Verwaltungsgericht München Beschluss, 17. Aug. 2015 - M 5 E 15.2098

I.

Der Antrag wird abgelehnt.

II.

Der Antragsteller hat die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen zu tragen.

III.

Der Streitwert wird auf € 5.000,- festgesetzt.

I.

Der Antragsgegner schrieb im Mitteilungsblatt Nr. 19 vom ... Oktober 2014 den Dienstposten als Sachgebietsleiterin/Sachgebietsleiter Einsatz zgl. Sachbearbeiterin/Sachbearbeiter 3 QE - Verbrechensbekämpfung - bei der PI ... (A 12/13) aus, der ab ... April 2015 zu besetzen war.

Auf den Dienstposten bewarben sich u. a. der Antragsteller und der Beigeladene.

Der Antragsteller steht als Beamter auf Lebenszeit als Polizeihauptkommissar (Besoldungsgruppe A 12) in Diensten des Antragsgegners. In seiner Beurteilung für den Zeitraum ... Juni 2009 bis ... Mai 2012 erzielte er ein Gesamtergebnis von 14 Punkten.

Der Beigeladene steht ebenfalls als Beamter auf Lebenszeit als Polizeihauptkommissar (Besoldungsgruppe A 12) in Diensten des Antragsgegners. In dessen Beurteilung für den Zeitraum ... Juni 2009 bis ... Mai 2012 erzielte er ebenfalls ein Gesamtergebnis von 14 Punkten.

Mit Besetzungsvermerk vom ... April 2015 hielt das Bayerische Staatsministerium des Innern, für Bau und Verkehr fest, dass der Posten aus dem Kreis der Beförderungsbewerber besetzt werde. Dabei stelle sich der Beigeladene als leistungsstärkster Bewerber dar, da er in den Einzelmerkmalen „Eigeninitiative, Selbstständigkeit“ 15 Punkte, „Teamverhalten“ 15 Punkte, „Entschlusskraft, Entscheidungsfreude, Verantwortungsbereitschaft“ 16 Punkte, der Antragsteller dort jeweils nur 14, 15, 14 Punkte erzielt habe. Da der Beigeladene als Sachbearbeiter in den Einzelmerkmalen „Anleitung und Aufsicht“ sowie „Motivation und Förderung der Mitarbeiter“ nicht beurteilt worden sei, sei das Einzelmerkmal „Führungspotential“ herangezogen worden; hier habe der beigeladene Beamte 16 Punkte erzielt.

Der Hauptpersonalrat stimmte dem Besetzungsvorschlag am ... April 2015 zu.

Dem Antragsteller wurde die Besetzungsentscheidung mit Schreiben vom ... Mai 2015 mitgeteilt.

Am 26. Mai 2015 hat der Kläger Klage gegen den Bescheid vom 4. Mai 2015 erhoben mit dem Ziel, den Antragsgegner zu verpflichten, über seine Bewerbung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden. Über dieses Klageverfahren, das unter dem Aktenzeichen M 5 K 15.2100 geführt wird, ist noch nicht entschieden.

Mit Schriftsatz vom 26. Mai 2015, eingegangen bei Gericht am selben Tag, hat der Antragsteller einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung beantragt,

dem Antragsgegner vorläufig zu untersagen, den Dienstposten des Sachbereichsleiters Einsatz zgl. Sachbearbeiter 3. QE - Verbrechensbekämpfung - bei der ...) (A 12/A 13) mit einem anderen Bewerber zu besetzen, zu beschäftigen und eine auf den streitbefangenen Dienstposten bezogene Ernennungsurkunde auszuhändigen, bevor nicht über die Bewerbung des Antragstellers bestandskräftig entschieden worden ist.

Es sei keine umfassende Binnendifferenzierung der vom Ergebnis gleichen dienstlichen Beurteilungen durchgeführt worden. Es sei auch unzulässig, das Merkmal „Führungspotential“ als lediglich prognostische Aussage für den Beigeladenen als Vergleichselement heranzuziehen, wobei demgegenüber der Antragsteller hinsichtlich seines tatsächlich gezeigten Führungsverhaltens beurteilt worden ist. Zudem seien die herangezogenen periodischen dienstlichen Beurteilungen nicht mehr hinreichend aktuell, da der Beurteilungszeitraum im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung nahezu abgelaufen gewesen sei.

