Verwaltungsgericht München Beschluss, 25. Nov. 2014 - M 16 K 14.3740

I.

Das Verfahren wird eingestellt.

II.

Die Klägerin und die Beklagte haben die Kosten des Verfahrens je zur Hälfte zu tragen. Die Zuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren war notwendig.

III.

Der Streitwert wird auf 20.000,- Euro festgesetzt.

Die Klägerin hat am 24. September 2014 die Hauptsache für erledigt erklärt. Die Beklagte hat der Erledigung am 22. August 2014 vorab zugestimmt.

Das Verfahren ist daher in entsprechender Anwendung des § 92 Abs. 3 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) einzustellen. Über die Kosten des Verfahrens ist gemäß § 161 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 1VwGO nach billigem Ermessen zu entscheiden. In der Regel entspricht es billigem Ermessen, demjenigen Beteiligten die Verfahrenskosten aufzuerlegen, der bei Fortsetzung des Verfahrens voraussichtlich unterlegen wäre (vgl. Schmidt in Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 161 Rn. 16).

Billigem Ermessen entspricht es im vorliegenden Fall, die Kosten des Verfahrens den Beteiligten je zur Hälfte aufzuerlegen.

Mit dem streitgegenständlichen Bescheid vom ... September 2006 untersagte die Beklagte der Klägerin auf der Grundlage von Art. 7 Abs. 2 Nr. 1 LStVG i. V. m. § 284 StGB die Annahme, Vermittlung und Veranstaltung von Sportwetten ohne die erforderliche Erlaubnis (Nr. 1), forderte sie auf, mit Ablauf des Tages der Zustellung die untersagten Tätigkeiten einzustellen (Nr. 2) und drohte ihr für den Fall der nicht fristgerechten Erfüllung der Verpflichtung an, die weitere Ausübung der illegalen Tätigkeit mit unmittelbarem Zwang zu unterbinden (Nr. 3). Dem hiergegen erhobenen Widerspruch der Klägerin half die Beklagte nicht ab und legte ihn mit Schreiben vom 24. Oktober 2006 der Regierung von ... vor, die hierüber nicht entschieden hat.

Bei der Kostenentscheidung ist nach § 161 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 2 VwGO der bisherige Sach- und Streitstand zu berücksichtigen. Der Kostenentscheidung ist damit die Sach- und Rechtslage zugrunde zu legen, die zum Zeitpunkt des Eintritts des erledigenden Ereignisses bestand (vgl. Neumann in Sodan/Ziekow, 4. Aufl. 2014, § 161 Rn. 83 m. w. N.). Dies ist hier die Sach- und Rechtslage am 30. Juni 2012. Denn erledigendes Ereignis ist der Umstand, an den die Beteiligten mit ihren übereinstimmenden Erledigungserklärungen anknüpfen (vgl. Neumann in Sodan/Ziekow, 4. Aufl. 2014, § 161 Rn. 83 m. w. N.). Die Beteiligten haben den Rechtsstreit im Hinblick darauf in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt, dass sich durch das Inkrafttreten des Ersten Staatsvertrags zur Änderung des Staatsvertrags zum Glücksspielwesen in Deutschland vom 30. Juni 2012 (GVBl S. 318) die Rechtslage geändert und die Beklagte dem durch eine nachträgliche Befristung des streitgegenständlichen Bescheids zum ... Juli 2012 Rechnung getragen hat (vgl. hierzu BayVGH, B. v. 18.9.2014 - 10 ZB 12.1484 - juris Rn. 5).

