I.
Der Antragsteller begehrt die Verpflichtung der Antragsgegnerin, die Beigeladene vorläufig durch eine für sofort vollziehbar zu erklärende Anordnung anzuweisen, das Programm … in ihr analoges Kabelnetz in Bayern einzuspeisen und an die angeschlossenen Haushalte und nachgelagerten Netze weiterzuverbreiten.
Die Beigeladene zeigte der Antragsgegnerin mit Schreiben vom 20. Oktober 2014 (BA Bl. 76-75) gemäß Art. 36 Abs. 1 BayMG, § 5 Abs. 2 Satz 2 Kanalbelegungssatzung (KBS) die Absicht an, die analoge Einspeisung des Programms … (vormals …) in ihre Kabelanlagen in Bayern nach Ablauf der einmonatigen Anzeigefrist zu beenden. Sie stelle gemäß § 5 Abs. 3 KBS den Antrag auf Bestätigung der medienrechtlichen Unbedenklichkeit dieser Maßnahme. Der Antragsteller weigere sich nun schon seit über einem Jahr, die Verbreitung des Programmes … in den Kabelanlagen der Beigeladenen in angemessener Weise zu vergüten. Dagegen habe nach Rechtsansicht der Beigeladenen die Programmeinspeisung von Must-carry-Programmen zu angemessenen wirtschaftlichen Bedingungen nach Maßgabe eines verpflichtend zu schließenden Verbreitungsvertrages zu erfolgen, solange eine kostenpflichtige Einspeisung zu den Nutzungsbedingungen des Netzbetreibers gehöre. Außerdem stelle sich die Frage, ob es das Programm … noch gebe. Öffentlichen Mitteilungen der Antragsgegnerin und der ARD hätten sie entnommen, dass das ehemalige … im Verlaufe des Jahres „umgestaltet“ worden sei und damit nicht mehr existiere, sondern durch ein anderes Programm ersetzt worden sei. Die Beigeladene habe dem Antragsteller angeboten, die analoge Einspeisung von … in Bayern auf Grundlage des Standardvertrages fortzusetzen. Von der Belegungsänderung werde nur abgesehen, wenn der Antragsteller innerhalb von zwei Wochen den Vertrag unterschreibe oder jedenfalls die grundsätzliche Bereitschaft zur Zahlung von üblichen Entgelten mit sofortiger Wirkung zusage.
Die Antragsgegnerin gab dem Antragsteller mit Schreiben vom 21. Oktober 2014 (Bl. 79) Gelegenheit zur Stellungnahme.
Der Antragsteller nahm mit Schreiben vom 27. Oktober 2014 (Bl. 88-84) Stellung und beantragte, den Antrag der Beigeladenen auf Erteilung einer Unbedenklichkeitsbescheinigung abzulehnen. Darüber hinaus beantragte er, die gesetzliche Pflicht der Beigeladenen, das Programm … in ihre Kabelnetze in Bayern analog einzuspeisen, aufsichtsrechtlich durchzusetzen. Das Programm … habe in Bayern für die Betreiber analoger Kabelanlagen gemäß Art. 36 Abs. 1 Satz 1 BayMG Must-carry-Status. Es werde im Gesetz (Art. 2 Abs. 2 Bayerisches Rundfunkgesetz - BayRG) als Programm „…“ ausdrücklich erwähnt. Durch die rein deklaratorische Umbenennung des Programms zum 29. Juni 2014 in … habe das Programm seine Identität als Spartenprogramm mit dem Schwerpunkt Bildung nicht geändert. Der Bayerische Rundfunk bleibe alleiniger Veranstalter des Programms. Die gesetzlichen Vorgaben des Art. 2 Abs. 2 BayRG würden damit weiterhin beachtet. Die Umbenennung verfolge allein das Ziel, das Programm für Bildungs- und Informationsangebote der ARD-Familie noch weiter zu öffnen, zu diesem Zweck sei auch das Programmschema angepasst worden. Die Umbenennung sei insoweit Ausdruck der verfassungsrechtlich garantierten Programmautonomie der ARD-Rundfunkanstalten. Die Zusammenarbeit der Rundfunkanstalten werde lediglich intensiviert und strukturelle Änderungen, die die gesetzliche Grundlage oder den Must-carry-Status berührten, seien hiermit nicht verbunden. Dies hätten auch die Ministerpräsidenten der Länder auf ihrer Sitzung vom 17. Oktober 2014 anerkannt und beschlossen, den Wortlaut des Rundfunkstaatsvertrages der neuen Programmbezeichnung anzupassen.
Die gesetzliche Einspeisepflicht sei nicht an eine Einspeisevergütung gebunden. Eine rechtliche Verpflichtung der Rundfunkanstalten, die Geschäftstätigkeit der Beigeladenen durch eine Vergütung der Signalverbreitung über die Netze der Beigeladenen zu finanzieren, bestehe nach Kündigung der Einspeiseverträge nicht. Der Antragsteller und die anderen ARD-Rundfunkanstalten behaupteten keinen Anspruch auf unentgeltliche Einspeisung. Richtig sei allein, dass das Bayerische Mediengesetz die Beigeladene im Allgemeininteresse zur Verbreitung bestimmter Programme verpflichte, ohne zugleich die Vergütungsfrage zu normieren. Das Gesetz lasse damit, wie auch der Rundfunkstaatsvertrag, Raum für die unterschiedlichsten Geschäftsmodelle im Markt. Schließlich sei die Beigeladene auch nicht mit den Betreibern von Satelliten und DVB-T-Netzen vergleichbar, die, insoweit ohne Refinanzierungsmöglichkeiten bei Endkunden, als Dienstleister der ARD-Rundfunkanstalten die Signalerstverbreitung vornähmen - die Beigeladene hingegen verbreite die Programme weiter und vermarkte diese im eigenen wirtschaftlichen Interesse.
Zum Schreiben des Antragstellers nahm die Beigeladene mit Schreiben vom 14. November 2014 (Bl. 171-152) ausführlich Stellung. Der Antragsteller könne sich nicht auf eine subjektiv öffentlich-rechtliche Rechtsposition berufen, solange er sich weigere, einen Vertrag abzuschließen. Durch eine Bestätigung der medienrechtlichen Unbedenklichkeit der Herausnahme von … werde er nicht unmittelbar in eigenen Rechten betroffen. Er habe von vornherein keinen unmittelbaren und sich aus dem Gesetz ergebenden Leistungsanspruch, weder gegenüber der Beigeladenen noch gegenüber der Antragsgegnerin. … habe keinen Must-carry-Status im analogen Kabel. Nach dem Wortlaut von Art. 36 Abs. 1 Satz 1 BayMG und der Anlage 2 KBS werde ausdrücklich „…“ als privilegiertes Programm definiert. Als Eingriffe in Grundrechte der Netzbetreiber bedürften medienrechtliche Verbreitungspflichten einer gesetzlichen Grundlage. Nur der Gesetzgeber dürfe einen „Must-carry“-Netzzugangsanspruch geben. … sei der wesentlich veränderte Nachfolger eines zuvor spezifisch bayerischen Programms. Landesprogramme und bundesweite Programme seien wesentlich verschiedene Programmkategorien. Die Ausrichtung habe sich grundlegend verändert. So werde beispielsweise die bisher über … ausgestrahlte regional-lokale Nachrichtensendung („...-Rundschau“) durch die im Ersten und den meisten Dritten Programmen verbreitete Tagesschau ersetzt. Durch diese strukturelle Neuausrichtung entfalle die materielle Substanz der medienrechtlichen Privilegierung dieses Programms.
Die Beigeladene sei rundfunkrechtlich nicht verpflichtet, das Programm … zu verbreiten, wenn der Veranstalter sich weigere, die angebotene Einspeisungsleistung anzunehmen. Der Kabelnetzbetreiber dürfe die Einspeisung eines Must-carry-Programmes unterlassen, wenn sich dessen Veranstalter seinerseits weigere, einen entgeltlichen Einspeisungsvertrag zu marktüblichen Bedingungen abzuschließen, obwohl eine Ausnahmevorschrift für die unentgeltliche Programmeinspeisung nicht bestehe. Die Beigeladene habe dem Antragsteller ein Standardangebot für einen Einspeisungsvertrag zu marktüblichen Konditionen angeboten, das der Antragsteller abgelehnt habe.
Es stehe dem Antragsteller auch kein Anspruch gegen die Antragsgegnerin auf behördliches Einschreiten gegen die Beigeladene zu.
Die Antragsgegnerin zog den Antragsteller mit Schreiben vom 18. November 2014 (Bl. 177/176) nach Art. 13 Abs. 2 Satz 1 BayVwVfG zum Verfahren zu. Der Antragsteller entgegnete mit Schreiben vom 27. November 2014 (Bl. 400-365 nebst umfangreichen Anlagen) und vertiefte seine Rechtsauffassung.
Am 4. Dezember 2014 führte die Antragsgegnerin eine mündliche Anhörung und Erörterung nach § 5 Abs. 3 KBS mit den Verfahrensbeteiligten durch (berichtigte Niederschrift Bl. 525-516).
Die Antragsgegnerin bestätigte der Beigeladenen mit Bescheid vom 8. Januar 2015 (Bl. 548-528), dass die Beendigung der Einspeisung des Programms … (vormals …) in analoger Technik in ihren Kabelanlagen in Bayern medienrechtlich unbedenklich ist (Nr. 1 des Bescheidstenors). Die Unbedenklichkeitsbestätigung nach Nr. 1 werde mit dem Abschluss eines Einspeisevertrages zwischen der Beigeladenen und dem Antragsteller unwirksam (Nr. 2 des Bescheidstenors).
Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, der Antrag der Beigeladenen sei zulässig und begründet. Die Beigeladene sei nicht verpflichtet, das Programm … in analoger Technik in Kabelanlagen in Bayern einzuspeisen. Nach dem Gesamtergebnis des Verfahrens stehe zur Überzeugung der Antragsgegnerin fest, dass eine Namensänderung von … in … und eine inhaltliche Änderung des Programmangebotes stattgefunden hätten. Auf den Umfang der Programmveränderungen komme es nicht an. Das Programm … werde vom Wortlaut des Art. 36 Abs. 1 Satz 1 BayMG nicht erfasst. Der von dieser Vorschrift begünstigte Antragsteller habe sich durch die Namensänderung ohne Zuwarten auf den Gesetzgeber freiwillig aus dem gesetzlichen „Schutzreservat“ für Must-carry-Programme herausbegeben. Es könne der Beigeladenen als Grundrechtsträgerin, in deren Rechtsposition durch eine gesetzliche Bestimmung eingegriffen werde, nicht zugemutet werden, eine aufwändige Sachverhaltsrecherche zu betreiben, um festzustellen, ob ein vom Begünstigten freiwillig geänderter Sachverhalt noch unter eine sie verpflichtende Vorschrift falle oder nicht. Bei dem über mehrere gesetzliche Schritte erreichten Stand der Deregulierung des Kanalbelegungsregimes gehe das Gesetz zwischenzeitlich vom Grundsatz der Belegungsentscheidung des Anlagenbetreibers im Rahmen der gesetzlichen Vorgaben unter einer Missbrauchsaufsicht durch die Antragsgegnerin aus. Die gesetzlichen Beschränkungen seines Kanalbelegungsrechtes müssten hinreichend bestimmt sein. Vormals habe die Antragsgegnerin die bestimmbaren Fernsehprogramme in Anlage 2 zur Kanalbelegungssatzung aufgeführt. Gerade um hier eine Entwicklungsoffenheit auszuschließen und eine Änderung des Must-carry-Empfangs aufgrund Änderung von technischen Sachverhalten (Einstellung der analogen Erstverbreitung) zu vermeiden, habe der Gesetzgeber durch Änderungsgesetz vom 27. November 2012 die mit einem Pflichtstatus ausgestatteten öffentlich-rechtlichen Fernsehprogramme namentlich benannt. Andere Programme hätten es nicht sein sollen. Darüber habe kein Zweifel bestehen sollen.
Unabhängig von der Frage, ob … in den Pflichtbereich nach Art. 36 Abs. 1 Satz 1 BayMG falle, sei die Beigeladene nicht verpflichtet, ohne Abschluss eines Einspeisevertrags mit dem Antragsteller das Programm … in analoger Technik in ihren Kabelanlagen zu verbreiten. Art. 36 BayMG enthalte kein Verbot und keine Präferenz für ein bestimmtes Geschäftsmodell. Während Antennenbauer mittelbare Nutznießer der freien Empfangbarkeit der über Satellit oder Terrestrik ausgestrahlten Rundfunkprogramme (Art. 10 Abs. 1 Satz 2 EMRK, Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG, Art. 112 Abs. 2 BV) und von Rundfunkveranstaltern völlig unabhängig seien - solange diese ihre Programme verbreiten -, sei der Kabelanlagenbetreiber von den Rundfunkveranstaltern als Urheberrechtsberechtigten abhängig; die Kabelweiterverbreitung sei sowohl rundfunkrechtlich als auch urheberrechtlich ein Sendevorgang und nicht allein Rundfunkempfang oder Werkgenuss. Vor der Einspeisung ins Kabel sei der Rundfunkveranstalter „Herr der Weiterverbreitung“. Ohne Rechtsbeziehung zwischen Programmveranstalter und Kabelanlagenbetreiber könne keine Weiterverbreitung stattfinden (Art. 35 Abs. 2 BayMG). Das Kanalbelegungsregime sei der Klärung der (zivilrechtlichen) Rechtsbeziehungen zwischen Programmveranstaltern und Kabelanlagenbetreibern nachgelagert. Zu den vorgelagerten Fragen gehörten auch die zwischen Programmveranstaltern und Kabelanlagenbetreibern zu vereinbarenden Einspeisebedingungen; insoweit finde eine medienrechtliche Missbrauchskontrolle statt (vgl. § 52d RStV).
Mit der gesetzlichen Deregulierung der Telekommunikationsdienste sei keine Kostenlast der Kabelnetzbetreiber verbunden gewesen. Aus der Deregulierung zur Schaffung größerer Freiräume für die Kabelnetzbetreiber könne nicht gefolgert werden, dass hiermit eine Entlastung von Must-carry-Programmen und eine Belastung der Netzbetreiber habe erfolgen sollen. Es gebe keine Anhaltspunkte dafür, dass der Gesetzgeber den privaten Kabelanlagenbetreibern einen eigenständigen Rundfunkversorgungsauftrag habe auferlegen wollen. Vielmehr sichere das Kanalbelegungsregime lediglich die dienende Funktion der Technik, die im Bereich der drahtlosen Übertragung telekommunikationsrechtlich durch hoheitliche Frequenzverwaltung gewährleistet sei. „Herren“ der Rundfunkversorgung seien die Rundfunkveranstalter. Die Must-carry-Vorgaben, deren Einhaltung die Antragsgegnerin zu sichern habe, hätten keinen unmittelbaren Einfluss auf die Gestaltung der Nutzungsbedingungen für die Programmverbreitung durch die Kabelanlagenbetreiber.
Ein Anspruch auf unentgeltliche Einspeisung von Must-carry-Programmen folge auch nicht mittelbar aus Art. 36 Abs. 1 Satz 1 BayMG. Bis zum Inkrafttreten des Änderungsgesetzes vom 27. November 2012 habe für die Kabelverbreitung von Aus- und Fortbildungskanälen von lokalen und regionalen Rundfunkprogrammen auf Anforderung der Antragsgegnerin in Kabelanlagen ab einer bestimmten Größenordnung ein Anspruch auf einen entgeltfreien Kabelkanal bestanden. Dies zeige eindeutig, dass auch der Gesetzgeber von einer Entgeltpflicht der übrigen Must-carry-Programme ausgegangen sei. Nur ausnahmsweise bei ausdrücklicher gesetzlicher Regelung habe der Kabelnetzbetreiber Kabelkanäle unentgeltlich zur Verfügung zu stellen. Im Umkehrschluss bedeute dies, dass für die Must-carry-Programme, bei denen die Entgeltfreiheit nicht ausdrücklich normiert sei, kein Anspruch auf unentgeltliche Kabeleinspeisung bestehe.
Der vom Antragsteller gegebene Hinweis auf seine haushaltsrechtliche Verpflichtung zur sparsamen und wirtschaftlichen Haushaltsführung verpflichte die Beigeladene nicht. Es sei eine Frage der Marktmacht und nicht der Grundrechtsbindung, ob es dem Antragsteller gelinge, seine Preisvorstellungen gegenüber seinen Lieferanten durchzusetzen.
Die auflösende Bedingung in Nr. 2 des Tenors diene der Klarstellung. Mit dem Abschluss eines Einspeisevertrags, in dem sich die Beigeladene zur Einspeisung von … verpflichte, könnte eine öffentlich-rechtliche Unbedenklichkeitsbestätigung für die Beendigung der Einspeisung zumindest den Rechtsschein fortdauernder rechtlicher Ungebundenheit erzeugen, den es zu vermeiden gelte.
Am 12. Januar 2015 erhob der Antragsteller durch seine Bevollmächtigten Klage (M 17 K 15.121) beim Verwaltungsgericht München mit dem Antrag, den Bescheid der Beklagten vom 8. Januar 2015 aufzuheben und die Antragsgegnerin zu verpflichten, die Beigeladene durch eine für sofort vollziehbar zu erklärende Anordnung anzuweisen, das Programm … in ihr analoges Kabelnetz in Bayern einzuspeisen und an die angeschlossenen Haushalte und nachgelagerten Netze weiterzuverbreiten.
Ebenfalls am 12. Januar 2015 beantragten die Bevollmächtigten den Erlass einer einstweiligen Anordnung mit dem Antrag,
die Antragsgegnerin im Wege einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO zu verpflichten, die Beigeladene vorläufig, bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung im Hauptsacheverfahren, durch eine für sofort vollziehbar zu erklärende Anordnung anzuweisen, das Programm … in ihr analoges Kabelnetz in Bayern einzuspeisen und an die angeschlossenen Haushalte und nachgelagerten Netze weiterzuverbreiten.
Der Antragsteller veranstalte gemäß Art. 2 Abs. 2 BayRG u.a. ein Spartenprogramm mit dem Schwerpunkt Bildung. Zum 29. Juni 2014 habe er sich entschlossen, dieses Spartenbildungsprogramm, das bis dahin den Namen „…“ getragen habe, in „…“ umzubenennen. Hintergrund sei die überlegene Strahlkraft der Marke „ARD“ und die damit verbundene Profilschärfung gewesen; die Umbenennung habe die Reputation des Programms erhöhen und damit die Gewinnung von Kooperationspartnern und Interviewgästen erleichtern sollen. Der Intendant des Antragstellers habe die übrigen Intendantinnen und Intendanten der ARD-Landesrundfunkanstalten mit Schreiben vom 30. September 2013 darüber informiert, die diesem Vorschlag zugestimmt hätten. Nachdem der Antragsteller die Bayerische Staatskanzlei darüber unterrichtet habe, hätten die Ministerpräsidentinnen und Ministerpräsidenten bei ihrer Jahreskonferenz vom 15. bis 17. Oktober 2014 einstimmig beschlossen: „… wird … bei Kostentragung und Federführung durch den BR.“ Auch nach der Umbenennung sei der Antragsteller unverändert alleiniger Veranstalter des Programms und trage wie bisher die alleinige Finanzierungsverantwortung. Die Umbenennung habe den identitätsbegründenden Programmkern unberührt gelassen. Insgesamt sei das Programmschema nur unwesentlich verändert worden. Die wirklichen Neuerungen im Programm beträfen lediglich etwa 9% der wöchentlichen Sendezeit. Der Anteil von Programmzulieferungen aus anderen ARD-Rundfunkanstalten sei nur geringfügig, um ca. 3%, angestiegen.