Das Bayerische Staatsministerium des Innern, für Bau und Verkehr hat für den Antragsgegner beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Die Auswahlentscheidung sei rechtmäßig erfolgt. Anhand der aufgrund der Bekanntmachung des Bayerischen Staatsministeriums des Innern vom ... April 2012 doppelt zu gewichtenden Einzelmerkmale erfolge bei Gleichstand im Gesamtergebnis eine Binnendifferenzierung der dienstlichen Beurteilungen. Es sei rechtlich auch nicht zu beanstanden, dass beim Beigeladenen als Ersatz für die Einzelmerkmale, die für eine Führungskraft von Bedeutung seien, das Merkmal „Führungseignung“ herangezogen worden sei.

Mit Beschluss vom 25. Juni 2015 wurde der ausgewählte Beamte zum Verfahren beigeladen. Er hat mit Schreiben vom 7. Juli 2015 sinngemäß beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Bezüglich weiterer Einzelheiten wird auf die Gerichts- und vorgelegten Behördenakten verwiesen.

II.

Der zulässige Antrag hat keinen Erfolg.

1. Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) kann das Gericht auch schon vor Klageerhebung eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung des Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Nach Satz 2 des § 123 Abs. 1 VwGO sind einstweilige Anordnungen auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, notwendig erscheint, um insbesondere wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern. § 123 Abs. 1 VwGO setzt daher sowohl einen Anordnungsgrund, d. h. ein Bedürfnis für die Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes in Form der Gefährdung eines eigenen Individualinteresses, als auch einen Anordnungsanspruch voraus, d. h. die bei summarischer Überprüfung der Sach- und Rechtslage hinreichende Aussicht auf Erfolg oder zumindest auf einen Teilerfolg des geltend gemachten Begehrens in der Hauptsache. Der Antragsteller hat die hierzu notwendigen Tatsachen glaubhaft zu machen.

2. Ein Anordnungsgrund ist glaubhaft gemacht, da die vom Antragsteller angestrebte Stelle des Sachbereichsleiters Einsatz zgl. Sachbearbeiter 3. QE - Verbrechensbekämpfung - bei der ... (A 12/A 13) ausweislich des Schreibens des Bayerischen Staatsministeriums des Innern, für Bau und Verkehr vom ... Mai 2015 mit dem Beigeladenen besetzt werden soll. Nach herrschender Auffassung in der Rechtsprechung (BVerwG, U. v. 4.11.2010 - 2 C 16/09 - NVwZ 2011, 358 und U. v. 25.8.1988 - 2 C 62/85 - NVwZ 1989, 158; VG München, B. v. 28.4.2014 - M 5 E 14.1466) ist mit der endgültigen anderweitigen Besetzung einer Stelle das Besetzungsverfahren grundsätzlich abgeschlossen mit der Folge, dass dem Begehren des Antragstellers, die Auswahlentscheidung zu seinen Gunsten vorzunehmen, nicht mehr entsprochen werden könnte, weil der Antragsgegner die Stellenbesetzung mit dem Beigeladenen in der Regel nicht mehr rückgängig machen könnte.

3. Der Antragsteller hat jedoch keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.

Einen Rechtsanspruch auf Übertragung der streitgegenständlichen Stelle hat der Antragsteller allerdings nicht. Ein solcher lässt sich nach herrschender Rechtsprechung nicht aus der Fürsorgepflicht ableiten, die sich auf das vom Beamten bekleidete Amt beschränkt und somit amtsbezogen ist. Der Antragsteller hat aber einen Bewerbungsverfahrensanspruch, d. h. einen Anspruch darauf, dass der Dienstherr den Dienstposten unter Berücksichtigung des in Art. 33 Abs. 2 des Grundgesetzes (GG), Art. 94 Abs. 2 Satz 2 der Verfassung für den Freistaat Bayern (BV), § 9 des Beamtenstatusgesetzes (BeamtStG) und Art. 16 Abs. 1 des Gesetzes über die Leistungslaufbahn und die Fachlaufbahnen der Bayerischen Beamten und Beamtinnen (Leistungslaufbahngesetz - LlbG) normierten Leistungsgrundsatzes vergibt und seine Auswahlentscheidung nur auf Gesichtspunkte stützt, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber betreffen (vgl. BVerfG, B. v. 26.11.2010 - 2 BvR 2435/10 - NVwZ 2011, 746 und vom B. v. 2.10.2007 - 2 BvR 2457/04 - NVwZ 2008, 194).

