Der Beigeladene trägt seine außergerichtlichen Kosten selbst.

III.

Der Streitwert wird auf € 5.000,- festgesetzt.

I.

Der Antragsgegner schrieb im Mitteilungsblatt Nr. ... vom 15. April 2014 den Dienstposten als stellvertretende Leiterin/stellvertretender Leiter - ... beim K ... des KFD ... (A 12/13) aus, der ab 1. Mai 2015 zu besetzen war.

Auf den Dienstposten bewarben sich u. a. der Antragsteller und der Beigeladene.

Der Antragsteller steht als Beamter auf Lebenszeit als Polizeihauptkommissar (Besoldungsgruppe A 12) in Diensten des Antragsgegners. In seiner Beurteilung für den Zeitraum 1. Juni 2009 bis 31. Mai 2012 erzielte er ein Gesamtergebnis von 14 Punkten.

Der Beigeladene steht ebenfalls als Beamter auf Lebenszeit als Polizeihauptkommissar (Besoldungsgruppe A 12) in Diensten des Antragsgegners. In dessen Beurteilung für den Zeitraum 1. Juni 2009 bis 31. Mai 2012 erzielte er ebenfalls ein Gesamtergebnis von 14 Punkten.

Mit Besetzungsvermerk vom 10. Juni 2015 hielt das Bayerische Staatsministerium des Innern, für Bau und Verkehr fest, dass der Posten aus dem Kreis der Beförderungsbewerber besetzt werde. Dabei stelle sich der Beigeladene als leistungsstärkster Bewerber dar, da er in den Einzelmerkmalen „Arbeitsgüte“ 15 Punkte, „Eigeninitiative, Selbstständigkeit“ 15 Punkte, „Teamverhalten“ 14 Punkte, „geistige Beweglichkeit“ 15 Punkte und „Fachkenntnisse“ 14 Punkte erzielt habe, der Antragsteller dort jeweils nur einmal 15 („Arbeitsgüte“) und im Übrigen 14 Punkte.

Der Hauptpersonalrat stimmte dem Besetzungsvorschlag am 24. Juni 2015 zu.

Dem Antragsteller wurde die Besetzungsentscheidung mit Schreiben vom 7. Juli 2015 mitgeteilt.

Am 31. Juli 2015 hat der Kläger Klage gegen den Bescheid vom 7. Juli 2015 erhoben mit dem Ziel, den Antragsgegner zu verpflichten, über seine Bewerbung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden. Über dieses Klageverfahren, das unter dem Aktenzeichen M 5 K 15.3255 geführt wird, ist noch nicht entschieden.

Mit Schriftsatz vom 31. Juli 2015, eingegangen bei Gericht am selben Tag, hat der Antragsteller einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung beantragt,

dem Antragsgegner vorläufig zu untersagen, den Dienstposten „stellvertretender Leiterin Kommissariat ... des KFD ... (A 12/13)“ mit einem anderen Bewerber zu besetzen, zu beschäftigen und eine auf den streitbefangenen Dienstposten bezogene Ernennungsurkunde auszuhändigen, bevor nicht über die Bewerbung des Antragstellers bestandskräftig entschieden worden ist.

Es erschließe sich nicht, weshalb für die Auswahlentscheidung die sogenannten „Sachbearbeitermerkmale“ als wesentlich angesehen worden seien. Der Dienstposten als stellvertretender Leiter sei kein typischer Sachbearbeiter-Dienstposten, sondern auch mit Führungsverantwortung verbunden. Hinsichtlich des Führungsverhaltens sei der Antragsteller aber besser beurteilt als der Beigeladene. Soweit der Antragsgegner die Geltung der periodischen dienstlichen Beurteilung zum Stichtag 31. Mai 2012 zugrunde lege, sei das grundsätzlich rechtsfehlerhaft. Soweit durch Verwaltungsvorschrift der Verwendungsbeginn der periodischen Beurteilungen zum Stichtag 31. Mai 2015 auf den 1. Oktober 2015 festgelegt worden sei, widerspreche das dem Leistungsprinzip. Im Übrigen seien die Beurteilungen des Antragstellers wie des Beigeladenen zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung schon existent gewesen und hätten daher verwendet werden müssen.

