Verwaltungsgericht München Beschluss, 24. Okt. 2014 - M 21 E 14.3710

I. Der Antrag wird abgelehnt.

II. Die Antragstellerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

III. Der Streitwert wird auf 5.000,00 € festgesetzt.

I.

Die Antragstellerin steht als … (Besoldungsgruppe A14) im Dienst der Antragsgegnerin. Sie ist als … an der Offiziersschule der Luftwaffe in _…tätig. Mit E-Mail vom … Oktober 2013 bewarb sie sich auf den ab … September 2013 von dem Bundesamt für das Personalmanagement der Bundeswehr (BAPersBw) unter der Nr. …2013 bis zum 17. November 2013 in den Verkündungsorganen des Bundesministeriums der Verteidigung ausgeschriebenen, mit Besoldungsgruppe A15 bewerteten, bei der Offiziersschule der Luftwaffe in … zu besetzenden Dienstposten …

Am 17. Dezember 2013 übersandte das BAPersBw dem Bundesministerium der Verteidigung die tabellarische Bewerberzusammenstellung vom selben Tag (Blatt 40 der Behördenakte) und teilte gleichzeitig mit, es sei beabsichtigt, im Hinblick auf den Grundsatz „Unterbringung vor Förderung“ den Dienstposten mit … c. - eines mit einem GdB von 60 schwerbehinderten Beamten, der sich unter dem … Oktober 2013 selbst auf den ausgeschriebenen Dienstposten beworben hatte - zu besetzen. Dieser müsse aus gesundheitlichen Gründen im Raum … untergebracht werden. Ein anderer Dienstposten stehe nicht zur Verfügung.

Hiergegen wandte das Bundesministerium der Verteidigung unter dem 20. Dezember 2013 ein, der auszuwählende Bewerber erfülle die an den Dienstposteninhaber zu stellenden Voraussetzungen in wesentlichen Teilen nicht. Die Antragstellerin sei hingegen ohne Einschränkungen geeignet. Insbesondere fehle es C. an der erforderlichen Führungsfähigkeit und gesundheitlichen Belastbarkeit. Letzteres habe er, als ihm der Dienstposten im November 2010 schon einmal angeboten worden sei, selbst eingestanden. Letztlich spreche für die Besetzung des Dienstpostens mit C. lediglich die von diesem angestrebte Heimatnähe. Von der Besetzung mit ihm sollte daher nicht zuletzt aus Gründen der Fürsorge abgesehen und die Stelle mit der in jeder Hinsicht geeigneten Antragstellerin besetzt werden. Sollte das BAPersBw gleichwohl an der beabsichtigten Auswahl festhalten wollen, werde dem nur unter der Voraussetzung zugestimmt, dass die gesundheitliche Eignung des Beamten personalärztlich umfassend zu untersuchen und dieser vor der endgültigen Übertragung der Dienstgeschäfte im Rahmen einer mindestens neunmonatigen Erprobungszeit zu beobachten sei.

Das BAPersBw teilte daraufhin unter dem 6. Februar 2014 der Gleichstellungsbeauftragten mit, es sei beabsichtigt, die Dienstpostenausschreibung aus dienstlichen Gründen aufzuheben und den Dienstposten mit C. zu besetzen. Der Beamte sei seit Anfang 2011 zum … der Bundeswehr abgeordnet gewesen. Da diese Dienststelle mit Ablauf des 31. Dezember 2013 aufgelöst worden sei, sei er zunächst mit Wirkung vom 1. Januar 2014 für die Dauer von drei Monaten an die Offiziersschule der Luftwaffe abgeordnet und mit der Wahrnehmung der Dienstgeschäfte des ausgeschriebenen Dienstpostens beauftragt worden.

Nachdem die Gleichstellungsbeauftragte hiergegen keine Einwände erhoben hatte, teilte das BAPersBw unter dem 14. Februar 2014 den beiden anderen Stellenbewerbern, darunter der Antragstellerin, die Aufhebung der Stellenausschreibung mit. Die Aufhebung wurde am 11. März 2014 veröffentlicht.

Hiergegen legte die Antragstellerin unter dem … Februar 2014 Widerspruch ein. Auf die Begründung wird Bezug genommen.