Anhand dieser Vorgaben hat der Dienstherr unter mehreren Bewerbern den am besten Geeigneten ausfindig zu machen. Diese Vorgaben dienen zwar vornehmlich dem öffentlichen Interesse an einer bestmöglichen Besetzung von Beamtenstellen, berücksichtigen aber zugleich das berechtigte Interesse eines Beamten an einem angemessenen beruflichen Fortkommen. Ein Bewerber hat daher Anspruch auf rechtsfehlerfreie Anwendung (BVerwG, U. v. 25.8.1988 - 2 C 28/85 - juris; BayVGH, B. v. 25.5.2011 - 3 CE 11.605 - BayVBl 2011, 565; VG München, B. v. 24.10.2012 - M 5 E 12.2637 - juris). Aus der Verletzung dieses Anspruchs folgt zwar regelmäßig nicht ein Anspruch auf Beförderung oder auf Vergabe des begehrten Dienstpostens. Der unterlegene Bewerber kann aber eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung beanspruchen, wenn seine Auswahl möglich erscheint (BVerfG, B. v. 26.11.2010 - 2 BvR 2435/10 - NVwZ 2011, 746).

Feststellungen über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung von Bewerbern um eine Beförderungsstelle sind in erster Linie auf die aktuellen dienstlichen Beurteilungen zu stützen, denn sie bilden den gegenwärtigen bzw. zeitnah zurückliegenden Stand ab und können somit am besten als Grundlage für die Prognose dafür dienen, welcher der Konkurrenten die Anforderungen der zu besetzenden Stelle voraussichtlich am besten erfüllen wird. (BVerwG, B. v. 27.9.2011 - 2 VR 3/11 - NVwZ-RR 2012, 71; vgl. zum Ganzen auch: BayVGH, B. v. 18.6.2012 - 3 CE 12.675 - juris; VG München, B. v. 26.10.2012 - M 5 E 12.3882 - juris; B. v. 24.10.2012 - M 5 E 12.2637 - juris).

4. Die Auswahlentscheidung entspricht den dargestellten rechtlichen Maßstäben.

Das Verfahren entspricht in formaler Hinsicht den Erfordernissen der Rechtsprechung, wonach die maßgeblichen Auswahlerwägungen vor Abschluss des Verwaltungsverfahrens schriftlich niedergelegt werden müssen, da durch das Nachschieben der Auswahlerwägungen im gerichtlichen Verfahren der gerichtliche Rechtsschutz des Betroffenen unzumutbar erschwert wäre (BVerfG v. 9.7.2007 - 2 BvR 206/07 - ZBR 2008, 169).

Die maßgeblichen Auswahlkriterien sind im Auswahlvermerk vom ... April 2015 genannt. Die herangezogenen Tatsachen und die Ergebnisse sind dort, teilweise auch listenmäßig und unter Benennung der letztlich maßgebenden Vergleichskriterien, nachvollziehbar festgehalten. Der Auswahlvermerk orientiert sich am 2. Abschlussbericht der Arbeitsgruppe Bestellungsverfahren vom November 2009, Nr. 6.4. Dieser ist zwar als Grundlage für das Vorgehen im Auswahlvermerk nicht ausdrücklich genannt. Da die Vorgehensweise aus dem Auswahlvermerk eindeutig erkennbar ist, ist der fehlende Hinweis auf den 2. Abschlussbericht November 2009 unschädlich. Es handelt sich um einen Dienstposten mit Führungsfunktion, so dass nach dem 2. Abschlussbericht November 2009 auch klar ist, welche Einzelmerkmale verglichen werden sollen.