Das Bayerische Staatsministerium des Innern, für Bau und Verkehr hat für den Antragsgegner beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Die Auswahlentscheidung sei rechtlich nicht zu beanstanden. Die Verwendung der zum Stichtag 31. Mai 2015 zu erstellenden periodischen dienstlichen Beurteilungen ab 1. Oktober 2015 sei durch Verwaltungsvorschrift angeordnet worden, um sicherzustellen, dass Auswahlentscheidungen zeitlich vergleichbare Beurteilungen zugrunde gelegt werden. Bei sehr großen Personalkörpern wie der Bayerischen Polizei benötige es einen gewissen Zeitraum, bis alle zu einem bestimmten Stichtag zu erstellenden Beurteilungen auch tatsächlich verfügbar seien. Dem trage der einheitliche Verwendungsbeginn Rechnung. Die innere Ausschöpfung der periodischen Beurteilung an den herangezogenen Merkmalen entspreche der Bedeutung dieser Merkmale bei der Erstellung der dienstlichen Beurteilung. Diese Einzelmerkmale seien für Sachbearbeiter und Vertreter von Leitungsfunktionen in den Beurteilungsrichtlinien der Bayerischen Polizei und des Bayerischen Landesamtes für Verfassungsschutz benannt. Es bestehe auch kein Anordnungsgrund, da der Beigeladene inzwischen auf den streitgegenständlichen Dienstposten bestellt worden sei. Die Beförderung dieses Beamten in ein Amt der Besoldungsgruppe A 13 werde jedoch bis zum rechtskräftigen Abschluss dieses Verfahrens zurückgestellt. Es werde zugesichert, den Antragsteller unverzüglich auf den streitbefangenen Dienstposten zu bestellen, falls rechtskräftig festgestellt werden sollte, dass die Besetzungsentscheidung zugunsten des Beigeladenen rechtswidrig sei.

Mit Beschluss vom 19. August 2015 wurde der ausgewählte Beamte zum Verfahren beigeladen. Er hat keinen Antrag gestellt und sich auch sonst nicht im Verfahren geäußert.

Bezüglich weiterer Einzelheiten wird auf die Gerichts- und vorgelegten Behördenakten verwiesen.

II.

Der zulässige Antrag hat keinen Erfolg.

1. Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) kann das Gericht auch schon vor Klageerhebung eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung des Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Nach Satz 2 des § 123 Abs. 1 VwGO sind einstweilige Anordnungen auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, notwendig erscheint, um insbesondere wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern. § 123 Abs. 1 VwGO setzt daher sowohl einen Anordnungsgrund, d. h. ein Bedürfnis für die Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes in Form der Gefährdung eines eigenen Individualinteresses, als auch einen Anordnungsanspruch voraus, d. h. die bei summarischer Überprüfung der Sach- und Rechtslage hinreichende Aussicht auf Erfolg oder zumindest auf einen Teilerfolg des geltend gemachten Begehrens in der Hauptsache. Der Antragsteller hat die hierzu notwendigen Tatsachen glaubhaft zu machen.

2. Der Antragsteller hat jedoch keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.

Einen Rechtsanspruch auf Übertragung der streitgegenständlichen Stelle hat der Antragsteller allerdings nicht. Ein solcher lässt sich nach herrschender Rechtsprechung nicht aus der Fürsorgepflicht ableiten, die sich auf das vom Beamten bekleidete Amt beschränkt und somit amtsbezogen ist. Der Antragsteller hat aber einen Bewerbungsverfahrensanspruch, d. h. einen Anspruch darauf, dass der Dienstherr den Dienstposten unter Berücksichtigung des in Art. 33 Abs. 2 des Grundgesetzes (GG), Art. 94 Abs. 2 Satz 2 der Verfassung für den Freistaat Bayern (BV), § 9 des Beamtenstatusgesetzes (BeamtStG) und Art. 16 Abs. 1 des Gesetzes über die Leistungslaufbahn und die Fachlaufbahnen der Bayerischen Beamten und Beamtinnen (Leistungslaufbahngesetz - LlbG) normierten Leistungsgrundsatzes vergibt und seine Auswahlentscheidung nur auf Gesichtspunkte stützt, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber betreffen (vgl. BVerfG, B. v. 26.11.2010 - 2 BvR 2435/10 - NVwZ 2011, 746 und vom B. v. 2.10.2007 - 2 BvR 2457/04 - NVwZ 2008, 194).