Mit am 17. Juli 2014 bekannt gegebenem Widerspruchsbescheid vom 9. Juli 2014 wies das BAPersBw den Widerspruch zurück. Zur Begründung wurde u.a. ausgeführt, nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts könne der Dienstherr in Ausübung des ihm insoweit eingeräumten weiten organisations- und verwaltungspolitischen Ermessens, welches sich von dem durch Art. 33 Abs. 2 GG eröffneten Auswahlermessen unterscheide, ein eingeleitetes Bewerbungs- und Auswahlverfahren jederzeit aus sachlichen Gründen beenden. Im vorliegenden Fall habe für die Aufhebung der Ausschreibung ein sachlicher Grund vorgelegen, da das Bedürfnis bestanden habe, … c. im Raum … unterzubringen. Er sei seit 1993 Angehöriger des zivilen Organisationsbereichs … und überwiegend als …berater sowie …lehrer eingesetzt gewesen. Aufgrund seiner Schwerbehinderung und entsprechenden vertrauensärztlichen Vorgaben müsse er am Standort … bzw. im tagespendelbaren Bereich seines Wohnortes eingesetzt werden.

Dass hierfür nur der in Rede stehende Dienstposten in Betracht komme, sei erst deutlich geworden, als die Ausschreibung bereits veröffentlicht gewesen sei.

Hiergegen erhob die Antragstellerin durch ihre Bevollmächtigten bei dem Verwaltungsgericht München am … August 2014 Klage mit dem Antrag, den Bescheid des BAPersBw vom 14. Februar 2014 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 9. Juli 2014 aufzuheben und die Antragsgegnerin zu verpflichten, in Fortsetzung des Stellenbesetzungsverfahrens …2013 den ausgeschriebenen Dienstposten mit der Antragstellerin zu besetzen, hilfsweise, über ihre Bewerbung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden. Hierüber hat das Gericht noch nicht entschieden (Az. M 21 K 14.3505).

Am … August 2014 beantragte die Antragstellerin durch ihre Bevollmächtigten nach § 123 VwGO (sinngemäß),

der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig zu untersagen, den Dienstposten „...“ mit einem anderen Bewerber als der Antragstellerin zu besetzen, bis über deren Bewerbung rechtskräftig entschieden sei.

Zur Begründung des Antrags auf einstweiligen Rechtsschutz wurde vorgetragen, die Antragsgegnerin beabsichtige, den streitigen Dienstposten mit einem Versetzungsbewerber zu besetzen. Dies ergebe sich aus einer vorgelegten, im Zusammenhang mit einer Eingabe der Antragstellerin an die Bundesministerin der Verteidigung ergangenen Stellungnahme des BAPersBw vom 13. Juni 2014 an das Bundesministerium der Verteidigung. Danach werde im Einvernehmen mit dem Ministerium nunmehr geprüft, ob geeignetes unterzubringendes Personal der Besoldungsgruppe A15 zur Verfügung stehe. Insoweit seien vier Beamtinnen und Beamte - davon zwei Angehörige der … - zu betrachten, weshalb eine erneute Ausschreibung nicht beabsichtigt sei. Die Antragstellerin bedürfe daher zur Sicherung ihres Bewerbungsverfahrensanspruchs des Erlasses der beantragten einstweiligen Anordnung.

Zur Begründung eines Anordnungsanspruchs wurde auf die Klagebegründung vom … August 2014 verwiesen. Dort wurde im Wesentlichen vorgetragen, die Antragsgegnerin könne sich nicht mit Erfolg darauf berufen, ihr habe zum Zeitpunkt des Abbruchs des Stellenbesetzungsverfahrens ein diesen Schritt rechtfertigender sachlicher Grund zur Seite gestanden. Im Widerspruch zu dem von der Antragsgegnerin zur Begründung des vorgenommenen Abbruchs geltend gemachten öffentlichen Interesse sei der streitige Dienstposten mit C. nicht besetzt worden. Dieser sei lediglich für die Dauer von drei Monaten abgeordnet und sodann wieder abgezogen worden. Derzeit sei die Stelle unbesetzt. Bereits zu dem Zeitpunkt, als sich die Antragsgegnerin entschlossen habe, C. auf dem streitigen Dienstposten unterzubringen, habe jedoch kein hinreichendes öffentliches Interesse hierfür bestanden, da der Antragsgegnerin der Unterbringungsbedarf in Bezug auf C. schon seit Mai oder Juni 2012 im Zusammenhang mit der Strukturreform der Bundeswehr bekannt gewesen sei. Im vorliegenden Fall liege keine der Situationen vor, unter denen die Rechtsprechung bisher einen sachlichen Grund für den Abbruch eines Stellenbesetzungsverfahrens angenommen habe. Unsachlich sei nach der Rechtsprechung ein Abbruch der Stellenbesetzung dann, wenn mit ihm das Ziel verfolgt werde, einen unerwünschten Kandidaten aus leistungsfremden Erwägungen von der weiteren Auswahl für die Stelle auszuschließen oder einen bestimmten Bewerber bei der späteren Auswahlentscheidung zu bevorzugen. Ein solcher Fall sei hier gegeben. Zu Unrecht berufe sich die Antragsgegnerin darauf, dass sie schließlich vorrangig C. habe unterbringen müssen. Vielmehr gelte insoweit der zu Art. 33 Abs. 2 GG entwickelte Grundsatz, dass der Dienstherr, habe er sich - wie hier - einmal entschlossen, sowohl Beförderungs- als auch Versetzungsbewerber zu einer Dienstpostenausschreibung zuzulassen, für die Dauer des Stellenbesetzungsverfahrens sowohl an diese Entscheidung als auch an die damit verbundene Rechtsfolge gebunden bleibe, dass auch Versetzungsbewerber nur dann ausgewählt werden könnten, wenn sie sich nach den Kriterien des Art. 33 Abs. 2 GG, also nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung, gegenüber den Mitbewerbern durchgesetzt hätten. Das habe hier zur Folge, dass in der Auswahl von C. für die Besetzung des Dienstpostens nicht ein sachlicher Abbruchgrund, sondern eine unsachliche Bevorzugung eines eigentlich ungeeigneten Versetzungsbewerbers gegenüber der Antragstellerin, der geeigneteren Beförderungsbewerberin liege. Da indessen die Antragsgegnerin mit dem Vorhaben, C. zu bevorzugen, ohnehin nach kurzer Zeit gescheitert sei, hätte sie nach Erkennen dieses Umstands zur planmäßigen fehlerfreien Vollendung des Auswahlverfahrens zurückkehren müssen, was nach Lage der Dinge zu der Auswahl der Antragstellerin als einzig geeigneter Bewerberin hätte führen müssen.

