I. 1 Die Verfassungsbeschwerde richtet sich gegen den Beschluss des Bayerischen Verwaltungsgerichts München vom 30. Juli 2015 Az. M 17 E 15.126 im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes, der die vorläufige Verpflichtung der Beschwerdeführerin zur Einspeisung des Programms ARD-alpha (bis zum 28. Juni 2014 BR-alpha) in ihr analoges Kabelnetz betrifft, und gegen den diese Entscheidung bestätigenden Beschluss des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 3. März 2016 Az. 7 CE 15.1741.
2 1. Die Beschwerdeführerin speist in ein von ihr betriebenes Breitbandkabelnetz unter anderem Fernsehprogrammsignale des Bayerischen Rundfunks ein und verbreitet diese in analoger und digitaler Übertragungstechnik. Einzelheiten waren in einem zwischen der Beschwerdeführerin und den öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten im Jahr 2008 geschlossenen Einspeisungsvertrag geregelt, der unter anderem eine Vergütung für die Einspeisung und Weiterverbreitung vorsah. Mit Wirkung zum 1. Januar 2013 kündigten die Rundfunkanstalten diesen Vertrag. Ein Nachfolgevertrag ist bisher nicht zustande gekommen.
3 Mit Schreiben vom 20. Oktober 2014 zeigte die Beschwerdeführerin der Bayerischen Landeszentrale für neue Medien ihre Absicht an, die analoge Einspeisung des Programms ARD-alpha in ihren Kabelanlagen in Bayern zu beenden, und beantragte die Bestätigung der medienrechtlichen Unbedenklichkeit dieser Maßnahme. Sie sei zur Einspeisung der in Art. 36 Abs. 1 Satz 1 BayMG genannten Programme (sog. Must-Carry-Programme) nur gegen angemessene Vergütung verpflichtet, die der Bayerische Rundfunk jedoch ablehne.
4 Mit Bescheid vom 8. Januar 2015 bestätigte die Landeszentrale der Beschwerdeführerin, die beabsichtigte Beendigung der Einspeisung sei medienrechtlich unbedenklich. Der Bayerische Rundfunk habe keinen Anspruch auf unentgeltliche Einspeisung von Must-Carry-Programmen. Mit dem Abschluss eines Einspeisungsvertrags zwischen der Beschwerdeführerin und dem Bayerischen Rundfunk werde die Unbedenklichkeitsbestätigung unwirksam. Über die gegen diesen Bescheid erhobene Klage des Bayerischen Rundfunks hat das Verwaltungsgericht, das die Beschwerdeführerin zu diesem Verfahren beigeladen hat, noch nicht entschieden (Az. M 17 K 15.121).
5 2. Auf Antrag des Bayerischen Rundfunks verpflichtete das Verwaltungsgericht die Landeszentrale mit dem angegriffenen Beschluss vom 30. Juli 2015, die zu diesem Verfahren ebenfalls beigeladene Beschwerdeführerin vorläufig bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung im Hauptsacheverfahren durch eine für sofort vollziehbar zu erklärende Anordnung anzuweisen, das Programm ARD-alpha in ihr analoges Kabelnetz einzuspeisen und an die angeschlossenen Haushalte und nachgelagerten Netze weiterzuverbreiten. Der Must-Carry-Status von BR-alpha setze sich bei ARD-alpha fort. Die Kabelnetzbetreiber seien kraft Gesetzes verpflichtet, die in Art. 36 Abs. 1 Satz 1 BayMG aufgeführten öffentlich-rechtlichen Rundfunkprogramme in ihre analogen Kabelanlagen in Bayern einzuspeisen. Diese Verpflichtung diene der Sicherung der Vielfalt und der Erfüllung des Grundversorgungsauftrags der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten und bestehe unabhängig von einem etwaigen Vergütungsanspruch für die Einspeisung und einer diesbezüglichen vertraglichen Vereinbarung.