Da sich aus den zu berücksichtigenden, periodischen dienstlichen Beurteilungen für die Bewerber zum Stichtag ... Mai 2012 (Beurteilungszeitraum ...6.2009 bis ...5.2012) nach den Gesamtprädikaten ein Gleichstand ergab, waren weitere sachgerechte Kriterien heranzuziehen.

Hierfür sind im Hinblick auf die ausgeschriebene Stelle mit Vorgesetztenfunktion die im 2. Abschlussbericht November 2009 unter Ziffer 6.4 auf S. 11 in der zweiten Liste (Führungskräfte) aufgeführten Gesichtspunkte grundsätzlich geeignet, denn sie sind danach ausgewählt, dass diese Einzelmerkmale nach den einschlägigen Beurteilungsrichtlinien der bayerischen Polizei und des Bayerischen Landesamts für Verfassungsschutz vom ... April 1999 (AllMBl 1999, 456), geändert durch Bekanntmachung vom ... Dezember 2007 (AllMBl 2008, 3) für Führungsfunktionen jeweils doppelt zu gewichten sind. Diese Doppelgewichtung ist in der Bekanntmachung des Staatsministeriums des Innern über die dienstliche Beurteilung, Leistungsfeststellung nach Art. 30 und Art. 66 BayBesG in Verbindung mit Art. 62 LlbG für die Beamten und Beamtinnen der bayerischen Polizei und des Bayerischen Landesamts für Verfassungsschutz vom... April 2011 (AllMBl 2011, 129), geändert durch Bekanntmachung vom ... April 2012 (AllMBl 2012, 256) unter 3.2. fortgeführt worden. Zwar sind diese Merkmale wegen dieser Gewichtung bereits überproportional in die Ermittlung des Gesamtergebnisses der dienstlichen Beurteilung eingegangen. Doch macht dies eine spezielle Berücksichtigung bei einem weiteren Auswahlschritt nicht sachwidrig, zumal es sich ausschließlich um Merkmale handelt, die für die Tätigkeit und verantwortlichen Positionen, wie sie Führungskräften typischerweise obliegen, besonders bedeutsam sind (BayVGH, B. v. 9.5.2014 - 3 CE 14.286 - juris Rn. 21 ff.; B. v. 6.3.2012 - 3 CE 11.2381 - juris; B. v. 16.8.2011 - 3 CE 11.897 - juris).

Die Vorschrift des Art. 16 Abs. 2 LlbG, nach der für eine Binnendifferenzierung zum Vergleich der Einzelkriterien nur die dort genannten wesentlichen Beurteilungskriterien einzubeziehen sind, ist im vorliegenden Fall nicht anzuwenden. Nach Art. 70 Abs. 7 LlbG fallen unter den Anwendungsbereich dieser gesetzlich vorgegebenen Vergleichskriterien nur Beurteilungen, deren Beurteilungsstichtag nach dem... Januar 2013 liegt, es sei denn, aufgrund von Verwaltungsvorschriften werden Beurteilungen erfasst, die zu einem früheren Beurteilungsstichtag erstellt wurden, und bei denen die Anforderungen der Art. 16 Abs. 1 und Art. 17 Abs. 7 LlbG bereits Berücksichtigung gefunden haben. Dies ist hier jedoch nicht der Fall (BayVGH, B. v. 9.5.2014 - 3 CE 14.286 - juris Rn. 25).

In den für beide Bewerber doppelt gewichteten Einzelmerkmalen „Eigeninitiative, Selbstständigkeit“ erzielte der Beigeladene 15 Punkte, der Antragsteller 14 Punkte, sowie „Teamverhalten“ erhielten beide 15 Punkte, im Einzelmerkmal „Entschlusskraft, Entscheidungsfreude, Verantwortungsbereitschaft“ erzielte der Beigeladene 16 Punkte (einfache Gewichtung), der Antragsteller 14 Punkte (bei doppelter Gewichtung). Damit zeigt sich der Beigeladene als der leistungsstärkere Beamte. Dabei ist es rechtlich unerheblich, dass das Einzelmerkmal „Entschlusskraft, Entscheidungsfreude, Verantwortungsbereitschaft“ beim Antragsteller nur einfach gewertet wurde. Denn bei der Binnendifferenzierung wird - wie dargestellt - auf den Vergleich der nach den Vorgaben des Dienstherrn für eine Führungsfunktion besonders bedeutsamen Einzelmerkmale abgestellt und dabei unter einfacher Wertung der Merkmale verglichen. Der Umstand der doppelten Gewichtung findet im Übrigen bei der Ermittlung des Gesamtergebnisses Berücksichtigung.