Im Übrigen sei die Antragstellerin pflichtwidrig über den „beabsichtigten“ Abbruch nicht informiert worden. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts müssten Bewerber über den Abbruch eines Besetzungsverfahrens und den dafür maßgeblichen Grund rechtzeitig informiert werden, der Abbruch müsse in den Akten dokumentiert sein. Weil der beabsichtigte Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens der Antragstellerin nicht mitgeteilt worden und ihr damit die Möglichkeit genommen worden sei, hiergegen mit Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO vorzugehen, habe sich die Antragsgegnerin schadensersatzpflichtig gemacht. Die Erfüllung des Schadensersatzanspruches sei, da die Stelle noch nicht besetzt sei, im Wege der Naturalrestitution möglich, also durch Besetzung der Stelle mit der Antragstellerin.

Die Antragsgegnerin beantragte im Hauptsacheverfahren, die Klage abzuweisen und im Antragsverfahren, den Antrag abzulehnen.

Zur Begründung wurde vorgetragen, es bestehe schon kein Anordnungsgrund. Die Ausschreibung des Dienstpostens sei aufgehoben worden und derzeit sei eine Besetzung des Dienstpostens nicht geplant. Eine im Wege des einstweiligen Rechtsschutzverfahrens zu sichernde Position liege mithin nicht vor.

Zudem fehle es auch am Anordnungsanspruch. Das Besetzungsverfahren sei zu Recht abgebrochen worden, da in der Person des schwerbehinderten Beamten C. ein unvorhergesehener Unterbringungsfall aufgetreten sei und Aussicht bestanden habe, diesen im Wege der Umsetzung zu lösen. Dies stelle im Rahmen des dem Dienstherrn eingeräumten Organisationsermessens einen hinreichenden Grund zur Aufhebung eines Ausschreibungsverfahrens dar. Dass im Ergebnis der Unterzubringende nicht auf dem Dienstposten habe gehalten werden können, sei unerheblich, da sich dies erst nach Aufhebung der Ausschreibung herausgestellt habe. Entgegen der Darstellung der Antragstellerin sei diese auch bereits am 14. Februar 2014 über die Aufhebung der Ausschreibung informiert worden.

Unter dem 7. Oktober 2014 wurde weitere Rechtsprechung zitiert, der zufolge der Dienstherr sogar dann, wenn sich die Umsetzung eines am Ausschreibungsverfahren teilnehmenden Versetzungsbewerbers als ermessensgerecht herausstelle, das Stellenbesetzungsverfahren abbrechen und den Dienstposten ohne Bindung an die Bestenauslese mit diesem Bewerber besetzen könne. Ferner wurde zuletzt mitgeteilt, es sei nun doch zeitnah eine erneute Ausschreibung des Dienstpostens geplant.