Der Antragsteller habe gegen die Antragsgegnerin einen Anspruch auf Erlass einer Anordnung gegenüber der Beigeladenen zur Durchsetzung ihrer Must-carry-Pflichten gemäß Art. 16 Abs. 1 Satz 2, Art. 36 Abs. 1 Satz 1 BayMG. Die Umbenennung des Programms … in … habe nichts an seinem gesetzlichen Must-carry-Status geändert. Entscheidend sei, dass es sich bei … weiter um das vom Antragsteller nach Art. 2 Abs. 2 BayRG zu veranstaltende Spartenbildungsprogramm handele. Nach Art. 36 Abs. 1 Satz 1 BayMG sei notwendige, aber auch hinreichende Bedingung für die Einspeisepflicht, dass es sich bei dem einzuspeisenden Programm um das nach Art. 2 Abs. 2 BayRG auf gesetzlicher Grundlage für Bayern zu veranstaltende Spartenprogramm mit dem Schwerpunkt Bildung handele. Der Name des Bildungsprogramms sei für das Vielfaltsziel des Gesetzgebers unerheblich - es komme allein auf die Programmidentität bzw. auf die geforderten Bildungsinhalte an. Es handele sich weiterhin um das vom Antragsteller nach Art. 2 Abs. 2 BayRG zu veranstaltende Programm, denn der Antragsteller sei weiter - alleiniger - Veranstalter von … und habe für das Programm weiter allein die Finanzierungsverantwortung. … sei weiterhin ein Spartenbildungsprogramm. Die vorgenommenen Programmänderungen ebenso wie die Namensänderung seien genuiner Ausdruck der Programmautonomie des Antragstellers und grundrechtlich geschützte Freiheitsausübung. Die Dynamik des Grundversorgungsauftrags (BVerfGE 83, 238, 299) verpflichte den Antragsteller gerade, seine Programme jederzeit zu überprüfen und an neue Herausforderungen anzupassen - dies alles bei einem sparsamen Umgang mit den Beitragsgeldern der Allgemeinheit. Aufgrund des nach wie vor bestehenden Must-carry-Status bleibe die Beigeladene gesetzlich verpflichtet, das Programm … in ihre analogen Kabelanlagen in Bayern einzuspeisen. Die Verbreitungspflicht gelte unbedingt, ein Vergütungsvorbehalt sei dem Bayerischen Mediengesetz nicht zu entnehmen. Die Auffassung der Antragsgegnerin, eine Transportpflicht könne nur greifen, wenn zwischen der Beigeladenen und dem Antragsteller ein Einspeisevertrag abgeschlossen sei, finde in Art. 36 Abs. 1 Satz 1 BayMG keine Stütze. Auch rein tatsächlich fordere die Erfüllung der öffentlich-rechtlichen Transportpflicht nicht den vorherigen Abschluss eines Einspeisevertrages. Gerade auch verfassungsrechtlich sei es nicht geboten, die Transportpflicht des Netzbetreibers unter Vertrags- oder Vergütungsvorbehalt zu stellen. Dass die Must-carry-Pflicht unbedingt sei, ergebe sich schon aus dem Wortlaut des Art. 36 Abs. 1 Satz 1 BayMG. Auch nach der Systematik des Gesetzes sei die Antragsgegnerin nach Art. 16 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. Art. 11 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 BayMG verpflichtet, die Must-carry-Pflicht durchzusetzen, wenn der Netzbetreiber die eindeutigen, unbedingten Belegungsvorgaben nicht erfülle. Von einem Vertrag oder Entgelten als Einspeisebedingung sei in all diesen Aufsichtsnormen keine Rede. Ein Vertrags- oder Vergütungsvorbehalt zu Gunsten der Beigeladenen lasse sich auch nicht dem Grundversorgungsauftrag entnehmen, denn dieser obliege dem Antragsteller im Interesse der Allgemeinheit. Dementsprechend nenne das Entscheidungsprogramm des § 19 RStV für die Auswahl der Übertragungswege allein Kriterien, die das Allgemeininteresse konkretisieren (Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit). Zum einen erfüllten die Rundfunkanstalten ihren Grundversorgungsauftrag, in dem sie die Programme selbst per Satellit und terrestrisch ausstrahlen sowie über den eigenen Internet-Livestream verbreiten. Damit machten sie ihre Programme flächendeckend der Allgemeinheit zugänglich und stellten diese Programmsignale auch den Festnetzbetreibern wie der Beigeladenen zur Weiterverbreitung an ihre Netzkunden zur Verfügung. Zum anderen hätten die Rundfunkanstalten in ihrer Entscheidung, den Vertrag mit der Beigeladenen nicht fortzuführen, die Verbreitungsbedingungen denen der 350 anderen Festnetzbetreiber angeglichen. Chancengleichheit im Markt werde so hergestellt. Im Lichte des Grundversorgungsauftrags hätten die Rundfunkgesetzgeber medienrechtliche Vielfalt für alle durch zwei vertikale Pflichtenstränge sichergestellt:
1. eine öffentlich-rechtliche Pflicht der Rundfunkanstalten zur Veranstaltung und Erstausstrahlung ihrer Programme an die Allgemeinheit und
2. eine öffentlich-rechtliche Verpflichtung der Kabelnetzbetreiber, diese gesetzlich bestimmten Programme über ihre Plattformen weiterzuverbreiten.
Auch die Entstehungsgeschichte spreche für eine unbedingte Verbreitungspflicht. Das Bayerische Mediengesetz sei 1992 zu einem Zeitpunkt erlassen worden, in dem die Breitbandkabelnetze noch in der Hand der Deutschen Bundespost lagen. Die ortsüblich empfangbaren Programme der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten seien seinerzeit kostenlos eingespeist worden. Vor diesem Hintergrund sei es fernliegend anzunehmen, der bayerische Gesetzgeber habe in Kenntnis dieser Sachlage mit Erlass der Must-carry-Regelungen eine positive Entscheidung darüber getroffen, dass die Rundfunkanstalten Einspeiseentgelte zahlen sollen. Und auch die letzten Änderungen des Bayerischen Mediengesetzes nach Kündigung der Einspeiseverträge (27. November 2012, 22. Juli 2014) habe der Gesetzgeber nicht zum Anlass genommen, eine Pflicht zur Zahlung von Einspeiseentgelten oder einen „Entgeltvorbehalt“ in das Gesetz aufzunehmen. Anderes ergebe sich auch nicht aus einem Umkehrschluss aus Art. 33 Abs. 2 BayMG. Nach Sinn und Zweck des Must-carry-Regimes könne der Verfassungsauftrag an den Gesetzgeber, eine vielfältige Medienlandschaft sicherzustellen, nur erfüllt werden, wenn die Empfangbarkeit der vielfaltsrelevanten Programme beim Zuschauer tatsächlich und unbedingt vorgegeben seien. Ansonsten hinge die Vielfaltssicherung beim Zuschauer davon ab, dass sich der Netzbetreiber mit dem Must-carry-Sender über die wirtschaftlichen Verbreitungskonditionen einige. Im Ergebnis hätten die Rundfunkgesetzgeber mit dem Bayerischen Mediengesetz (für die analoge Welt) und den §§ 52 ff. RStV (digital) ein ausgefeiltes System festgelegt, das nicht nur die rundfunkrechtlich gewünschte Vielfalt in einem Mindestmaß bedingungslos sicherstelle, sondern zugleich den Netzbetreibern und anderen an der Programmverbreitung Beteiligten Raum für privatautonome Vereinbarungen lasse (ohne diese zwingend vorauszusetzen). Die vom Antragsteller vorgenommene Auslegung sei auch verfassungsrechtlich geboten, weil in der Festschreibung eines bestimmten Entgeltmodells (Zahlungen der Programmveranstalter an die Netzbetreiber) ein intensiverer Eingriff in die Privatautonomie, die Berufsfreiheit der Marktakteure und die Rundfunkfreiheit der Rundfunkanstalten läge, ohne dass ein solcher Eingriff geeignet, erforderlich und angemessen wäre, die Vielfaltsziele, die mit den Must-carry-Vorgaben angestrebt werden, zu erreichen. Eine Verletzung der Eigentumsgarantie des Art. 14 Abs. 1 GG bei der Beigeladenen sei nicht erkennbar. Auch eine Verletzung der Berufsfreiheit des Art. 12 Abs. 1 GG sei nicht ersichtlich. Grundgesetzlich geboten sei vielmehr eine Transportpflicht, die die Vielfalt im Kabel bedingungslos sichere.
Soweit Art. 16 Abs. 1 Satz 1 BayMG der Antragsgegnerin überhaupt ein aufsichtsrechtliches Ermessen einräume, sei dieses im konkreten Fall auf Null reduziert. Jede andere Entscheidung als die Verpflichtung der Beigeladenen, das Must-carry-Programm … unbedingt einzuspeisen, ließe die Must-carry-Vorgabe leer laufen. Das gesetzliche Vielfaltsziel wurde in seinem Kern verfehlt.
Schließlich könne der Antragsteller auch ein aufsichtsrechtliches Einschreiten der Antragsgegnerin gegenüber der Beigeladenen verlangen. Indem Art. 36 Abs. 1 Satz 1 BayMG dem Programm … Must-carry-Status zuweise, begründe er ein subjektives Recht seines Veranstalters, des Antragstellers, gegenüber der Antragsgegnerin als der die Netzbetreiber beaufsichtigenden Behörde, gegenüber einem die Verbreitung verweigernden Netzbetreiber eben diese Verbreitung durchzusetzen.
Auch der erforderliche Anordnungsgrund liege vor. Dem Erlass einer einstweiligen Anordnung stehe schließlich auch nicht der Grundsatz entgegen, die Hauptsache dürfe nicht vorweggenommen werden. Die begehrte vorläufige Anweisung führe lediglich zu einer zeitlich begrenzten Erfüllung des Begehrens des Antragstellers. Ansonsten stünde dem Antragsteller kein effektiver Rechtsschutz zur Verfügung.
Mit Beschluss vom 13. Januar 2015 wurde die Kabel Deutschland Vertrieb- und Service GmbH zum Verfahren beigeladen. Auf Bitte des Gerichts sicherte die Beigeladene mit Schreiben vom 13. Januar 2015 zu, die analoge Einspeisung und Verbreitung in Kabelanlagen in Bayern des streitgegenständlichen Programms … der Antragstellerin nicht vor einer Entscheidung des Gerichts über den Antrag der Antragstellerin zu beenden.
Die Antragsgegnerin beantragte mit Schreiben vom 14. Januar 2015, den Antrag zurückzuweisen.