Anhand dieser Vorgaben hat der Dienstherr unter mehreren Bewerbern den am besten Geeigneten ausfindig zu machen. Diese Vorgaben dienen zwar vornehmlich dem öffentlichen Interesse an einer bestmöglichen Besetzung von Beamtenstellen, berücksichtigen aber zugleich das berechtigte Interesse eines Beamten an einem angemessenen beruflichen Fortkommen. Ein Bewerber hat daher Anspruch auf rechtsfehlerfreie Anwendung (BVerwG, U. v. 25.8.1988 - 2 C 28/85 - juris; BayVGH, B. v. 25.5.2011 - 3 CE 11.605 - BayVBl 2011, 565; VG München, B. v. 24.10.2012 - M 5 E 12.2637 - juris). Aus der Verletzung dieses Anspruchs folgt zwar regelmäßig nicht ein Anspruch auf Beförderung oder auf Vergabe des begehrten Dienstpostens. Der unterlegene Bewerber kann aber eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung beanspruchen, wenn seine Auswahl möglich erscheint (BVerfG, B. v. 26.11.2010 - 2 BvR 2435/10 - NVwZ 2011, 746).

Feststellungen über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung von Bewerbern um eine Beförderungsstelle sind in erster Linie auf die aktuellen dienstlichen Beurteilungen zu stützen, denn sie bilden den gegenwärtigen bzw. zeitnah zurückliegenden Stand ab und können somit am besten als Grundlage für die Prognose dafür dienen, welcher der Konkurrenten die Anforderungen der zu besetzenden Stelle voraussichtlich am besten erfüllen wird. (BVerwG, B. v. 27.9.2011 - 2 VR 3/11 - NVwZ-RR 2012, 71; vgl. zum Ganzen auch: BayVGH, B. v. 18.6.2012 - 3 CE 12.675 - juris; VG München, B. v. 26.10.2012 - M 5 E 12.3882 - juris; B. v. 24.10.2012 - M 5 E 12.2637 - juris).

3. Die Auswahlentscheidung entspricht den dargestellten rechtlichen Maßstäben.

Das Verfahren entspricht in formaler Hinsicht den Erfordernissen der Rechtsprechung, wonach die maßgeblichen Auswahlerwägungen vor Abschluss des Verwaltungsverfahrens schriftlich niedergelegt werden müssen, da durch das Nachschieben der Auswahlerwägungen im gerichtlichen Verfahren der gerichtliche Rechtsschutz des Betroffenen unzumutbar erschwert wäre (BVerfG v. 9.7.2007 - 2 BvR 206/07 - ZBR 2008, 169).

Die maßgeblichen Auswahlkriterien sind im Auswahlvermerk vom 10. Juni 2015 genannt. Die herangezogenen Tatsachen und die Ergebnisse sind dort, teilweise auch listenmäßig und unter Benennung der letztlich maßgebenden Vergleichskriterien, nachvollziehbar festgehalten.