Die Antragstellerin erwiderte auf die Argumentation der Antragsgegnerin durch ihre Bevollmächtigten, es werde bestritten, dass sich der streitgegenständliche Dienstposten als einzige Unterbringungsmöglichkeit für C. angeboten und sich dies erst nach Ausschreibung des Dienstpostens gezeigt habe. Im Juni 2013 sei nämlich ein mit A15 bewerteter Dienstposten an der Sanitätsakademie in … mit einem anderen … neu besetzt worden. Zu diesem Zeitpunkt sei C. außerhalb von Dienstposten am Sanitätsamt der Bundeswehr in … beschäftigt gewesen. Dies sowie der Umstand, dass das Sanitätsamt in Kürze aufgelöst werden würde, sei der Antragsgegnerin damals bekannt gewesen. Im Übrigen habe sich die Ungeeignetheit von C. für die Besetzung des Dienstpostens nicht erst nach drei Monaten, sondern bereits nach einem herausgestellt.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Gerichts- und der vorgelegten Behördenakten Bezug genommen (§ 117 Abs. 3 Satz 2 VwGO analog).

II.

Der Antrag hat keinen Erfolg.

Er ist zulässig. Der in Art. 33 Abs. 2 GG verankerte Bewerbungsverfahrensanspruch gibt Bewerbern um ein öffentliches Amt ein grundrechtsgleiches Recht auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl. Die Bewerbung darf nur aus Gründen abgelehnt werden, die durch Art. 33 Abs. 2 GG gedeckt sind. Aus der Verfahrensbezogenheit des Anspruchs folgt allerdings auch, dass dieser erlischt, wenn das Verfahren beendet wird. Dies kann zum einen durch die Ernennung des ausgewählten Bewerbers geschehen. Diese beendet das Stellenbesetzungsverfahren unwiderruflich, wenn sie Ämterstabilität genießt, also nicht mehr von erfolglosen Bewerbern im Rechtsweg beseitigt werden kann. Der Bewerbungsverfahrensanspruch kann aber auch dadurch erlöschen, dass das Stellenbesetzungsverfahren ohne Ergebnis, also ohne Ernennung eines Bewerbers abgebrochen wird. Wie eine Ernennung zieht auch ein Abbruch diese Rechtsfolge nur dann nach sich, wenn er rechtsbeständig ist. Ist der Bewerbungsverfahrensanspruch durch eine rechtsbeständige Ernennung oder durch einen gerechtfertigten Abbruch erloschen, kann ein Bewerber nicht mehr verlangen, auf die ausgeschriebene Stelle befördert zu werden. Deshalb fordert in beiden Fällen das Gebot effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG), dass der Bewerber die Möglichkeit erhält, im Wege vorläufigen Rechtsschutzes das Erlöschen des Bewerbungsverfahrensanspruches zu verhindern. Ebenso wie ein unterlegener Bewerber die Nachprüfung der Auswahlentscheidung vor der endgültigen Besetzung der Stelle im einstweiligen Anordnungsverfahren nach § 123 VwGO herbeiführen kann, kann beim Abbruch jeder Bewerber eine einstweilige Anordnung nach § 123 VwGO mit dem Ziel anstreben, den Dienstherrn zur Fortführung des Stellenbesetzungsverfahrens zu verpflichten. Damit kann er verhindern, dass ohne tragfähigen Grund ein neues Verfahren eingeleitet, die Stelle also nochmals ausgeschrieben wird (BVerwG vom 29.11.2012 - 2 C 6.11 - BVerwGE 145, 185 = DokBer 2013, 155 = ZTR 2013, 345 = ZBR 2013, 246 = NVwZ 2013, 955 = BayVBl 2013, 543 = Schütz/Maiwald BeamtR ES/A II 1.4 Nr. 220 = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 57). Das Bestehen dieser Rechtsschutzmöglichkeit hat zugleich zur Folge, dass ein Bewerber in Anwendung des Rechtsgedankens aus § 839 Abs. 3 BGB von der Geltendmachung eines dem Sekundärrechtsschutz zuzuordnenden Schadensersatzanspruchs, den er auf Fehler im Stellenbesetzungsverfahren stützen will, durch die seinen Bewerbungsverfahrensanspruch verletzt sieht, ausgeschlossen ist, wenn er von der primär verfügbaren Möglichkeit, um einstweiligen Rechtsschutz gegen dessen Abbruch nachzusuchen, keinen Gebrauch gemacht hat (BVerwG, ebenda).

Dass sich die Antragstellerin vorliegend nicht damit begnügt hat, mit Hilfe einer Regelungsanordnung (§ 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO) die - im Hauptsacheverfahren als Leistungsbegehren durchzusetzende - ergebnisoffene Fortsetzung des abgebrochenen Stellenbesetzungsverfahrens zu begehren, sondern die Sicherung des Anspruchs auf unmittelbare Besetzung des streitigen Dienstpostens mit ihr, liegt innerhalb des Bereichs gemäß § 42 Abs. 2 VwGO zulässiger Rechtsschutzziele und ist daher für das Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes unschädlich.

Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO 3kann das Gericht der Hauptsache (§ 123 Abs. 2 Satz 1 VwGO) auf Antrag, auch schon vor Klageerhebung, eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (sog. Sicherungsanordnung). Für den Erlass einstweiliger Anordnungen gilt nach § 123 Abs. 3 VwGO u. a. § 920 Abs. 2 der Zivilprozessordnung (ZPO) entsprechend, d.h., der Antragsteller hat sowohl einen Anordnungsgrund als auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft zu machen.

Die Antragstellerin hat den erforderlichen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht. Ihr ist unter dem 14. Februar 2014 mitgeteilt worden, dass die Antragsgegnerin um der Unterbringung des … c. willen das Stellenbesetzungsverfahren abgebrochen habe. Später wurde ihr über die Stellungnahme des BAPersBw vom 13. Juni 2014 im Rahmen der Behandlung ihrer an die Bundesministerin der Verteidigung gerichteten Eingabe bekannt, dass die Antragsgegnerin nunmehr im Einvernehmen mit dem Ministerium keine erneute Ausschreibung beabsichtige, sondern prüfe, ob sie den streitigen Dienstposten mit einem geeigneten Versetzungsbewerber besetzen könne. Schließlich hat die Antragsgegnerin im gerichtlichen Verfahren zuletzt angekündigt, es sei nun doch zeitnah eine erneute Ausschreibung des Dienstpostens geplant. Für die beiden erstgenannten Maßnahmen der Antragsgegnerin liegt auf der Hand, dass durch ihre Vornahme der Bewerbungsverfahrensanspruch der Antragstellerin zu erlöschen droht. Da auch die zuletzt in den Blick genommene Vorgehensweise wegen der Möglichkeit, dass sich nunmehr das Bewerberfeld zu Ungunsten der von der Antragstellerin erhobenen Klage verändern und die Stelle mit einem anderweitigen, noch qualifizierteren Ausschreibungssieger besetzt werden könnte, keineswegs zur Beseitigung des nach den obigen Ausführungen anzunehmenden Rechtsschutzinteresses führen würde, ist die Gefahr, dass durch eine Veränderung des gegenwärtigen Zustands die Verwirklichung des vom Erlöschen bedrohten Bewerbungsverfahrensanspruchs der Antragstellerin innerhalb des derzeitigen Bewerberfeldes vereitelt werden könnte, das Bestehen eines Anordnungsgrundes für den Erlass der begehrten Sicherungsanordnung zu bejahen (vgl. BayVGH vom 08.07.2011 - 3 CE 11.859 - juris).

Die Antragstellerin hat aber nicht den erforderlichen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.

Der Antragsgegnerin steht für den vorgenommenen Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens ein sachlicher Grund zur Seite.

Dem Dienstherrn ist bei der Besetzung einer Stelle ein weiter Handlungsspielraum eingeräumt (vgl. zum Folgenden Lemhöfer in Plog/Wiedow, BBG 2009, zu § 22, Rdnr. 18, 19):

- So kann er sich von vornherein für die Um- oder Versetzung eines bestimmten, das statusrechtliche Amt bereits bekleidenden Beamten entscheiden.

- Er kann aber auch den Dienstposten mit dem Ziel der Beförderung ausschreiben und damit ein leistungsbezogenes Auswahlverfahren für Beamte in einem niedrigeren statusrechtlichen Amt eröffnen, ohne sich auf die Einbeziehung von Umoder Versetzungsbewerbern in die Leistungsauswahl festzulegen; in diesem Fall ist er nicht gehindert, sich immer noch für die Um- oder Versetzung eines im Beförderungsamt befindlichen Beamten zu entscheiden; das Auswahlverfahren erledigt sich dann und ist abzubrechen. Dieses Vorgehen ist - als Abwandlung zu dem vorstehend beschriebenen Vorgehen - auch dann möglich, wenn der Dienstherr zugleich mit der Ausschreibung für Beförderungsbewerber auch etwaigen Um- und Versetzungsbewerbern Gelegenheit zur Bewerbung gibt, ohne sich dabei jedoch auf deren Einbeziehung in die Leistungsauswahl festzulegen.