6 Die Landeszentrale wies die Beschwerdeführerin daraufhin mit Bescheid vom 26. August 2015 an, das Programm ARD-alpha bis zu einer rechtskräftigen Hauptsacheentscheidung in ihr analoges Kabelnetz einzuspeisen und an die angeschlossenen Haushalte und nachgelagerten Netze weiterzuverbreiten. Über die hiergegen erhobene Klage der Beschwerdeführerin, die das Programm nach wie vor in ihr analoges Kabelnetz einspeist und weiterverbreitet, hat das Verwaltungsgericht noch nicht entschieden (Az. M 17 K 15.4298).
7 Die gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 30. Juli 2015 erhobenen Beschwerden der Landeszentrale und der Beschwerdeführerin wies der Verwaltungsgerichtshof mit dem angegriffenen Beschluss vom 3. März 2016 zurück. Für den Betreiber einer Kabelanlage, der Fernsehprogramme in analoger Technik verbreite, bestehe die Verpflichtung zur Einspeisung öffentlich-rechtlicher Fernsehprogramme, die auf gesetzlicher Grundlage für Bayern veranstaltet würden (Art. 36 Abs. 1 Satz 1 BayMG), unabhängig von einer (vorherigen) Vereinbarung mit dem Rundfunkveranstalter über die Zahlung einer angemessenen Vergütung. Dies gelte auch für das Spartenprogramm des Bayerischen Rundfunks mit dem Schwerpunkt Bildung unter dem geänderten Namen ARD-alpha. Die Frage, ob und gegebenenfalls in welcher Höhe die Beschwerdeführerin vom Bayerischen Rundfunk für die Einspeisung und Weiterverbreitung ein Entgelt verlangen könne, müsse aufgrund einer Bewertung der beiderseitigen (werthaltigen) Leistungen beantwortet werden, die zunächst den Beteiligten selbst obliege und - im Fall der Nichteinigung - notfalls gerichtlich zu klären sei.
8 Mit Beschluss vom 22. April 2016 Az. 7 CE 16.563 wies der Verwaltungsgerichtshof die Anhörungsrüge der Beschwerdeführerin gegen den Beschluss vom 3. März 2016 zurück.
II. 9 1. Mit ihrer am 9. Mai 2016 eingegangenen Verfassungsbeschwerde rügt die Beschwerdeführerin die Verletzung ihrer Berufsfreiheit (Art. 101 BV), ihres Eigentums (Art. 103 Abs. 1 Alt. 1 BV) und ihres Grundrechts auf rechtliches Gehör (Art. 91 Abs. 1 BV).
10 Sie werde durch die angegriffenen Entscheidungen ohne gesetzliche Ermächtigungsgrundlage zur unentgeltlichen Erbringung von Dienstleistungen gezwungen. Es habe langjähriger Praxis entsprochen, dass sie die Programme der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten auf der Basis eines Vertrags einspeise und weiterverbreite, dessen Wiederabschluss der Bayerische Rundfunk nunmehr verweigere. Indem das Verwaltungsgericht und der Verwaltungsgerichtshof eine Verpflichtung zur vertrags- und entgeltlosen Programmverbreitung ausgesprochen hätten, werde der Beschwerdeführerin jegliches private Zurückbehaltungsrecht genommen und damit die ihr gesetzlich zugedachte Verhandlungsposition bei der Festlegung der Einspeisungsbedingungen vernichtet. Hierdurch würden ihr erhebliche Einbußen drohen. Die angegriffenen Entscheidungen hätten das Vorbringen der Beschwerdeführerin zur fehlenden Ermächtigungsgrundlage für eine vertrags- und entgeltlose Inanspruchnahme nicht berücksichtigt und nähmen das Hauptsacheverfahren vorweg. Sie sehe sich bereits Ansprüchen anderer Programmveranstalter auf medienrechtliche Gleichbehandlung ausgesetzt. Die materielle Beschwer durch das Ergebnis des Verfahrens im vorläufigen Rechtsschutz lasse sich im nachfolgenden Hauptsacheverfahren nicht mehr ausräumen. Es sei ihr daher nicht zumutbar, dessen Ausgang abzuwarten, zumal sich das Verwaltungsgericht und der Verwaltungsgerichtshof durch die angegriffenen Entscheidungen bereits abschließend positioniert hätten.