Die Beigeladene beantragte mit Schreiben ihrer Bevollmächtigten vom 2. Februar 2015, die Anträge zurückzuweisen.
Die Beigeladene sei grundsätzlich bereit, wie bereits mehrfach schriftlich und mündlich mitgeteilt, das Programm … weiterhin in ihr Breitbandkabelnetz einzuspeisen. Gleichwohl vertrete sie die Auffassung, dass sie diese Leistung gegenüber dem Antragsteller nicht unentgeltlich erbringen müsse. Aus Rücksicht auf die komplizierte Rechtslage habe sich die Beigeladene gleichwohl bereit erklärt, eine Weitereinspeisung auf der Grundlage einer interimistischen Rumpfvereinbarung vorzunehmen, deren Bedingungen einem umfassenden Missbrauchs- und Überprüfungsvorbehalt unterlegen hätten. Hauptzweck dieser Vereinbarung wäre es gewesen, die (temporäre) Weitereinspeisung von … sicherzustellen, ohne dass einer der beiden Beteiligten in seinem jeweiligen Rechtsstandpunkt präjudiziert würde. Der Antragsteller habe auch den Abschluss dieser Interimsvereinbarung verweigert.
Die Beigeladene sei die Betreiberin des (einzigen) überregional-flächendeckenden Breitbandkabelnetzes im Freistaat Bayern. Das Programm … sei regional auf den Freistaat Bayern ausgerichtet gewesen und habe in Bayern über einen äußerst geringen Marktanteil verfügt. Seit dem Start des Programms … habe die Beigeladene dessen Signale auf der Grundlage eines zivilrechtlichen Einspeisungsvertrages in ihr Netz eingespeist; entsprechende Verträge seien seit Beginn der Kabelverbreitung in den 80er Jahren zwischen Kabelnetzbetreibern und Rundfunkanstalten geschlossen worden. Auf den Antragsteller sei nach dem letzten Vertrag ein reichweitenabhängiges monatliches Netto-Entgelt für die analoge Einspeisung von … in Bayern von ca. 39.000,-- EUR entfallen. Nach der Kündigung des Einspeisungsvertrages speise die Beigeladene mit Blick auf die zivilrechtlichen Klagen die Signale der Programme des Antragstellers trotz dessen Verweigerungshaltung und der ausbleibenden Entgelte weiterhin ein.
Der Antragsteller habe am 29. Juni 2014 nicht lediglich eine Umbenennung der Programms … zu … vorgenommen, sondern ein altes gegen ein neues Programm ausgetauscht. Zwischen den beiden Programmen bestehe keine Programmidentität. Neben dem Namen des Programms hätten sich dessen grundsätzliche Ausrichtung, die Programm- und Finanzierungsverantwortung sowie die Art der Programmbeiträge grundlegend geändert. Mit der „Strahlkraft der Marke ARD“ gehe ein Markenversprechen auch für das neue Programm … im Sinne einer „Öffnung für das gesamte Bundesgebiet“ einher. Der Programmwechsel im Juni 2014 sei als Start eines vollständig neuen Programms inszeniert und zelebriert worden. Die Veränderung des „identitätsbegründenden Programmkerns“ von regional-bayernzentriert werde durch nichts besser symbolisiert als durch den Austausch der „BR-Rundschau“ durch die „Tagesschau“. Schon aus den Ausführungen des Programmbeauftragten folge, dass sich im Zuge der Neuausrichtung mindestens die Hälfte der wöchentlichen Sendezeit inhaltlich und strukturell im Zuge der Programmneuausrichtung verändert habe (Anlage ASt 15, Ziffer 6.1). Insbesondere solle der Zulieferungsanteil von anderen Rundfunkanstalten lt. einer Pressemitteilung des Antragstellers sukzessive noch weiter gesteigert werden. Für … sei der Antragsteller nur noch „federführend“ verantwortlich. Die Verantwortungsverlagerung von alleiniger Verantwortlichkeit des Antragstellers für … hin zu einer anteiligen Verantwortung aller Rundfunkanstalten unter Federführung des Antragstellers für … sei von den übrigen Rundfunkanstalten auch genau so gewollt. Einzig die Verbreitungsbedingungen hätten sich - bislang jedenfalls - nicht geändert. Ebenso wie … sei … in Bayern (noch) flächendeckend analog und bundesweit digital über das Kabelnetz empfangbar; über Satellit werde das Programm in ganz Europa verbreitet.
Die Anträge seien schon deshalb unzulässig, weil sie auf eine Vorwegnahme der Hauptsache gerichtet seien und dem Antragsteller deshalb das Rechtsschutzbedürfnis fehle. Es sei der Antragsteller selbst, der die ihm obliegende, die Verbreitung von … sicherstellende Mitwirkungshandlung unterlasse. Das lasse nur den Schluss zu, dass der Antragsteller es als größeren Nachteil ansehe, unter Vorbehalt eine Vereinbarung zu schließen, die die Verbreitung seines Programmes gewährleiste, als die Gefahr, dass das Programm aufgrund seiner Verweigerungshaltung überhaupt nicht eingespeist werde. Die drohenden Nachteile seien auch keineswegs schwerwiegend oder irreparabel. Der Antragsteller müsste lediglich vergleichsweise geringfügige Entgelte interimistisch entrichten. Im Übrigen sei das Programm … in Bayern unverändert über DVB-T und Satellit sowie in digitaler Übertragungstechnik auch über Breitbandkabelnetze empfangbar. Außerdem sei nicht ersichtlich, worin die „schweren, schlechthin unzumutbaren Nachteile“ für die Allgemeinheit liegen sollten.
Zudem liege keine Ermessensreduzierung auf Null vor. Die Nichteinspeisung beruhe hier allein auf dem Umstand, dass der Antragsteller den Abschluss eines Einspeisungsvertrages verweigere und damit seinen Grundversorgungsauftrag aus Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG, Art. 2 Abs. 1 BayRG, § 11 RStV verletze. Auch wenn die Antragsgegnerin keine unmittelbaren Befugnisse gegenüber dem Antragsteller habe, so könne sie sich gleichwohl an die Rechtsaufsichtsbehörde nach Art. 24 Abs. 1 BayRG, das Bayerische Staatsministerium für Bildung und Kultus, Wissenschaft und Kunst wenden, welches den Antragsteller zur Abstellung seiner rechtswidrigen Verweigerungshaltung auffordern könne. Folglich reduziere sich das Auswahlermessen nicht auf ein Einschreiten gegen die Beigeladene. Im Übrigen seien die Anträge unbegründet, weil sich der Antragsteller schon nicht auf einen Anordnungsgrund berufen könne. Der Antragsteller sei für eine etwaige Eilbedürftigkeit der Sache selbst verantwortlich.
Die Bevollmächtigten der Antragsgegnerin führten mit Schriftsatz vom 5. Februar 2015 im Wesentlichen aus, für die öffentlich-rechtliche Beurteilung sei die Frage zu klären, ob tatsächlich eine gesetzliche Bestimmung existiere, nach der die Beigeladene - gerade auch gegenüber dem Antragsteller - bedingungslos verpflichtet wäre, das Programm … unentgeltlich einzuspeisen und weiterzuverbreiten. Eine solche Verpflichtungsregelung gäben jedoch weder die rundfunkrechtlichen noch weitergehende medienrechtliche oder telekommunikationsrechtliche Bestimmungen her. Die bisher ergangene zivilrechtliche Rechtsprechung lasse die hier streitrelevante Fragestellung noch unbeantwortet. Die Leistung von Einspeiseentgelten sei über Jahrzehnte hinweg bis einschließlich 31. Dezember 2012 uneingeschränkte und auch verwaltungsrechtlich anerkannte Rechtspraxis gewesen. Der Antragsteller setze sich in Widerspruch zu der letztlich einheitlichen Auffassung der Landesmedienanstalten, nach der die Inanspruchnahme von Kabelanlagen zur Einspeisung von Must-carry-Programmen dem gesetzgeberischen Willen entsprechend nicht kostenlos vonstattengehen könne. Die rundfunkrechtlichen Bestimmungen und auch die Regelungen des Bayerischen Mediengesetzes sähen kein bestimmtes Geschäftsmodell für die Abwicklung der Einspeisung von Must-carry-Programmen vor. Daher sei es irrelevant, ob 350 andere Netzbetreiber ein unentgeltliches Geschäftsmodell, wie vom Antragsteller vorgetragen, betrieben oder nicht.
Richtigerweise komme dem hier streitgegenständlichen Programm … unabhängig von der Beurteilung im Übrigen schon gar nicht mehr der beanspruchte Must-carry-Status im Sinne des Art. 36 BayMG zu. Gemessen am Gesetzeswortlaut des Art. 36 Abs. 1 Satz 1 BayMG könnten keine ernstlichen Zweifel daran bestehen, dass das Programm … nicht dem Pflichtprogramm unterfalle. Ein Programm mit dem Namen … werde im Gesetz nicht genannt. Im Bayerischen Mediengesetz seien eben nicht die auf gesetzlicher Grundlage veranstalteten Programme „des Bayerischen Rundfunks“ genannt. Nur gesetzlich bestimmte Programme könnten eine Einspeisepflicht auslösen, nicht jedoch Beschlüsse oder zustimmende Kenntnisnahmen von Ministerpräsidenten. Von einer identitätswahrenden Umwandlung von … in … könne keine Rede sein.