- Ausnahmsweise kann sich der Dienstherr, ähnlich der Festlegung des sachlichen Anforderungsprofils, aus sachlichen Gründen in der Stellenausschreibung darauf festlegen, auch Um- und Versetzungsbewerber in die Leistungsauswahl einzubeziehen. Damit können in dem begonnen Auswahlverfahren die Um- und Versetzungsbewerber zwar nicht aufgrund des grundrechtsgleichen Rechts aus Art. 33 Abs. 2 GG, wohl aber aufgrund des allgemeinen Gleichheitssatzes des Art. 3 Abs. 1 GG die Einhaltung dieser Festlegung und damit mittelbar die Anwendung der Leistungskriterien des Art. 33 Abs. 2 GG beanspruchen, ebenso die Beförderungsbewerber im Verhältnis zu den Um- und Versetzungsbewerbern. Dieses letztgenannte Verfahren schränkt den Gebrauch der hergebrachten, weitreichenden Dispositionsfreiheit des Dienstherrn über die amtsgemäße Verwendung ein und darf daher nicht zum Regelfall werden.

Alle eben beschriebenen Varianten stehen indessen unter dem - einer etwaigen Selbstfestlegung und Bindung hinsichtlich der Einbeziehung von Versetzungsbewerbern vorgehenden - Vorbehalt der etwaigen Möglichkeit einer nachträglichen sachgerechten Einschränkung oder eines gänzlichen Abbruchs des Auswahlverfahrens (Lemhöfer, a.a.O., Rdnr. 18). Auch eine unbeschränkte Ausschreibung kann regelmäßig nur gewichtigen Anhalt dafür bieten, dass der Dienstherr ein uneingeschränktes Auswahlverfahren mit dem Ziel der Bestenauslese eingeleitet hat; sie bindet ihn indes nicht in seiner Organisationsfreiheit, aus sachlichen Gründen für die Vergabe einer Stelle bestimmte personelle Maßnahmen (ggf. auch nachträglich) vorgeben bzw. ausschließen zu können (OVG Münster vom 03.07.2001 - 1 B 670/01 - NVwZ-RR 2002, 362 = DÖD 2002, 260).

Auch die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und des Bundesverwaltungsgerichts bestätigt, dass der Dienstherr nicht daran gehindert ist, ein eingeleitetes Bewerbungs- und Auswahlverfahren aus sachlichen Gründen jederzeit abzubrechen (BVerfG vom 12.07.2011 - 1 BvR 1616/11 - IÖD 2011, 242 = RiA 2012, 29 = Schütz BeamtR ES/E IV Nr. 85; BVerwG vom 25.04.1996 - 2 C 21.95 - BVerwGE 101, 112 = DVBl 1996, 1146 = ZBR 1996, 310 = DÖV 1996, 920 = DÖD 1996, 284 = IÖD 1997, 2 = Buchholz 232 § 8 BBG Nr. 51 = NVwZ 1997, 283 = RiA 1997, 308; vom 22.07.1999 - 2 C 14.98 - DokBer B 1999, 317 = ZBR 2000, 40 = ZTR 1999, 576 = NVwZ-RR 2000, 172 = PersV 2000, 122 = DVBl 2000, 485 = DÖD 2000, 87 = Schütz/Maiwald BeamtR ES/II 1.4 Nr. 74 = Buchholz 237.2 § 12 BlnLBG Nr. 3). So ist ein Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens etwa deshalb zulässig, weil kein Bewerber den Erwartungen entspricht oder das Verfahren womöglich nicht (mehr) zu einer rechtsfehlerfreien Auswahlentscheidung führen kann, insbesondere nach einer gerichtlichen Beanstandung derselben oder des zugrundeliegenden Verfahrens. Unsachlich sind Gründe für einen Abbruch des Auswahlverfahrens indessen, wenn sie nicht aus Art. 33 Abs. 2 GG abgeleitet werden können, etwa wenn sie das Ziel verfolgen, einen unerwünschten Kandidaten aus leistungsfremden Erwägungen von der weiteren Auswahl für die Stelle auszuschließen (BVerwG vom 25.04.1996, a.a.O.; vom 31.03.2011 - 2 A 2.09 - IÖD 2011, 170 = DokBer 2011, 203 = NVwZ 2011, 1528 = BayVBl 2012, 52 = Schütz/Maiwald BeamtR ES/A II 1.4 Nr. 204 = Buchholz 11

Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 48), insbesondere dann, wenn er sich nach dem Ergebnis des Auswahlverfahrens als geeignet erwiesen hat und die Stelle daher mit ihm durchaus besetzt werden könnte.