Da sich aus den zu berücksichtigenden, periodischen dienstlichen Beurteilungen für die Bewerber zum Stichtag 31. Mai 2012 (Beurteilungszeitraum 1.6.2009 bis 31.5.2012) nach den Gesamtprädikaten ein Gleichstand ergab, waren weitere sachgerechte Kriterien heranzuziehen. Dabei ist es nicht sachwidrig, für die Auswahlentscheidung auf die Einzelmerkmale abzustellen, die in der Bekanntmachung des Staatsministeriums des Innern über die dienstliche Beurteilung, Leistungsfeststellung nach Art. 30 und Art. 66 BayBesG in Verbindung mit Art. 62 LlbG für die Beamten und Beamtinnen der bayerischen Polizei und des Bayerischen Landesamts für Verfassungsschutz vom 8. April 2011 (AllMBl 2011, 129), geändert durch Bekanntmachung vom 10. April 2012 (AllMBl 2012, 256), für die Bildung des Gesamturteils der dienstlichen Beurteilung bei Sachbearbeitern und Vertretern von Leitungsfunktionen die Anforderungen an die Beamten in diesen Funktionen besonders prägen. Dort sind in Nr. 3.2 als besonders prägend für die Anforderungen von Sachbearbeitern und Vertretern von Leitungsfunktionen die Einzelmerkmale „Arbeitsgüte“, „Eigeninitiative, Selbstständigkeit“, „Teamverhalten“, „geistige Beweglichkeit“ und „Fachkenntnisse“ genannt. Auch wenn diese Merkmale wegen dieser Gewichtung bereits überproportional in die Ermittlung des Gesamtergebnisses der dienstlichen Beurteilung eingegangen sind, macht eine spezielle Berücksichtigung bei einem weiteren Auswahlschritt diese nicht sachwidrig, zumal es sich ausschließlich um Merkmale handelt, die für die Tätigkeit von Sachbearbeitern und Vertretern von Leitungsfunktionen besonders bedeutsam sind (BayVGH, B. v. 9.5.2014 - 3 CE 14.286 - juris Rn. 21 ff.; B. v. 6.3.2012 - 3 CE 11.2381 - juris; B. v. 16.8.2011 - 3 CE 11.897 - juris - jeweils zu den durch die Beurteilungsrichtlinien als für Führungskräfte der Polizei besonders bedeutsam benannten Einzelmerkmale).

Wenn im Rahmen der inneren Ausschöpfung der dienstlichen Beurteilung die genannten Einzelmerkmale zugrunde gelegt werden, ergibt sich - wie im Besetzungsvermerk festgehalten - ein Leistungsvorsprung des Beigeladenen gegenüber dem Antragsteller.