Der Gesetzgeber, der Pflichten begründe, belasse dem Kabelanlagenbetreiber – anders als in früheren Zeiten einer Vollbelegung durch die Antragsgegnerin - das eigene Entscheidungsrecht über die konkrete Kanalbelegung (Art. 36 Abs. 1 Satz 3 und 4 BayMG, vgl. auch § 52b Abs. 4 Satz 1 RStV). Es könne deshalb nicht sein, dass der mit dem Recht der Kabelbelegung im Rahmen der geltenden Gesetze ausgestattete Kabelanlagenbetreiber erkennen oder recherchieren müsse, was er bei der Gesetzeslektüre tatsächlich nicht erkennen könne, dass nämlich ein Programm, das im Gesetz nicht aufgeführt sei, gleichwohl Must-carry-Status beziehen solle. Wenn der Antragsteller so signifikante und plakative Änderungen vornehme, wie eine auch mit inhaltlichen Programmänderungen einhergehende Namensänderung, mit der er auch eine veränderte Wahrnehmung bezwecke, könne er von der Praxis nicht verlangen, so behandelt zu werden, als hätte er es nicht getan. Ihm sei vielmehr zuzumuten, dass er das Bewertungsverfahren des Gesetzgebers mit der veränderten Situation noch einmal durchlaufe. Der Antragsteller habe einen ihm vom Gesetzgeber zugewiesenen Platz aus einer Eigeninitiative heraus verlassen. Deshalb sei die Beigeladene nicht verpflichtet, ohne gesetzliche Zuweisung des neuen Platzes unentgeltliche und angeblich sogar unverlangte Leistungen zu erbringen. Unabhängig davon sei die Beigeladene auch nicht verpflichtet, ohne Abschluss eines Einspeisevertrages mit dem Antragsteller das Programm … in analoger Technik in ihren Kabelanlagen zu verbreiten. Zwar enthalte Art. 36 BayMG kein Verbot für ein bestimmtes Geschäftsmodell. Das heiße aber nicht, dass die Einspeisung von Must-carry-Programmen zwangsweise unentgeltlich zu erfolgen hätte. Wenn sich ein Kabelanlagenbetreiber und ein Programmveranstalter über die Einspeisebedingungen nicht einigen, könne die Antragsgegnerin einen Kabelanlagenbetreiber in ihrem Zuständigkeitsgebiet mittels Anordnung nach Art. 16 Abs. 1 Satz 1 BayMG verpflichten, Pflichtprogramme zu angemessenen Bedingungen in die Kabelanlage einzuspeisen. Sofern die Angemessenheit nicht ausnahmsweise anhand objektiver Kriterien eindeutig feststellbar sei, könne die Antragsgegnerin eine Anordnung nur unter der Bedingung einer Einigung der Parteien bzw. der Unterwerfung des Programmveranstalters unter einen Schiedsspruch treffen. Der Antragsteller habe hohe Aufwendungen für den eigenen Sendernetzbetrieb oder müsse für den Betrieb terrestrischer Sender zahlen. Es sei daher fragwürdig, warum sich für die Leistungserbringung der Beigeladenen keine Entgeltpflicht des Antragstellers ergeben solle.
Die Regelung des § 52d RStV mache deutlich, dass der Gesetzgeber sehr wohl davon ausgegangen sei, dass es im Zusammenhang mit der Weiterverbreitung von Programmen einen berechtigten Anspruch auf Einspeiseentgelte - eben in einem angemessenen Rahmen - geben könne. Daraus, dass die Entgeltpflicht für eine spezielle Kategorie der Must-carry-Programme per Änderungsgesetz vom 27. November 2012 aufgehoben wurde, könne nichts anderes geschlossen werden, als dass der bayerische Mediengesetzgeber von unentgeltlicher Einspeisung ganz und gar nicht ausgegangen sei, sondern im Gegenteil von der Entgeltpflicht auch der einen vormals privilegierten Kategorie der Must-carry-Programme. Auch Must-carry-Programme bedeuteten nur die Verpflichtung der Kabelanlagenbetreiber, die Programmeinspeisung zu angemessenen Bedingungen anzubieten. Das Schweigen des Gesetzgebers im Hinblick auf eine ausdrücklich normierte Entgeltpflicht könne hier von Seiten des Antragstellers nicht einfach umgedeutet werden. Im Hinblick auf die Systematik habe die Antragsgegnerin ausschließlich dafür zu sorgen, dass dem Must-carry-Status zu angemessenen Bedingungen zur Durchsetzung verholfen werde. Es gehe hier ausschließlich um eine reine Missbrauchskontrolle. Es erscheine gerade nicht missbräuchlich, wenn ein Kabelanlagenbetreiber sein Geschäftsmodell auf Einnahmeerzielung sowohl gegenüber den Kabelanschlussinhabern als auch gegenüber den Veranstaltern aufbaue. Folge man der Auffassung des Antragstellers, dass der Grundversorgungsauftrag bereits ohne die Kabelweiterverbreitung erfüllt sei, müsse man dem Kabelanlagenbetreiber eine noch weitreichendere Dispositionsfreiheit im Zusammenhang mit der Vornahme von Einspeisungen zugestehen, dies entsprechend der gesetzgeberisch ohnehin gewollten Deregulierung. Wenn der Grundversorgungsauftrag schon ohne das Einspeisen der Programme in die Kabelanlagen erfüllt wäre, so wäre diese Art der Weiterverbreitung zur Vielfaltssicherung schon gar nicht mehr erforderlich. Alles andere wären sodann unverhältnismäßige Eingriffe in die Berufs- und in die Eigentumsfreiheit der Kabelanlagenbetreiber.
Die Durchsetzung der Must-carry-Verpflichtungen sei gegenüber den Kabelanlagenbetreibern nur dann verfassungskonform, wenn dies im Kontext des Abschlusses eines Einspeisevertrages zu angemessenen Bedingungen erfolge. Ansonsten würde den Kabelanlagenbetreibern ohne zu rechtfertigende Notwendigkeit eine eigentumsbezogene Vermarktungsmöglichkeit genommen. Mit dem Erwerb der Netzkapazitäten sei das Vermarktungspotential vielmehr bereits entstanden und eigentumsrechtlich geschützt. Der Antragsteller wolle die Beigeladene letztlich zur Quersubventionierung der Verluste aus dem analogen Kabelgeschäft durch andere Geschäftsfelder verpflichten. Relevante Eingriffe in Art. 12 und Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG zu Lasten des Antragstellers ergäben sich nicht. Der Antragsteller bleibe in seiner Programmautonomie unberührt. Was die Sicherstellung der Weiterverbreitung auch in analogen Kabelanlagen betreffe, so sei es an ihm, über die Akzeptanz angemessener Bedingungen die Weiterverbreitung sicherzustellen. Mangels eines Anspruches des Antragstellers auf bedingungslose und unentgeltliche Einspeisung und Weiterverbreitung seines Programms könne auch erst recht nicht die Antragsgegnerin dazu verpflichtet werden, dies gegenüber einem Dritten durchzusetzen. Im Übrigen stehe dem Antragsteller auch kein subjektives Recht auf aufsichtsrechtliches Einschreiten zu. Hintergrund der Must-carry-Verpflichtungen sei ein Allgemeininteresse, das eben kein besonderes subjektiv-öffentliches Recht begründe. Ein Drittschutz des Art. 36 Abs. 1 Satz 1 BayMG scheide aus. Die Vorschrift diene entgegen der Auffassung des Antragstellers dem öffentlichen Vielfaltsinteresse und mithin nicht dem originären Schutz der Programmveranstalter. Es fehle sogar schon an einem entsprechenden Rechtsschutzbedürfnis. Der Antrag sei bereits unzulässig. Darüber hinaus mangele es dem Antragsteller auch an einem Anordnungsgrund. Im Übrigen sei es der Antragsteller selbst gewesen, der durch sein eigenmächtiges Verhalten den Must-carry-Status des Programmes beseitigt habe. Darüber hinaus hätte der Antragsteller auch im Eigeninteresse jederzeit die Möglichkeit, wie über Jahrzehnte hinweg, zu angemessenen Bedingungen ein Einspeiseentgelt zu zahlen. Damit wäre jedenfalls bis zur Entscheidung in der Hauptsache die Einspeisung und Weiterverbreitung des Programmes sichergestellt. Auch die Gesichtspunkte der unzulässigen Vorwegnahme der Hauptsache sprächen gegen den Antrag.
Der Antragsteller vertiefte sein Vorbringen mit Schriftsätzen vom 27. Februar 2015, 26. März 2015, 26. Mai 2015, 30. Juni 2015 und vom 15. Juli 2015, die Antragsgegnerin äußerte sich mit Schriftsätzen vom 16 März 2015, 17. April 2015 und vom 23. Juni 2015 und die Beigeladene mit Schriftsätzen vom 1. Juni 2015, vom 16. Juli 2015 und vom 21. Juli 2015.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die Akten der Antragsgegnerin und die Gerichtsakten Bezug genommen.
II.
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist zulässig (1.) und begründet (2.).
1. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist statthaft. Es liegt kein Fall der §§ 80 und 80a VwGO vor. Die Rechtsposition, um deren vorläufige Wahrung es dem Antragsteller im Verfahren auf vorläufigen Rechtsschutz geht, kann nicht nur zum Gegenstand eines Anfechtungsbegehrens gemacht werden, sondern es bedarf in einem Hauptsacheverfahren der Erhebung einer Verpflichtungsklage. Die Antragsgegnerin hat im streitgegenständlichen Bescheid vom 8. Januar 2015 festgestellt, dass die Beigeladene der ausdrücklichen Zustimmung der Antragsgegnerin zur Ausspeisung von … nicht bedarf und diese medienrechtlich unbedenklich sei. Allein durch die Aufhebung der erteilten Unbedenklichkeitsbescheinigung und der Aussetzung einer Vollziehung, die im Übrigen auch nicht angeordnet worden ist, kann der Antragsteller nicht erreichen, dass die Beigeladene auch weiterhin das Programm … in Bayern in ihr analoges Kabelnetz einspeist.
2. Der Antragsteller hat nach der im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes gebotenen summarischen Prüfung glaubhaft gemacht, dass die Anspruchsvoraussetzungen für den Erlass einer Anordnung gegenüber der Beigeladenen vorliegen.
Eine einstweilige Anordnung nach § 123 VwGO darf nur ergehen, wenn dies zur Abwendung wesentlicher Nachteile oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Der Antragsteller hat demnach sowohl die Notwendigkeit einer vorläufigen Regelung, den so genannten Anordnungsgrund, als auch das Bestehen eines zu sichernden Rechts, den so genannten Anordnungsanspruch, glaubhaft zu machen (§ 123 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO). Maßgebend sind die rechtlichen und tatsächlichen Verhältnisse im Zeitpunkt der Entscheidung des Gerichts.
2.1 Der Anordnungsanspruch des Antragstellers beruht auf Art. 16 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. Art. 36 Abs. 1 Satz 1 BayMG und Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG.