Im vorliegenden Fall hat das BAPersBw das Stellenbesetzungsverfahren aus dem nach Auffassung des Gerichts sachlichen Grund abgebrochen, dass sich ihm nach Eröffnung der Ausschreibung am 26. September 2013 das bislang unbekannte oder auch nur unerkannte Problem gestellt hat, … c. im Anschluss an die Auflösung des Sanitätsamtes der Bundeswehr zum 31. Dezember 2013 entsprechend den bei ihm zu beachtenden personalärztlichen Vorgaben im „tagespendelbaren“ Großraum … unterbringen zu müssen. Das Gericht vermag an dieser nachvollziehbaren, von dem aus Art. 33 Abs. 5 GG zu folgernden Anspruch des Beamten auf amtsangemessene Beschäftigung vorgegebenen Ermessensentscheidung keinerlei sachwidrige Einflüsse zu erkennen. Die Antragstellerin kann, obwohl sie insoweit auf die oben dargestellte Bindung des Dienstherrn an eine Versetzungsbewerber einschließende unbeschränkte Ausschreibung rekurriert, nicht ernsthaft behaupten, dass dies aus dem unsachlichen Grund geschehen sei, ihr C. trotz ihres erkennbaren Eignungs- und Qualifikationsvorsprungs in seiner Eigenschaft als Versetzungsbewerber, also bewusst zu ihrem Schaden, vorzuziehen. Hierfür liegen keinerlei Anhaltspunkte vor. Für das Gericht ist vielmehr offensichtlich, dass für die Maßnahme ausschließlich das Bedürfnis leitend war, den - wenn auch von vornherein problematischen - Versuch zu unternehmen, den Beamten auf einem für ihn geeigneten Dienstposten unterzubringen. Das Vorbringen, die Antragsgegnerin habe in Wahrheit schon weitaus eher als kurz vor dem 31. Dezember 2013 gewusst, dass der Beamte einen Unterbringungsbedarf auslösen würde, ist unbehelflich und geht an den der Problematik innewohnenden Eigengesetzlichkeiten vorbei. Aufgrund der Stellungnahme des Bundesministeriums der Verteidigung vom 20. Dezember 2013 darf davon ausgegangen werden, dass es sich für das BAPersBw um eine nicht leichtfertig getroffene Personalentscheidung handelte. Gleichwohl kann der handelnden Behörde nicht von vornherein jegliche Rechtfertigung dafür abgesprochen werden. Alle bekannten Umstände sprechen dafür, dass sie sich davon tatsächlich eine Lösung der Unterbringungsproblematik versprochen hat. Für die Rechtmäßigkeit der Ermessensausübung kommt es auch nicht darauf an, dass die Entscheidung sich Monate später als nicht tragfähig erwiesen hat. Als Zeitpunkt, in dem die Gewissheit eingetreten ist, dass sich der Beamte auf dem streitigen Dienstposten nicht halten lassen würde, ist der 31. März 2014 anzusetzen, an dem seine bis dahin befristete Abordnung ausgelaufen ist und wegen des Widerstandes der Offiziersschule der Luftwaffe gegen eine Verlängerung eine anderweitige Unterbringung für ihn gefunden werden musste. Es kann keine Rede davon sein, dass die Erprobung des Beamten schon vor dem Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens eingestellt worden war, mag sich ein solcher Verlauf auch schon früh abgezeichnet haben. Soweit die Antragstellerin versucht, einen Ermessensfehlgebrauch aus dem Umstand herzuleiten, dass für den Beamten schon vor und dann wieder nach Beendigung der Abordnung bessere Verwendungsalternativen zur Verfügung gestanden hätten, kann ihr nicht gefolgt werden, weil es sich bei den Alternativen anders als bei dem hier streitigen Dienstposten bekanntlich um Verwendungen „außerhalb von Dienstposten“ handelte, also ein bloßes Verwalten der Arbeitskraft des Beamten. Was die Antragstellerin mit ihrem Vorbringen bezweckt, C. sei der Dienstposten gar nicht verliehen worden, er sei nur dorthin abgeordnet worden, ist nicht nachvollziehbar. Die hier auf ihre Rechtmäßigkeit hin zu beurteilende Maßnahme ist der Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens, nicht die Versetzung C.s auf den Dienstposten, welche ohnehin zugunsten der Antragstellerin wieder hätte rückgängig gemacht werden können.

Entgegen der Darstellung der Antragstellerin ist das Verwaltungshandeln des BAPersBw nicht deshalb fehlerhaft, weil es etwa die erforderliche Dokumentation oder Information der Antragstellerin vermissen ließe. Insoweit ist in der Rechtsprechung geklärt, dass über den Abbruch und den dafür maßgebenden Grund die Bewerber rechtzeitig informiert werden müssen und der Abbruch in den Akten dokumentiert sein muss (BVerwG vom 29.11.2012, a.a.O.); eine vorherige Anhörung der Bewerber über die Absicht, das Stellenbesetzungsverfahren abzubrechen - wie die Antragstellerin wohl meint -, ist hingegen nicht erforderlich, ebenso wenig eine förmliche Feststellung z.B. in Form eines Aktenvermerks. Im vorliegenden Fall ist durch die Beteiligung der Gleichstellungsbeauftragten mit E-Mail vom 6. Februar 2014 unter Darlegung des Abbruchgrundes dieser eindeutig aktenkundig gemacht worden. Die Antragstellerin sowie der weitere Bewerber sind unter dem 14. Februar 2014 von der Entscheidung unter Nennung des Grundes in Kenntnis gesetzt worden. Dies ist zur Wahrnehmung effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG) ausreichend, da es nur darauf ankommt, die von dem Abbruch betroffenen Bewerber nicht vor vollendete Tatsachen zu stellen und ihnen zu ermöglichen, ihren behaupteten Anspruch auf Fortsetzung des Stellenbesetzungsverfahrens im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes nach § 123 VwGO rechtzeitig zur Geltung zu bringen. Dass dies hier möglich war und ist, steht außer Frage.