11 2. Das Bayerische Staatsministerium des Innern, für Bau und Verkehr hält die Verfassungsbeschwerde für unzulässig.
III. 12 Die Verfassungsbeschwerde ist unter dem Gesichtspunkt der Subsidiarität unzulässig.
13 1. Die Verfassungsbeschwerde ist als letzter außerordentlicher Rechtsbehelf nur zulässig, wenn sie erforderlich ist, um effektiven verfassungsgerichtlichen Rechtsschutz sicherzustellen. Die angefochtenen Beschlüsse des Verwaltungsgerichts vom 30. Juli 2015 und des Verwaltungsgerichtshofs vom 3. März 2016 sind im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nach § 123 VwGO ergangen. Gegenstand der Verfassungsbeschwerde kann zwar grundsätzlich auch eine gerichtliche Entscheidung im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes sein, wenn sie bereits unmittelbar in verfassungsmäßig geschützte Rechte eingreift. Nach ständiger Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofs ist jedoch eine Verfassungsbeschwerde, die sich gegen eine Entscheidung im vorläufigen Rechtsschutzverfahren wendet, im Hinblick auf den Grundsatz der Subsidiarität unzulässig, wenn dem Beschwerdeführer zugemutet werden kann, die gerügte Verletzung verfassungsmäßiger Rechte im Hauptsacheverfahren geltend zu machen oder wenn und soweit sonst ohne Inanspruchnahme des Verfassungsgerichtshofs eine andere Möglichkeit besteht, die gerügte Rechtsverletzung zu verhindern, zu beseitigen oder im praktischen Ergebnis dasselbe zu erreichen. Dem entsprechend lässt der Verfassungsgerichtshof Verfassungsbeschwerden gegen letztinstanzliche Entscheidungen in Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nur dann zu, wenn der Beschwerdeführer die Verletzung subjektiver verfassungsmäßiger Rechte gerade durch die Entscheidung über den vorläufigen Rechtsschutz geltend macht und wenn der entstehende Nachteil durch das Hauptsacheverfahren oder auf andere Weise nicht oder nicht mehr ausreichend ausgeräumt werden kann (ständige Rechtsprechung; vgl. VerfGH vom 17.1.1991 VerfGHE 44, 1/3; vom 12.4.2002 VerfGHE 55, 53/55; vom 24.1.2007 - Vf. 50-VI-05 - juris Rn. 42; vom 30.5.2016 -Vf. 58-VI-15 - juris Rn. 30; vgl. auch BVerfG vom 29.6.2016 NVwZ-RR 2016, 846 Rn. 7 f.).
14 2. Nach diesen Grundsätzen ist die Beschwerdeführerin auf die Geltendmachung ihrer Rügen im fachgerichtlichen Hauptsacheverfahren zu verweisen.
15 a) Die Beschwerdeführerin hat in ihrer Verfassungsbeschwerde und in den verwaltungsgerichtlichen Verfahren erklärt, sie wehre sich nicht grundsätzlich dagegen, das Programm ARD-alpha weiterhin in ihr analoges Kabelnetz einzuspeisen. Ihr primäres Begehren geht dahin, hierfür vom Bayerischen Rundfunk wie vor der Kündigung des Einspeisungsvertrags ein Entgelt zu erhalten. Insoweit nehmen die angegriffenen Entscheidungen die Hauptsache jedoch nicht vorweg. Das Verwaltungsgericht bejaht eine gesetzliche Verpflichtung der Beschwerdeführerin zur Einspeisung der in Art. 36 Abs. 1 Satz 1 BayMG aufgeführten Rundfunkprogramme in ihre analogen Kabelanlagen in Bayern ausdrücklich unabhängig davon, ob den Bayerischen Rundfunk insoweit eine Vergütungspflicht trifft. Auch der Verwaltungsgerichtshof lässt offen, „ob und gegebenenfalls in welcher Höhe" die Beschwerdeführerin „den von ihr begehrten - und gegebenenfalls noch nachträglich zu realisierenden - Anspruch auf angemessene Vergütung für diese Leistung" gegenüber dem Bayerischen Rundfunk geltend machen kann. Die Klärung dieser Frage obliege zunächst den Beteiligten selbst und bedürfe im Fall der Nichteinigung notfalls der gerichtlichen Klärung. Die gesetzliche Verpflichtung zur Einspeisung bestehe jedoch unabhängig von einer (vorherigen) Vereinbarung mit dem Rundfunkveranstalter über die Vergütung.