Nach Art. 16 Abs. 1 Satz 1 BayMG kann die Antragsgegnerin gegenüber Anbietern, Betreibern von Kabelanlagen, Netzbetreibern und sonstigen technischen Dienstleistern zur Einhaltung der Vorschriften des Rundfunkstaatsvertrages, des Jugendmedienschutz-Staatsvertrages, dieses Gesetzes und der nach dem Gesetz erlassenen Satzungsbestimmungen, Richtlinien und Bescheide die erforderlichen Anordnungen treffen. Durch diese Generalklausel erhält die Antragsgegnerin die Befugnis, präventiv Handlungs- und Unterlassungspflichten zu konkretisieren und zu benennen, die sich aus den (in der Vorschrift aufgeführten) durchsetzbaren Rechtsakten ergeben. Gegenüber Kabelanlagenbetreibern kann sie Anordnungen erlassen, um die Einspeisung bestimmter Programme in die Kabelanlage zu gebieten oder zu verbieten (Bornemann/von Coelln/Hepach/Himmelsbach/Lörz, BayMG, Stand: April 2015, Art. 16 Rn. 43, 45).
Zu den nach Art. 36 Abs. 1 Satz 1 BayMG durchsetzbaren Rechtsakten gehört die Verpflichtung, solange in einer Kabelanlage Fernsehprogramme oder Telemedien in analoger Technik verbreitet werden, jedenfalls die auf gesetzlicher Grundlage für Bayern veranstalteten öffentlich-rechtlichen Fernsehprogramme Erstes Deutsches Fernsehen (Das Erste), Bayerisches Fernsehen, …, Zweites Deutsches Fernsehen (ZDF), 3sat, arte - der Europäische Kulturkanal, PHOENIX - Der Ereignis- und Dokumentationskanal und KI.KA - Der Kinderkanal, sowie weitere private Fernsehprogramme einzuspeisen. § 6 Abs. 1 Kabelbelegungssatzung (KBS) i.V.m. Anlage 2 übernimmt nachrichtlich die gesetzlichen Pflichtprogramme und strukturiert die Festlegung der weiteren Pflichtprogramme durch die Bildung von Programmkörben vor (Bornemann u.a., BayMG, a.a.O., Art. 36 Rn. 30).
2.1.1 Entgegen der Auffassung von Antragsgegnerin und Beigeladener hat das Programm … den „Must-carry-Status“ von … - den dieses Programm unstreitig nach Art. 36 Abs. 1 Satz 1 BayMG hatte - nicht eingebüßt. Nach ihrem Wortlaut führen Art. 36 Abs. 1 Satz 1 BayMG und § 6 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. Anlage 2 KBS … namentlich auf. Gesetzliche Grundlage für das Programm ist Art. 2 Abs. 2 Bayerisches Rundfunkgesetz (BayRG), wonach der Antragsteller das Dritte Fernsehprogramm „Bayerisches Fernsehen“, das Spartenprogramm „…“ mit dem Schwerpunkt Bildung, das ARD-Gemeinschaftsprogramm sowie die sonstigen aufgrund staatsvertraglicher Ermächtigung veranstalteten Programme veranstaltet. Ein Spartenprogramm wird in § 2 Abs. 2 Nr. 4 Rundfunkstaatsvertrag (RStV) definiert als ein Rundfunkprogramm mit im Wesentlichen gleichartigen Inhalten. Diese Begriffsbestimmungen gelten nach Art. 1 Abs. 2 Satz 1 BayMG auch im Anwendungsbereich des Bayerischen Mediengesetzes. Unter Spartenprogrammen werden solche Programme verstanden, die nicht die gesamte Breite des Programmspektrums (Information, Bildung, Beratung und Unterhaltung) enthalten, sondern sich lediglich auf eine oder mehrere Angebotsgruppen beschränken (Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner/Cole/ Wagner, RStV, Stand: Juni 2015, § 2 RStV Rn. 37). Wesentlich für die Identität des Programms sind somit die verbreiteten Inhalte, nicht der Name des Programms. Die namentliche Bezeichnung des Programms … in Art. 36 Abs. 1 Satz 1 BayMG ist daher auslegungsfähig.
Hierfür spricht die Entstehungsgeschichte der Vorschrift: Nach dem Wegfall der analogen Satellitenverbreitung von Fernsehprogrammen war fraglich geworden, ob die Belegungspflicht für die auf gesetzlicher Grundlage für Bayern veranstalteten Programme nunmehr auch die zuvor nur digital verbreiteten Zusatzangebote der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten erfasste. Durch die Aufzählung der berechtigten Fernsehprogramme, die vormals in analoger Technik verbreitet worden waren, in Art. 36 Abs. 1 Satz 1 BayMG hat der Gesetzgeber durch das Änderungsgesetz vom 27. November 2012 klargestellt, dass durch die Aufgabe der analogen Erstverbreitung keine Änderung im Umfang der verpflichtend einzuspeisenden Programme bei der analogen Kabelweiterverbreitung eintreten soll (Bornemann u.a., a.a.O., Art. 36 BayMG, Rn. 5).
Zu Recht hat der Antragsteller dazu ausgeführt, dass sich an der Identität des Spartenprogramms mit dem Inhalt Bildung nichts Wesentliches geändert hat. Der Antragsteller ist weiter - alleiniger - Veranstalter von …; es handelt sich also nicht um ein Gemeinschaftsprogramm der ARD. Der Antragsteller hat für das Programm weiter allein die Finanzierungsverantwortung. In der eidesstattlichen Versicherung des Programmbeauftragten von … vom 12. Januar 2015 wird glaubhaft ausgeführt, dass … weiter ein Bildungsprogramm sei. Das Programm umfasse nach wie vor ein weites Spektrum von Bildungssendungen - von der „harten“ Bildung (bspw. Sprachkurse und andere kursorische Formate wie Tele-Kolleg) über verschiedene Abstufungen bis hin zur „weichen“ Bildung (Fernsehfilme mit Bildungsaspekten und Musikkonzerte). Im Zuge der Umbenennung sei das Programmschema geändert worden. Insbesondere sei der gestiegenen Bedeutung der Hochschulleiste Rechnung getragen worden. Der weit überwiegende Teil der schon unter … ausgestrahlten Sendungen werde allerdings auch unter … ausgestrahlt. Wie aus dem beigefügten bis zur Umbenennung am 29. Juni 2014 gültigen Programmschema und dem ebenfalls beigefügten derzeit gültigen Programmschema ersichtlich, sei etwa die Hälfte der wöchentlichen Sendezeit sowohl nach Inhalt als auch nach Sendplatz völlig unverändert geblieben. Zahlreiche weitere Sendungen würden auch unter dem Namen „…“ fortgeführt, lediglich an einem veränderten Sende Platz. Wesentlichste Änderung des Programmschemas sei damit eine teilweise neue „Sortierung“ des Programmablaufs, also das reine Verschieben der Sendungen innerhalb des Tagesablaufs. Die wirklichen Neuerungen im Programm beträfen ca. 900 von 10.080 Sendeminuten, das heißt etwa 9% der wöchentlichen Sendezeit (Bl. 193 - 195 der Gerichtsakten - GA). Damit machen die tatsächlichen Neuerungen im Programm nur einen untergeordneten Anteil am Gesamtprogramm aus.
Dem Gesetzeswortlaut des Art. 36 Abs. 1 Satz 1 BayMG ist nicht zu entnehmen, dass die Bezeichnung „…“ „konstitutiv für den Must-carry-Status” des Programms ist. Es ist zur Feststellung der Identität von … und … auch keine aufwändige Sachverhaltsrecherche notwendig, die der Beigeladenen nicht zumutbar wäre. Allein ein geändertes Logo auf dem Bildschirm führt nicht zu einem wesentlich geänderten Programm.
Es kommt hinzu - wie vom Antragsteller ausgeführt -, dass die vorgenommenen Programmänderungen ebenso wie die Namensänderung genuiner Ausdruck der Programmautonomie des Antragstellers sind; sie sind Teil seiner grundrechtlich geschützten Freiheitsausübung. Die Antragsgegnerin hat selbst darauf hingewiesen, dass Rundfunkprogramme nicht statisch und an aktuelle Herausforderungen anzupassen sind. Nach alledem setzt sich der „Must-carry-Status“ von … bei … fort.
2.1.2 Art. 36 Abs. 1 Satz 1 BayMG begründet die unbedingte Verpflichtung von Kabelnetzbetreibern, die dort aufgeführten öffentlich-rechtlichen Rundfunkprogramme in ihre analogen Kabelanlagen in Bayern einzuspeisen. Wie der Bundesgerichtshof (U.v. 16.06.2015 - KZR 3/14 - juris Rn. 16 ff.) zu den Vorschriften der §§ 52b ff. RStV festgestellt hat, ist den Vorschriften des Rundfunkrechts eine Pflicht der Programmanbieter, mit der Beigeladenen einen Vertrag zu schließen, nach welchem er ihr weiterhin ein Entgelt für die Übertragung der Programmsignale in der bisherigen Höhe und zu den bisherigen Konditionen zu zahlen hat, nicht zu entnehmen. Nach Auffassung des BGH hat die Beigeladene nach § 52b Abs. 1 Nr. 1 und Abs. 2 Nr. 1 RStV nicht nur entsprechende Kapazitäten für die Übertragung näher bezeichneter Programme bereit zu stellen und gegebenenfalls den Veranstaltern der gesetzlich bezeichneten Programme deren Einspeisung und Verbreitung anzubieten. § 52b RStV verpflichtet den Plattformbetreiber vielmehr dazu, die betreffenden Programme einzuspeisen und zu übertragen. Nach § 52 b Abs. 4 RStV ist eine vertragliche Regelung über die Einspeisung und Übertragung zwar nicht ausgeschlossen, doch wird die Übertragungspflicht des Betreibers der Plattform nicht erst durch einen solchen Vertrag begründet, sondern besteht kraft Gesetzes. Weiter führt der Bundesgerichtshof aus, dass sich die Vorschriften der §§ 52b und 52d RStV nur an den Betreiber der Plattform, nicht an Programmanbieter richten. Diesen Regelungen zur Übertragungspflicht lasse sich mithin keine Aussage darüber entnehmen, ob der Betreiber einer Plattform, der seiner Übertragungspflicht nachkommt, vom Programmveranstalter hierfür ein Entgelt verlangen kann, und erst recht nicht über dessen Höhe. Zu einer Regelung dieser Frage hat sich der Gesetzgeber in Kenntnis der unterschiedlichen Auffassungen, die hierzu spätestens seit 2008 vertreten wurden, auch bei den zeitlich nachfolgenden Änderungen des Rundfunkstaatsvertrages nicht veranlasst gesehen (vgl. BGH, U.v. 16.6.2015 - a.a.O., juris Rn. 19).