Hinsichtlich des Zeitraums bis zum Eintritt des erledigenden Ereignisses war die Anfechtungsklage zwar unzulässig, da sich die Untersagungsverfügung unabhängig von den Erklärungen der Beklagten für die Vergangenheit schon erledigt hatte. Grundsätzlich erledigen sich glücksspielrechtliche Untersagungsverfügungen als Dauerverwaltungsakte fortlaufend für die abgelaufenen Zeiträume. Dies lässt ihre gegenwärtige, sich täglich neu aktualisierende Wirksamkeit und damit auch ihre Anfechtbarkeit und Überprüfbarkeit im Hauptsacheverfahren unberührt. Änderungen der Rechtslage führen ebenfalls nicht zur Erledigung. Vielmehr ist die Untersagung anhand der jeweils aktuellen Rechtslage zu prüfen. Dass ihre Anfechtung sich regelmäßig nur auf eine Aufhebung des Verbots mit Wirkung ab dem Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung richten kann, stellt keine Rechtsschutzbeschränkung dar. Vielmehr trägt dies dem Umstand Rechnung, dass das Verbot in der Vergangenheit keine Regelungswirkung mehr entfaltet, die aufgehoben werden könnte. Im Ausnahmefall, etwa bei einer noch rückgängig zu machenden Vollziehung der Untersagung, bleibt diese wegen ihrer Titelfunktion als Rechtsgrund der Vollziehung rückwirkend anfechtbar (vgl. BVerwG, U. v. 16.5.2013 - 8 C 14/12 - juris Rn. 33). Eine Aufhebung solcher Verfügungen für vergangene Zeiträume könnte also nur dann begehrt werden, wenn der jeweilige Kläger insoweit noch beschwert wäre, d. h., wenn von dem Verwaltungsakt noch nachteilige Wirkungen für ihn ausgehen würden, etwa wenn der Bescheid die Rechtsgrundlage für noch rückgängig zu machende Vollstreckungsmaßnahmen bildet (vgl. auch BVerwG, B. v. 5.1.2012 - 8 B 62/11 - juris Rn. 13 f.). Solche nachteiligen Rechtswirkungen gingen hier zum Zeitpunkt der Erledigung des Rechtsstreits von der angegriffenen Untersagungsverfügung jedoch nicht aus, da eine Vollstreckung aus dem Bescheid nicht erfolgt ist.

Es ist allerdings zu bedenken, dass es der Klägerin bei Klageerhebung wohl unbenommen bleiben musste, das Anfechtungsbegehren nicht auf eine Aufhebung der Untersagungsverfügung hinsichtlich deren Wirkung für die Zukunft - d. h. mit Wirkung ex nunc ab dem Zeitpunkt einer gerichtlichen Entscheidung - zu beschränken. Auch nach Klageerhebung hätten sich Gründe ergeben können, die möglicherweise die Zulässigkeit der Anfechtung des streitgegenständlichen Bescheides für Zeiträume in der Vergangenheit - also vor der mündlichen Verhandlung - begründet hätten (z. B. Vollstreckungsmaßnahmen). Dies spricht dafür, dass der Klägerin die Möglichkeit zugestanden hätte, den Rechtsstreit in Bezug auf die Vergangenheit noch bis zum Zeitpunkt einer mündlichen Verhandlung für erledigt zu erklären. Es ist hier kein früheres erledigendes Ereignis festzustellen, welches der Klägerin Anlass geben hätte, bereits vor einer mündlichen Verhandlung eine Erledigterklärung abzugeben (vgl. BVerwG, B. v. 5.1.2012 - 8 B 62/11 - juris Rn. 13). Die Betriebseinstellung war im Hinblick auf das Untersagungsverfahren erfolgt, um eine zwangsweise Schließung zu vermeiden. Auch die Änderung der Rechtslage zum 1. Juli 2012 durch Inkrafttreten des Glücksspielstaatsvertrags war insoweit ohne Bedeutung; ohne Ergänzung der Ermessensausübung im Bescheid vom ... September 2006 ist dieser, wie nachstehend näher ausgeführt wird, rechtswidrig geblieben. Angesichts dieser Rechtsfragen, die hier nicht abschließend zu klären sind, erscheint eine hälftige Kostenteilung gerechtfertigt (vgl. in diesem Sinne auch Beschlüsse der Kammer jeweils v. 3.7.2014 - M 16 K 13.5891 und M 16 K 13.4958).

Im Falle der Abgabe einer Erledigterklärung der Hauptsache wären - soweit die Anfechtungsklage vergangene Zeiträume betraf - die Kosten insoweit der Beklagten auferlegt worden, da die Klage diesbezüglich voraussichtlich begründet war. Die Untersagungsverfügung wurde maßgeblich darauf gestützt, dass sich die Klägerin ohne Erlaubnis durch die Vermittlung von Sportwetten nach § 284 StGB strafbar mache. Aus den Ausführungen ist zu entnehmen, dass die Beklagte die Strafbarkeit maßgeblich aus dem staatlichen Sportwettenmonopol und dem Ausschluss der Erteilung von Erlaubnissen an Private herleitete. Die Beklagte hat im Schriftsatz vom 20. August 2014 auch mitgeteilt, dass die Tätigkeit der Klägerin aufgrund des damals gültigen Staatsmonopols untersagt worden sei. Die zum Zeitpunkt des Bescheidserlasses geltende Regelung in § 5 Abs. 4 des am 1. Juli 2004 in Kraft getretenen und bis 31. Dezember 2007 gültigen Lotteriestaatsvertrags vom 13. Februar 2004 - LottStV (GVBl S. 230) verstieß jedoch gegen das europarechtliche Kohärenzgebot (vgl. BVerwG, U. v. 20.6.2013 - 8 C 42/12 - juris). Die Untersagungsverfügung war damit jedenfalls ermessensfehlerhaft (Art. 40 BayVwVfG i. V. m. § 114 Satz 1 VwGO). Eine wegen der Anwendung der rechtswidrigen Monopolregelung ermessensfehlerhafte Untersagung kann auch nicht rückwirkend durch ein Nachschieben monopolunabhängiger Ermessenserwägungen gemäß § 114 Satz 2 VwGO geheilt werden (BVerwG, U. v. 20.6.2013 - 8 C 39/12 - juris Rn. 80).