16 b) Die angegriffenen Entscheidungen, die das Vorbringen der Beschwerdeführerin zur nach deren Auffassung fehlenden Ermächtigungsgrundlage für den Eingriff erkennbar berücksichtigt haben, verpflichten die Beschwerdeführerin somit nicht dazu, ihre Leistung unentgeltlich zu erbringen. Vielmehr lassen sie die Frage der Vergütung durch den Bayerischen Rundfunk ausdrücklich offen und stützen die vorläufige Verpflichtung der Beschwerdeführerin, das Programm ARD-alpha in ihr analoges Kabelnetz einzuspeisen und an die angeschlossenen Haushalte und nachgelagerten Netze weiterzuverbreiten, ausschließlich darauf, dass andernfalls der Bayerische Rundfunk seinen Grundversorgungsauftrag zur Sicherung der Meinungsvielfalt nicht erfüllen könne. Die Must-Carry-Regelung des Art. 36 BayMG für analogen Empfang, die im Hinblick auf die zunehmende Digitalisierung der Kabelnetze mit Ablauf des 31. Dezember 2018 außer Kraft tritt (Art. 41 Abs. 2 Nr. 3 BayMG), sollte insbesondere für eine ausgewogene Belegung mit öffentlich-rechtlichen und privaten Programmen sorgen (LT-Drs. 17/9548 S. 8). Könnten die Betreiber von Kabelanlagen die Einspeisung öffentlich-rechtlicher Programme mit Must-Carry-Status zur Durchsetzung ihrer Ansprüche bis zu einer Einigung über die Einspeisebedingungen, insbesondere über die Höhe des Entgelts, verweigern, hätten Kabelnutzer ohne digitalen Empfang in dieser Zeit im Widerspruch zur Zielsetzung des Art. 36 BayMG keinen Zugang zu diesen Programmen.
17 c) Die Frage, ob und gegebenenfalls in welcher Höhe Betreiber von Kabelanlagen für die Einspeisung und Weiterverbreitung öffentlich-rechtlicher Fernsehprogramme mit Must-Carry-Status einen Vergütungsanspruch gegen die Rundfunkanstalten haben, ist in Art. 36 Abs. 1 Satz 1 BayMG nicht geregelt und auch in der fachgerichtlichen Rechtsprechung noch nicht abschließend geklärt. Der Bundesgerichtshof hat zwar das Recht der Rundfunkanstalten, die bisherigen Verträge mit den Kabelanlagenbetreibern zu kündigen, bestätigt. Es bestehe keine Verpflichtung zur Fortsetzung dieser Verträge oder zum Wiederabschluss zu unveränderten Bedingungen. Eine Kontrahierungspflicht lasse sich den Regelungen des Rundfunkrechts nicht entnehmen. Eine Verpflichtung der Rundfunkanstalten zur Vergütung für die Einspeisung und Übertragung scheide jedoch nicht von vornherein aus. Die Einspeisung verschaffe sowohl den Kabelnetzbetreibern als auch den Rundfunkanstalten erhebliche Vorteile und habe zu angemessenen Bedingungen zu erfolgen, deren Festlegung den Beteiligten obliege. Es sei den öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten trotz der gesetzlichen Übertragungspflicht der Kabelnetzbetreiber nicht verwehrt, mit diesen einen entgeltlichen Einspeisungsvertrag abzuschließen. Für die Frage, ob und gegebenenfalls in welcher Höhe der Kabelnetzbetreiber für die Einspeisung und Übertragung des Programmsignals ein Entgelt verlangen könne, komme es maßgeblich darauf an, in welchem Verhältnis die Werte der beiderseitigen Leistungen nach der Beurteilung des Marktes oder eines Vergleichsmarktes stehen (BGH vom 16.6.2015 BGHZ 205, 354 Rn. 69; vom 12.4.2016 - KZR 31.14 - juris Rn. 59).