Weiterhin stellt der Bundesgerichtshof fest, dass ein anderes Verständnis der angeführten rundfunkrechtlichen Regelungen (§§ 52b ff. RStV, Art. 36 BayMG) auch durch das Unionsrecht nicht geboten ist. Von der Möglichkeit in Art. 31 Abs. 2 Satz 1 Universaldienstrichtlinie (UDRL), in Bezug auf die nach diesem Artikel auferlegten Verpflichtungen gegebenfalls ein angemessenes Entgelt festzulegen, sei bei der Umsetzung der Richtlinie kein Gebrauch gemacht worden. Die Befugnis der Mitgliedstaaten zur Auferlegung von Übertragungspflichten finde nach Art. 31 Abs. 1 Satz 1 UDRL dort ihre Grenze, wo die Erfüllung dieser Pflicht den Unternehmen, die für die öffentliche Verbreitung von Hörfunk- oder Fernsehrundfunkkanälen genutzte elektronische Kommunikationsnetze betreiben, nicht zumutbar wäre. Ein Anspruch der Klägerin gegen einen öffentlich-rechtlichen Rundfunkveranstalter auf den Abschluss eines entgeltlichen Einspeisungsvertrages käme unter dem Gesichtspunkt einer unionsrechtskonformen Auslegung der nationalen rundfunkrechtlichen Regelungen in Betracht, wenn nach den konkreten Umständen des Einzelfalles anzunehmen wäre, dass die Beigeladene unzumutbar belastet würde, wenn sie die Pflicht zur Übertragung der Programme des öffentlich-rechtlichen Rundfunkveranstalters erfüllen müsste, ohne dafür von diesem das bisher gezahlte Entgelt verlangen zu können (BGH, a.a.O., juris Rn. 23 - 25).
Der Bundesgerichtshof stellt weiter fest, dass sich auch aus Art. 14, 12 GG nicht ergibt, dass der Beigeladenen ein Anspruch gegen den öffentlich-rechtlichen Rundfunkveranstalter auf einen erneuten Abschluss des bisherigen Einspeisevertrages zusteht. Die Übertragungspflicht diene der Erhaltung und Sicherstellung eines vielfältigen Programmangebotes und verfolge damit ein Ziel, das im Allgemeininteresse liege. Der Beigeladenen werde durch das Gesetz lediglich die Pflicht auferlegt, bestimmte Kapazitäten des von ihr betriebenen Kabelnetzes für die Übertragung im Einzelnen bestimmter Fernseh- und Rundfunkprogramme, insbesondere der beitragsfinanzierten Programme der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten, zur Verfügung zu stellen. Das Gesetz bestimme dabei zwar nicht, dass hierfür ein Entgelt zu zahlen sei, erst recht lege es die Höhe eines Entgeltes nicht fest. Es bestimme aber auch nicht, dass die Kabelnetzbetreiber die Programmsignale unentgeltlich übertragen müssen. Nach der gesetzlichen Regelung bleibe es vielmehr - weiterhin - den Beteiligten überlassen, die angemessenen Bedingungen der Einspeisung der Programmsignale, mit der die Programmanbieter ihre Verbreitungspflicht und die Kabelnetzbetreiber ihre Übertragungspflicht erfüllen, vertraglich festzulegen. Dabei könnten sie auch berücksichtigen, dass die Programmanbieter die Programmsignale unentgeltlich bereitstellen und der Beigeladenen die Möglichkeit eröffnen, sie kommerziell zu verwerten. Unter diesen Umständen sei nichts dafür ersichtlich, dass der Beigeladenen die Erfüllung der gesetzlichen Pflicht zur Übertragung der Programmsignale der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalt nur dann zuzumuten sein sollte, wenn ein Einspeisevertrag geschlossen wird, der vorsehe, dass ihr für die Übertragung der Signale weiterhin das bislang vereinbarte Entgelt gezahlt werde (BGH, a.a.O., Rn. 28 - 30). Abschließend hat der BGH zur Rechtslage darauf hingewiesen, dass aus den Regelungen des Rundfunkstaatsvertrages nicht abgeleitet werden kann, dass eine Verpflichtung der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten, die Einspeisung und Übertragung ihrer Programme durch die Klägerin zu vergüten, von vornherein ausscheidet. Der Gesetzgeber habe diese Regelungen zu einer Zeit geschaffen, zu der zwischen den großen Kabelnetzbetreibern und den öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten Einspeiseverträge bestanden haben. Er habe sich in dieser Situation darauf beschränkt, einerseits im öffentlichen Interesse die Pflicht der Kabelnetzbetreiber zur Übertragung der gebührenfinanzierten Programme gesetzlich abzusichern (§ 52 b RStV) und andererseits festzuschreiben, dass die Programmanbieter durch ein für die Verbreitung des Programmsignals zahlendes Entgelt nicht unbillig behindert oder diskriminiert werden dürfen (§ 52 d RStV). Aus diesen Regelungen könne keine Verpflichtung der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten hergeleitet werden, die Einspeiseverträge zu den bisherigen Konditionen fortzuführen. Ihnen könne aber auch nicht entnommen werden, dass eine Verpflichtung der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten der Beigeladenen ein Entgelt für die Einspeisung und Übertragung des Programmsignals zu teilen, von vorneherein ausscheide. Die gesetzliche Pflicht zur Einspeisung und Übertragung bestimmter gebührenfinanzierter Programme sei im öffentlichen Interesse geschaffen worden. Sie solle sicherstellen, dass die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten ihrem Grundversorgungsauftrag nachkommen können, diene jedoch nicht dazu, diese wirtschaftlich zu begünstigen. Die Einspeisung habe daher zu angemessenen Bedingungen zu erfolgen, deren Festlegung den Beteiligten obliege. Verhandlungen hierüber könnten auf Seiten der Programmanbieter von den öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten gemeinsam geführt werden (vgl. BGH a.a.O., Rn. 66).
Diese Auslegung der Vorschriften des Rundfunkstaatsvertrages ist nach Auffassung der Kammer übertragbar auf die Auslegung des Art. 36 Abs. 1 BayMG, zumal der BGH dieses in Bezug auf § 52 d RStV ausdrücklich festgestellt hat (BGH a.a.O., juris Rn. 21). Die gesetzliche Pflicht zur Ausstrahlung der in Art. 36 Abs. 1 S. 1 BayMG genannten öffentlich-rechtlichen Programme dient primär der Vielfaltssicherung und der Erfüllung des Grundversorgungsauftrages der öffentlich-rechtlichen Anstalten. Sie ist unabhängig davon, ob den Antragsteller eine Vergütungspflicht trifft. Daher ist im vorliegenden Fall nicht entscheidungserheblich, ob Art. 36 Abs. 1 BayMG dem Antragsteller einen Anspruch auf unentgeltliche Einspeisung einräumt oder nicht. Es liefe auch die mit der Einspeisungspflicht beabsichtigte Vielfaltsicherung ins Leere, wenn die Kabelnetzbetreiber zur Durchsetzung ihrer Ansprüche Programme mit Must-carry-Status so lange nicht in ihre Netze einspeisen dürften, bis eine Einigung über Einspeisebedingungen, insbesondere die Höhe des Entgelts erzielt worden ist. Diejenigen Kabelbenutzer, die ihre Programme nur analog empfangen, wären vom Empfang öffentlich-rechtlicher Programme in dieser Zeit abgeschnitten.
Allein die oben dargestellte Auslegung entspricht auch den vom Bundesverfassungsgericht aufgestellten Anforderungen an die gesetzliche Ausgestaltung der Rundfunkordnung zur Sicherung der Rundfunkfreiheit im Sinne des Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts gehört die Sicherung der Funktionsfähigkeit des öffentlich-rechtlichen Rundfunks unter Einschluss seiner bedarfsgerechten Finanzierung zur Gewährleistung der Rundfunkfreiheit in der dualen Rundfunkordnung. Die Rundfunkfreiheit dient der freien, individuellen und öffentlichen Meinungsbildung. Der in Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG enthaltene Auftrag zur Gewährleistung der Rundfunkfreiheit zielt auf eine Ordnung, die sicherstellt, dass die Vielfalt der bestehenden Meinungen im Rundfunk in möglichster Breite und Vollständigkeit Ausdruck findet (vgl. BVerfGE 57, 295, 319; 73, 118, 152 f; 90, 60, 88; 114, 371, 387 ff; 119, 181, 214). Bei einer Steuerung des Verhaltens der Rundfunkveranstalter allein über den Markt ist das für die Funktionsweise einer Demokratie besonders wichtige Ziel der inhaltlichen Vielfalt gefährdet (BVerfGE 119, 181, 216). Wie der Gesetzgeber die Aufgabe zur Gewährleistung der Rundfunkfreiheit angesichts der Besonderheiten des jeweiligen Bereichs im Einzelnen erfüllt, ist Sache seiner politischen Entscheidung. Seine Gestaltungsfreiheit endet dort, wo die gesetzliche Regelung zwingende Anforderungen des Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG außer Acht lässt (BVerfGE 114, 371, 387). Auch der Must-carry-Status dient der Sicherung der Rundfunkfreiheit und der Informationsfreiheit der Kabelnetzkunden und gilt daher uneingeschränkt. Ob und inwieweit urheberrechtlich ein Kontrahierungszwang besteht, ist rundfunkrechtlich nicht von Bedeutung und obliegt der Entscheidung durch die dafür zuständigen ordentlichen Gerichte; sie lässt die öffentlich-rechtliche Verbreitungspflicht unberührt.