Es ist auch rechtlich nichts dagegen zu erinnern, dass für die Auswahlentscheidung noch auf die dienstlichen Beurteilungen zum Stichtag 31. Mai 2012 zurückgegriffen wurde. Zwar war in dem für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage maßgeblichen Zeitpunkt des Besetzungsvermerks (10.6.2015) die bis zum 31. Mai 2015 reichende Beurteilungsperiode bereits abgelaufen, so dass für den Leistungsvergleich grundsätzlich die nach Ablauf der Beurteilungsperiode zu erstellenden - neuen - dienstlichen Beurteilungen heranzuziehen sind (vgl. BayVGH, B. v. 8.3.2010 - 3 CE 09.3208 - BayVBl 2011, 24, juris). Nach der mit Wirkung zum 1. Januar 2013 in Kraft getretenen Regelung des Art. 56 Abs. 4 Satz 1 LlbG ist für einen Leistungsvergleich bei einer Stellenbesetzung die periodische Beurteilung betreffend den vorangegangenen Beurteilungszeitraum bis zum dem in Verwaltungsvorschriften festzulegenden einheitlichen Verwendungsbeginn der nächsten regulären periodischen Beurteilung zu verwenden. In dem aufgrund der Regelung der allgemeinen Verfahrensweise als Verwaltungsvorschriften einzustufenden Anordnungsschreiben des Bayerischen Staatsministeriums des Innern, für Bau und Verkehr vom 25. März 2013 betreffend die periodische Beurteilung von Beamtinnen und Beamten der Bayerischen Polizei und des Landesamtes für Verfassungsschutz zum Stichtag 31. Mai 2015 ist in Nr. 1.3 der einheitliche Verwendungsbeginn im Sinn von Art. 56 Abs. 4 Satz 1 LlbG der für diesen Zeitraum zu erstellenden dienstlichen Beurteilungen auf den 1. Oktober 2015 festgelegt. Das bedeutet, dass für die Leistungsfeststellung bei Stellenentscheidungen bis zu diesem Zeitpunkt auf die dienstliche Beurteilung des vorangegangenen Beurteilungszeitraums abzustellen ist. Angesichts des relativ kurzen Zeitraums, in dem die dienstlichen Beurteilungen betreffend die vorangegangene Beurteilungsperiode noch Geltung erlangen, obwohl die nächste Periode bereits abgelaufen ist und zur Leistungsfeststellung herangezogen werden, bestehen keine Bedenken, dass die Regelung des Art. 56 Abs. 4 Satz 1 LlbG gegen das verfassungsrechtlich verankerte Leistungsprinzip verstoßen könnte (vgl. allgemein zur Neuregelung: Weiss/Niedermaier/Summer/Zängl, Beamtenrecht in Bayern, Stand: Mai 2015, Art. 64 LlbG Rn. 23 f.). Soweit der Antragsteller darauf verweist, dass die dienstlichen Beurteilungen zum Stichtag 31. Mai 2015 für den Antragsteller wie den Beigeladenen im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung bereits erstellt gewesen seien, führt das zu keinem anderen Ergebnis. Denn für den streitgegenständlichen Dienstposten haben sich zahlreiche Beamte beworben. Nach der Beurteilung zum Stichtag 31. Mai 2012 konkurrierten allein 26 Beamte mit dem Gesamtergebnis von 14 Punkten. Bei einem großen Personalkörper wie der Bayerischen Polizei kann nicht sichergestellt werden, dass für alle Beamte einer Besoldungsgruppe unmittelbar nach Ablauf der Beurteilungsperiode die dienstlichen Beurteilungen erstellt sind. Das gilt insbesondere mit Blick darauf, dass die Leistung über den gesamten Beurteilungszeitraum beurteilt werden muss, weshalb die Erstellung der Beurteilungen einige Zeit beansprucht. Daher ist der „einheitliche Verwendungsbeginn“ erforderlich, um durch die Festlegung des Zeitpunkts einer Verwendung einer neuen Beurteilung bei einem großen Personalkörper eine größtmögliche Vergleichbarkeit der Beurteilungsgrundlage zu ermöglichen (vgl. VG München, B. v. 16.12.2009 - M 5 E 09.4330). Dabei erscheint angesichts des Umfangs des Personalbestands bei der Bayerischen Polizei ein Zeitraum von vier Monaten nicht sachwidrig und noch hinnehmbar.

4. Vor diesem Hintergrund kann offen bleiben, ob der Antragsteller auch einen Anordnungsgrund glaubhaft machen kann. Zwar ist dem Beigeladenen nach Ablauf von zwei Wochen nach Mitteilung der Besetzungsentscheidung an den Antragsteller der streitgegenständliche Dienstposten übertragen worden, ohne dass der unterlegene Beamte bis dahin um Rechtsschutz nachgesucht hat. Jedoch ist der Beigeladene bislang nicht befördert worden und könnte daher noch ohne Statusänderung auf einen anderen Posten umgesetzt bzw. versetzt werden. Zudem hat der Antragsgegner zugesichert, den Beigeladenen bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens nicht zu befördern und im Fall der rechtskräftigen Feststellung der Rechtwidrigkeit der Stellenbesetzung mit dem Beigeladenen den Antragsteller auf den Dienstposten zu bestellen. Das spricht dafür, dass die Stellenbesetzung noch nicht abgeschlossen ist und damit ein Anordnungsgrund besteht.

5. Der Antragsteller hat als unterlegener Beteiligter nach § 154 Abs. 1 VwGO die Kosten des Verfahrens zu tragen. Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen hat dieser selbst zu tragen, da er weder einen eigenen Antrag gestellt noch das Verfahren sonst besonders gefördert hat. Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1, 2 des Gerichtskostengesetzes (GKG).