Im Übrigen war das Aufhebungsbegehren, soweit es die Wirkung der Untersagungsverfügung ex nunc betraf, zum Zeitpunkt der Hauptsacheerledigung zulässig. Auch eine durch die Klägerin unter dem Druck des Bescheidserlasses vorgenommene Betriebseinstellung führt nicht zur Erledigung des streitgegenständlichen Bescheides für die Zukunft. Betriebsstättenbezogene Untersagungsverfügungen erledigen sich endgültig erst, wenn die Betriebsstätte endgültig aufgegeben wird (BVerwG, U. v. 20.6.2013 - 8 C 17/12 - juris Rn. 24). Hierfür bestehen jedoch keine hinreichenden Anhaltspunkte. Die Klägerin hatte auf eine entsprechende Anfrage des Gerichts vom 21. Februar 2008 mitgeteilt, dass eine Wiederaufnahme der Tätigkeit geplant sei, so dass sich das Verfahren aus Sicht der Klägerin nicht erledigt hat. Sie beantragte zudem im Folgenden erfolglos die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage und bemühte sich um die Erteilung einer Erlaubnis.

Die Erfolgsaussichten des Anfechtungsantrags sind als offen anzusehen, soweit er die in die Zukunft gerichtete Wirkung der Untersagungsverfügung betrifft. Auch insoweit ist eine hälftige Kostenteilung zugrunde zu legen. Der in § 161 Abs. 2 VwGO zum Ausdruck kommende Grundsatz der Prozesswirtschaftlichkeit befreit das Gericht nach Erledigung des Verfahrens in der Hauptsache vom Gebot, Beweise zu erheben und schwierige Rechtsfragen zu klären. Eine weitere Aufklärung des Sachverhalts nach der Hauptsacheerledigung ist daher nicht statthaft (vgl. BVerwG, B. v. 30.10.1987 - 7 C 87/86 - juris).

Maßgeblich für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Untersagungsverfügung als Dauerverwaltungsakt ist grundsätzlich die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung (BVerwG, U. v. 11.7.2011 - 8 C 11/10 - juris Rn. 17 f.). Rechtsgrundlage für eine Untersagungsverfügung ist § 9 Abs. 1 Sätze 2 und 3 Nr. 3 des seit 1. Juli 2012 in Kraft getretenen Staatsvertrages zum Glücksspielwesen in Deutschland (GlüStV; s. Art. 1 und Art. 2 Abs. 1 des Ersten Staatsvertrags zur Änderung des Staatsvertrages zum Glücksspielwesen in Deutschland vom 13.7.2012, GVBl S. 318). Danach kann die Behörde die Veranstaltung, Durchführung und Vermittlung unerlaubter Glücksspiele untersagen. Da formelle Illegalität jedenfalls dann den Erlass einer Untersagungsverfügung rechtfertigt, wenn die Tätigkeit nicht offensichtlich erlaubnisfähig ist (BVerwG, U. v. 20.6.2013 - 8 C 39/12 - juris Rn. 51 f.), und die Behörde die Untersagungsverfügung als Dauerverwaltungsakt für die Zukunft auf neue Ermessenserwägungen stützen kann, um der geänderten Sach- und Rechtslage Rechnung zu tragen (vgl. BVerwG, U. v. 20.6.2013 - 8 C 47/12 - juris Rn. 33; U. v. 20.6.2013 - 8 C 46/12 - juris Rn. 31 ff.), ist der Ausgang des Verfahrens insoweit als offen zu bewerten.

Die Zuziehung des Bevollmächtigten im Vorverfahren war gemäß § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO notwendig.

Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 52 Abs. 1 Gerichtskostengesetz - GKG (vgl. BVerwG, B. v. 26.8.2013 - 8 C 45/12 - juris Rn. 4).