Das Ergebnis, dass sich der Beigeladene als leistungsstärker darstellt, wird durch den Vergleich der führungsspezifischen Einzelmerkmale noch unterstrichen. Bei den Punkten „Anleitung und Aufsicht“ und „Motivation und Förderung der Mitarbeiter“ wurde der Antragsteller mit 14 bzw. 13 Punkten bewertet, während der Beigeladene als Ersatz für diese bei ihm als Sachbearbeiter nicht bewerteten Gesichtspunkte im Bereich „Führungspotential“ 16 Punkte - die höchst mögliche Punktzahl - erreichte. Es ist nicht zu beanstanden, dass sich der Dienstherr dafür entschieden hat, mit der doppelten Gewichtung des Einzelmerkmals „Führungspotential“ eine Prognose in ihrer Auswirkung einem bereits gezeigten Führungsverhalten gleichzustellen. Die Argumentation des Antragstellers, nur er verfüge über Führungserfahrung, die für die streitige Stelle erforderlich sei, ist nicht zielführend. Grundsätzlich ist dieser Einwand zwar nicht von der Hand zu weisen, jedoch wurde beim Beigeladenen das Einzelmerkmal „Führungspotential“ mit 16 Punkten und damit höher bewertet. Die Chance, dass die mit zwei Punkten höher und der maximal erreichbaren Punktzahl bewertete Prognose sich tatsächlich realisieren wird, besteht und bedingt keine Steigerung, während die um drei bzw. zwei Punkte niedriger bewertete, bereits gezeigte Leistung in der Zukunft eine (deutliche) Steigerung aufweisen müsste, um mit der für den Beigeladenen abgegebenen Prognose gleichzuziehen (BayVGH, B. v. 16.3.2012 - 3 CE 11.2381 - juris Rn. 38).

Es ist auch rechtlich nichts dagegen zu erinnern, dass die Auswahlentscheidung auf der Grundlage der zum Stichtag ... Mai 2012 erstellten periodischen Beurteilungen getroffen wurde. Es ist regelmäßig davon auszugehen, dass der Dienstherr inzident zum Ausdruck bringt, dass aus seiner Sicht zwischenzeitlich jeweils keine relevanten Veränderungen erfolgt oder signifikante Entwicklungen eingetreten sind, wenn er entsprechende dienstliche Beurteilungen bei seiner Auswahlentscheidung berücksichtigt. Grundsätzlich ist bei einer periodischen dienstlichen Beurteilung für die Dauer des Beurteilungszeitraumes von deren Aktualität auszugehen (BayVGH, B. v. 28.5.2015 - 3 CE 15.727; B. v. 29.10.2014 - 3 CE 14.2073 - juris Rn. 25, RiA 2015, 89; B. v. 28.10.2013 - 3 CE 13.1518 - juris Rn. 30 m. w. N.). Erst nach Ablauf des Beurteilungszeitraums kann nicht mehr davon ausgegangen werden, dass sich die Situation nicht relevant verändert hat (BayVGH, B. v. 8.3.2010 - 3 CE 09.3208 - juris Rn. 15 ff., BayVBl 2011, 24). Anhaltspunkte dafür, dass sich im vorliegenden Fall die Leistungssituation der Bewerber vor Ablauf der Beurteilungsperiode im Gegensatz zur Einschätzung des Dienstherrn relevant verändert haben könnte, sind weder konkret vorgetragen noch sonst ersichtlich.

5. Der Antragsteller hat als unterlegener Beteiligter nach § 154 Abs. 1 VwGO die Kosten des Verfahrens zu tragen. Auch die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen sind dem Kläger aufzuerlegen, da der beigeladene Beamte erfolgreich einen Antrag gestellt hat. Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1, 2 des Gerichtskostengesetzes (GKG).