Die Antragstellerin kann schließlich nicht mit Erfolg unter Hinweis auf das frühzeitige Scheitern der Erprobung von … c. einen Anspruch auf Fortsetzung des Stellenbesetzungsverfahrens geltend machen. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts steht nur ein ungerechtfertigter Verfahrensabbruch von Verfassungs wegen einer Neuausschreibung entgegen (BVerfG vom 28.11.2011 - 2 BvR 1181/11 - IÖD 2012, 38 = NVwZ 2012, 366 = BayVBl 2012, 241). Daraus folgt, dass bei einem gerechtfertigten Verfahrensabbruch, der nach der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 29. November 2012 (a.a.O.) zum Erlöschen des Bewerbungsverfahrensanspruchs geführt hat, die Entscheidung darüber, ob ein neues Stellenbesetzungsverfahren durchgeführt, hiervon abgesehen oder, soweit noch die Möglichkeit dazu besteht, das bisherige Stellenbesetzungsverfahren zu Ende geführt wird, wiederum im organisationspolitischen Ermessen des Dienstherrn steht. Im vorliegenden Fall ist hierüber von der Antragsgegnerin offenbar noch nicht endgültig entschieden. Hat sie zunächst dazu tendiert, den streitigen Dienstposten nach dem (rechtmäßig) vorgenommenen Abbruch im Wege der statusgleichen Ver- oder Umsetzung wiederzubesetzen - was nachvollziehbar war, weil es nur zweckmäßig erscheinen kann, eine abermalige Unterbringungsproblematik im Zuge der Bundeswehrreform zu vermeiden -, kündigte sie zuletzt an, es sei nun doch zeitnah eine erneute Ausschreibung des Dienstpostens geplant. Dies wird sie aber erst für die Zeit nach dem rechtskräftigen Abschluss des vorliegenden Verfahrens des einstweiligen Rechtsschutzes ins Werk setzen können. Eine Fortsetzung des bisherigen Stellenbesetzungsverfahrens dürfte ihr schon mit Rücksicht darauf verwehrt sein, dass sie den Abbruch am 11. März 2014 veröffentlicht hat. Jedenfalls aber steht der ständig wachsende zeitliche Abstand zu der Entscheidung über den Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung der Annahme entgegen, dass das der Antragsgegnerin diesbezüglich eingeräumte organisationspolitischen Ermessen zugunsten der Antragstellerin auf null reduziert sein könnte, was Voraussetzung für einen Erfolg des Antrags nach § 123 VwGO wäre. Vielmehr wird sie bereits jetzt zu berücksichtigen haben, dass Veränderungen des möglichen Bewerberfeldes und damit eine Verletzung möglicher Bewerbungsverfahrensansprüche Dritter mit wachsendem zeitlichem Abstand zur Abbruchentscheidung immer wahrscheinlicher geworden sind.

Da das Bundesverwaltungsgericht mit der Entscheidung vom 29. November 2012 (a.a.O.) klargestellt hat, dass Bewerber, die von einem Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens betroffen sind, nach Art. 14 Abs. 4 Satz 1 GG primären Rechtsschutz gegen diese Maßnahme in Anspruch nehmen können, ist der von der Antragstellerin ins Spiel gebrachte Umweg über einen im Wege der Naturalrestitution zu erfüllenden Schadensersatzanspruch überflüssig, derzeit auch nicht Streitgegenstand des Hauptsacheverfahrens und daher nicht geeignet, dem Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz nach § 123 VwGO zum Erfolg zu verhelfen.

Der Antrag war nach alledem mit der Kostenfolge des § 154 Abs. 1 VwGO abzulehnen.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 1 und 2 GKG i.V.m. Nr. 1.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013 sowie der ständigen Rechtsprechung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs zur Streitwertbemessung in beamtenrechtlichen Konkurrenten- und vergleichbaren Streitverfahren (vgl. z.B. BayVGH vom 16.04.2013 - 6 C 13.284 - BayVBl 2013, 609).