Der Must-carry-Status erschöpft sich nach Ansicht der Kammer nicht darin, dass die Beigeladene lediglich dazu verpflichtet ist, Kanäle im gesetzlich vorgeschriebenen Umfang im Kabelnetz vorzuhalten und dem Antragsteller ein Angebot zu unterbreiten. Rundfunkrechtlich ist eine Verpflichtung zum Vertragsabschluss nicht ersichtlich. Wird in dem beim OLG München nach der Zurückverweisung durch den BGH anhängigen Rechtstreit die Wirksamkeit der Kündigung des Einspeisevertrages zum 31. Dezember 2012 bestätigt, ist davon auszugehen, dass der Antragsteller sein Programmsignal der Beigeladenen unentgeltlich zum Empfang zur Verfügung stellt, wie dies beim Besitzer einer Antennenanlage oder einer Satellitenempfangsanlage der Fall ist. Er fragt nach eigenem Vortrag keine Telekommunikationsdienstleistung der Beigeladenen nach. 2.1.3 Der der Antragsgegnerin in Art. 16 Abs. 1 Satz 1 BayMG eingeräumte Ermessensspielraum ist im vorliegenden Fall auf Null reduziert. Nach Art. 16 Abs. 1 Satz 1 BayMG steht der Erlass einer Anordnung im Einzelfall grundsätzlich im Ermessen der Antragsgegnerin. Der Umfang ihres Ermessens, insbesondere ob ihr ein Entschließungsermessen oder Auswahlermessen zusteht, hängt jeweils davon ab, welcher Rechtsakt Gegenstand ihrer Ermessensausübung sein soll. Im vorliegenden Fall ließe jede andere Entscheidung als die Verpflichtung der Beigeladenen, gemäß Art. 36 Abs. 1 Satz 1 BayMG das Programm … einzuspeisen, die Vorgaben des Art. 36 Abs. 1 Satz 1 BayMG leerlaufen. Dafür spricht auch die Bestimmung in Art. 36 Abs. 1 Satz 4 BayMG, wonach die Antragsgegnerin nach Setzung einer angemessenen Frist unmittelbar über die Kabelnetzbelegung entscheidet, wenn der Betreiber der Kabelanlage die vorgegebenen Kriterien nicht einhält. Nachdem sich die Anordnung allein gegen die Beigeladene als Adressaten richtet, kommt entgegen der Auffassung der Beigeladenen die Einschaltung der Rechtsaufsichtsbehörde des Antragstellers nicht in Betracht.
2.1.4 Dem Antragsteller steht auch ein Anspruch gegen die Antragsgegnerin auf Erlass der streitgegenständlichen Anordnung zu. Räumt das materielle oder das Verfahrensrecht der Behörde ein Ermessen ein, so steht demjenigen ein subjektives Recht auf fehlerfreie Ermessensausübung zu, dessen rechtlichen Interessen die fragliche Vorschrift zumindest auch zu dienen bestimmt ist. Ob das der Fall ist, ist nach den allgemeinen Regeln der Schutznormtheorie zu entscheiden. Gibt es nur eine rechtlich mögliche Entscheidung im Sinne eines bei der Ermessensentscheidung zu gewichtenden Rechts, so geht es nicht mehr um einen Anspruch auf die fehlerfreie Ermessensausübung, sondern um das fragliche Recht selbst (Happ in Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 42 Rn. 127). Nach der Schutznormtheorie muss die in Frage stehende Rechtsnorm zwingend sein, sie muss ausschließlich oder zumindest neben dem öffentlichen Interesse auch Individualinteressen zu dienen bestimmt sein und schließlich die Rechtsmacht verleihen, das Individualinteresse durchzusetzen (Happ in Eyermann, a.a.O., § 42 Rn. 86).
Art. 36 Abs. 1 Satz 1 BayMG ist zu Gunsten des Antragstellers drittschützend. Die Vorschrift enthält zwar nach ihrem Wortlaut keine Anspruchsgrundlage zugunsten des Antragstellers. Nach Art. 1 Abs. 3 BayMG findet das Bayerische Mediengesetz nur Anwendung, wenn dies ausdrücklich bestimmt ist. Die verfassungskonforme Auslegung von Art. 36 Abs. 1 Satz 1 BayMG ergibt, dass diese Vorschrift Ausfluss und Konkretisierung des Grundrechts auf Rundfunkfreiheit nach Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG und Art. 111a BV ist. Träger dieses Grundrechts sind alle natürlichen und juristischen Personen sowie Personenvereinigungen, die eigenverantwortlich Rundfunk veranstalten und verbreiten. Dazu gehören die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten (Jarass/Pieroth, GG, 13. Aufl. 2014, Art. 5 GG Rn. 53 m.w.N.). Der Schutzbereich dieses Grundrechts reicht von der Beschaffung der Informationen bis zur Verbreitung der Nachricht und Meinung und umfasst auch die Verbreitung des jeweiligen Programms über Kabelnetze (BVerfGE 83, 238, 299; BayVGH, U.v. 22.10.1997 - 7 N 96.3279 - ZUM-RD 1998, 22, 25).
Dieses Grundrecht verschafft dem Antragsteller auch einen Anspruch gegen die Antragsgegnerin auf Erlass der getroffenen Anordnung, denn diese hat nicht nur im öffentlichen Interesse tätig zu werden. Der Antragsteller hat keine andere rechtliche Möglichkeit, die Beigeladene zur Einspeisung des Programms in das analoge Kabelnetz zu zwingen. Eine Anspruchsgrundlage des Antragstellers unmittelbar gegen die Beigeladene, der klageweise unmittelbar gegen diese durchsetzbar wäre, ist nicht ersichtlich. Hoheitliche Befugnisse gegenüber der Beigeladenen hat allein die Antragsgegnerin nach dem Bayerischen Mediengesetz, nicht jedoch der Antragsteller als öffentlich-rechtliche Anstalt. Letztlich ist es Aufgabe des zuständigen Gesetzgebers, die Entgeltpflicht für die erbrachten Leistungen zu regeln.
2.1.5 Stellt man angesichts der schwierigen Rechtsfragen auf eine reine Interessenabwägung anhand der Entscheidungsfolgen ab, so fällt diese ebenfalls zu Gunsten des Antragstellers aus. Droht ohne den Erlass der einstweiligen Anordnung, dass das Programm … nicht mehr im analogen Kabel in Bayern verbreitet wird, könnte das bei einem Obsiegen des Antragstellers im Hauptsacheverfahren nicht mehr rückgängig gemacht werden. Der Antragsteller wäre bis zum rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens über Jahre hinaus daran gehindert, seinen Grundrechtsbeachtungsanspruch auf Programmautonomie insoweit wahrzunehmen, als das Programm im analogen Kabel nicht empfangen werden kann. Sollte sich dagegen im Hauptsacheverfahren herausstellen, dass der Antragsteller das Programm nicht unentgeltlich einspeisen darf, könnte der Antragsteller ohne weiteres zu entsprechenden finanziellen Leistungen verpflichtet werden. Dessen Zahlungsfähigkeit steht bei einer öffentlich-rechtlichen Anstalt nicht in Frage.
2.2 Ein Anordnungsgrund ist vorliegend zu bejahen, denn die Angelegenheit ist dringlich. Die Antragsgegnerin hat mit dem angefochtenen Bescheid der Beigeladenen auf deren Anzeige vom 20. Oktober 2014 bestätigt, dass die Beendigung der Einspeisung von … in analoger Technik in ihren Kabelanlagen in Bayern medienrechtlich unbedenklich ist. Die Beigeladene hat gegenüber dem Gericht zugesagt, die analoge Einspeisung von … nicht vor einer Entscheidung des Gerichts über den streitgegenständlichen Antrag zu beenden, widersetzt sich jedoch dem streitgegenständlichen Antrag. Damit liegt die Dringlichkeit einer vorläufigen Regelung bis zu einer Entscheidung der Hauptsache auf der Hand.
2.3 Im vorliegenden Fall ist auch eine Ausnahme vom Grundsatz, dass eine vorläufige Regelung die Hauptsache nicht vorwegnehmen darf, gerechtfertigt. Das Gericht darf im Grundsatz nur die Lage offen halten, um zu vermeiden, dass das Recht bis zu einer Klärung im Hauptsacheprozess untergeht oder seine Durchsetzung wegen des Zeitablaufes mit wesentlichen Nachteilen verbunden ist (Happ in Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 123 Rn. 66a). Auch wenn eine begehrte einstweilige Anordnung die Hauptsache zumindest für einen gewissen Zeitraum vorwegnimmt, kann im Einzelfall das verfassungsrechtlich fundierte Rechtsschutzinteresse des Antragstellers ihren Erlass gebieten, nämlich wenn schwere und unzumutbare Nachteile drohen, insbesondere wenn eine Korrektur in der Hauptsache ausscheidet. Maßgeblich ist mithin eine Interessenabwägung (Wollenschläger in Gärditz, VwGO, 2013, § 123 VwGO Rn. 126). Würde das Programm … bis zu einer Klärung der Streitfragen im Kabelnetz der Beigeladenen nicht in analoger Technik eingespeist, wäre dies für den betroffenen Nutzerkreis nicht nachholbar. Die Interessenabwägung spricht, wie bereits oben dargestellt, zu Gunsten des Antragstellers.
Nach alledem war dem Antrag mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 1 VwGO stattzugeben. Da die Beigeladene ihrerseits Antrag auf Abweisung des Eilantrags gestellt hat und damit unterlegen ist, waren die Kosten zwischen ihr und der Antragsgegnerin hälftig aufzuteilen, § 154 Abs. 3, § 159 S. 1 VwGO i.V.m. § 100 ZPO.
Zwischen den unterlegenen Beteiligten findet ein Kostenausgleich nicht statt.
Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf § 53 Abs. 3 Nr. 1, § 52 Abs. 1 des Gerichtskostengesetzes. Der Festsetzung wurde ein Jahresbetrag des nach dem gekündigten Vertrag geschuldeten monatlichen Nettoentgelts für die analoge Einspeisung von … in Bayern von monatlich 39.000,-- EUR zugrunde gelegt.
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