18 d) Auch in der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung steht die Klärung einer etwaigen Vergütungspflicht für die Einspeisung und Weiterverbreitung von Must-Carry-Programmen noch aus. Dem Bundesverwaltungsgericht zufolge ist für Klagen von Kabelanlagenbetreibern auf Feststellung der Pflicht von Rundfunkanstalten zur Vereinbarung eines Entgelts als Gegenleistung für die Verbreitung von Fernsehprogrammen mit Must-Carry-Status der Verwaltungsrechtsweg eröffnet (BVerwG vom 4.3.2015 NVwZ 2015, 991; ebenso u. a. BayVGH vom 6.10.2014 ZUM 2015, 268; OVG Hamburg vom 8.10.2014 ZUM 2015, 352). Zwar hat das Verwaltungsgericht München die entsprechende Klage eines anderen Kabelanlagenbetreibers als unzulässig abgewiesen, weil das erforderliche Feststellungsinteresse fehle und die Feststellungsklage gegenüber der Klage auf Zahlung von Einspeiseentgelten subsidiär sei. Diese vor den Zivilgerichten mögliche Leistungsklage gewähre effektiveren Rechtsschutz und sei damit vorrangig. Über die Höhe des Einspeiseentgelts könne das Verwaltungsgericht mangels Zuständigkeit für die inhaltliche Prüfung zivilrechtlicher Verträge grundsätzlich nicht entscheiden (VG München vom 7.5.2015 - M 17 K 13.1925 - juris; ebenso OVG Rheinland-Pfalz vom 28.7.2016 - 2 A 10343.16 - juris). Allerdings hat der Bayerische Verwaltungsgerichtshof die Berufung des unterlegenen Kabelanlagenbetreibers gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts München mit Beschluss vom 13. Juli 2016 Az. 7 ZB 15.1427 wegen besonderer tatsächlicher und rechtlicher Schwierigkeiten zugelassen. Dieses Verfahren ist noch anhängig.
19 e) Es ist der Beschwerdeführerin auch nicht wegen der Verschlechterung ihrer Verhandlungsposition oder wegen Aussichtslosigkeit entsprechender Klagen unzumutbar, ihre Rechte hinsichtlich der begehrten Vergütung für die Einspeisung und Weiterverbreitung des Programms ARD-alpha in ihren Kabelanlagen in Bayern zunächst in den hierfür vorgesehenen zivil- und verwaltungsgerichtlichen Verfahren geltend zu machen. So hat etwa das Verwaltungsgericht Hamburg der Klage einer Kabelnetzbetreiberin auf Feststellung, dass sie nicht verpflichtet sei, öffentlich-rechtliche Must-Carry-Programme in digitaler Form unentgeltlich zu verbreiten, stattgegeben (Urteil vom 29.4.2015 ZUM-RD 2016, 330). Der Bayerische Verwaltungsgerichtshof hat sich hierzu noch nicht abschließend festgelegt. Der Beschwerdeführerin entstehen durch die vorläufige Verpflichtung zur Einspeisung und Weiterverbreitung des Programms ARD-alpha, die die Frage der Vergütung ausdrücklich offenlässt, auch keine irreparablen Schäden, die durch eine stattgebende Entscheidung im fachgerichtlichen Hauptsacheverfahren nicht mehr beseitigt werden könnten.
IV. 20 Das Verfahren ist kostenfrei (Art. 27 Abs. 1 Satz 1 VfGHG).
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