Verwaltungsgericht München Beschluss, 03. Juli 2014 - M 16 K 13.4958

I. Das Verfahren wird eingestellt.

II. Die Klägerin und der Beklagte haben die Kosten des Verfahrens je zur Hälfte zu tragen.

III. Der Streitwert wird auf 20.000,- EUR festgesetzt.

Die Klagepartei hat am 21. März 2014 die Hauptsache für erledigt erklärt. Die Beklagtenpartei hat der Erledigung am 1. April 2014 zugestimmt.

Das Verfahren ist daher in entsprechender Anwendung des § 92 Abs. 3 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) einzustellen. Über die Kosten des Verfahrens ist gemäß § 161 Abs. 2 VwGO nach billigem Ermessen zu entscheiden. In der Regel entspricht es billigem Ermessen, demjenigen Beteiligten die Verfahrenskosten aufzuerlegen, der bei Fortsetzung des Verfahrens voraussichtlich unterlegen wäre (vgl. Schmidt in Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 161 Rn. 16; Kopp/Schenke, VwGO, 18. Aufl. 2012, § 161 Rn. 16).

Billigem Ermessen entspricht es im vorliegenden Fall, die Kosten des Verfahrens den Beteiligten je zur Hälfte aufzuerlegen.

Mit Bescheid des Landratsamtes ... vom 19. Oktober 2010 wurde der Klägerin die Veranstaltung, Durchführung und Vermittlung unerlaubter Glücksspiele untersagt (Nr. 1). Der Klägerin wurde aufgegeben, diese Tätigkeiten mit Ablauf des auf die Zustellung des Bescheides folgenden Tages einzustellen (Nr. 2). Für den Fall der nicht fristgerechten Betriebseinstellung wurde ein Zwangsgeld in Höhe von 15.000,- EUR angedroht (Nr. 3).

Die Anfechtungsklage gegen die Untersagungsverfügung vom 19. Oktober 2010 war zwar zum Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses unzulässig. Eine solche Verfügung erledigt sich als Dauerverwaltungsakt grundsätzlich fortlaufend für die abgelaufenen Zeiträume. Der Betroffene kann grundsätzlich die Aufhebung eines Dauerverwaltungsakts für den gesamten Zeitraum seiner Wirksamkeit, also auch mit Wirkung ex tunc, begehren. Allerdings kann eine Aufhebung für vergangene Zeiträume nur dann begehrt werden, wenn die Klägerin insoweit noch beschwert ist. Dies ist nur der Fall, soweit vom Verwaltungsakt noch nachteilige Wirkungen für die Klägerin ausgehen, etwa wenn der Bescheid die Rechtsgrundlage für noch rückgängig zu machende Vollstreckungsmaßnahmen bildet (vgl. BVerwG, B. v. 5.1.2012 – 8 B 62/11 – juris Rn. 13 f.; U. v. 20.6.2013 – 8 C 17/12 – juris Rn. 19). Solche nachteiligen Rechtswirkungen gingen hier zum Zeitpunkt der Erledigung des Rechtsstreits von der Untersagungsverfügung nicht aus. Das angedrohte Zwangsgeld war nicht beigetrieben worden.

Allerdings ist zu bedenken, dass es der Klägerin bei Klageerhebung wohl unbenommen bleiben musste, das Anfechtungsbegehren nicht auf eine Aufhebung der Untersagungsverfügung hinsichtlich deren Wirkung für die Zukunft - d.h. mit Wirkung ex nunc ab dem Zeitpunkt einer gerichtlichen Entscheidung - zu beschränken. Auch nach Klageerhebung hätten sich Gründe ergeben können, die möglicherweise die Zulässigkeit der Anfechtung des streitgegenständlichen Bescheides für Zeiträume in der Vergangenheit – also vor der mündlichen Verhandlung - begründet hätten (z.B. Beitreibung von Zwangsgeld). Dies spricht dafür, dass der Klägerin die Möglichkeit zugestanden hätte, den Rechtsstreit in Bezug auf die Vergangenheit noch bis zum Zeitpunkt einer mündlichen Verhandlung für erledigt zu erklären. Es ist hier kein früheres erledigendes Ereignis festzustellen, welches der Klägerin Anlass geben hätte, bereits vor einer mündlichen Verhandlung eine Erledigterklärung abzugeben (BVerwG, B.v. 5.1.2012 - 8 B 62/11 - juris Rn. 13). In dem Eilverfahren, in dem die Anordnung der aufschiebenden Wirkung der vorliegenden Klage begehrt wurde (Verfahren M 16 S 14.1228), hatte der Klägerbevollmächtigte vorgetragen, dass eine am 20. Januar 2011 erfolgte Betriebsaufgabe nur erfolgte, um weitere ordnungsrechtliche Maßnahmen zu verhindern (vgl. Bl. 261 der Gerichtsakte). Auch die Änderung der Rechtslage zum 1. Juli 2012 durch Inkrafttreten des Glückspielstaatsvertrags war insoweit ohne Bedeutung; ohne Ergänzung der Ermessensausübung im Bescheid vom 19. Oktober 2010 ist dieser, wie nachstehend näher ausgeführt wird, rechtswidrig geblieben. Angesichts dieser Rechtsfragen, die hier nicht abschließend zu klären sind, erscheint eine hälftige Kostenteilung gerechtfertigt.

Im Falle der Abgabe einer Erledigterklärung der Hauptsache - soweit die Anfechtungsklage vergangene Zeiträume betraf - wären gemäß § 161 Abs. 2 VwGO der Beklagten die Kosten auferlegt worden. Die Klage hinsichtlich der vergangenen Zeiträume war begründet, da die Untersagungsverfügung rechtswidrig war und den Kläger in seinen Rechten verletzte (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Die Verfügung wurde maßgeblich darauf gestützt, dass der Klägerin wegen des staatlichen Monopols auf die Veranstaltung von Sportwetten eine Erlaubnis für die untersagte Tätigkeit nicht erteilt werden könne. Nach der Rechtsprechung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs (vgl. BayVGH, U.v. 17.2.2012 – 10 BV 11.483 – juris) war die entsprechende Regelung in § 10 Abs. 2 und 5 des zum 1. Januar 2008 in Kraft getretenen Glückspielstaatsvertrags - GlüStV (GVBl S.20) mit dem unionsrechtlichen Kohärenzgebot und damit der Dienstleistungsfreiheit (Art. 56 Abs. 1, Art. 57 Abs. 1 und 3 AEUV) nicht vereinbar und damit nicht anwendbar. Bereits die vorangegangene Regelung in § 5 Abs. 4 des am 1. Juli 2004 in Kraft getretenen und bis 31. Dezember 2007 gültigen Lotteriestaatsvertrags vom 13. Februar 2004 – LottStV (GVBl S. 230) verstieß gegen das europarechtliche Kohärenzgebot (vgl. BVerwG, U.v. 20.6.2013 – 8 C 42/12 – juris). Die Untersagungsverfügung war damit jedenfalls ermessensfehlerhaft (Art. 40 BayVwVfG i.V.m. § 114 Satz 1 VwGO). Eine wegen der Anwendung der rechtswidrigen Monopolregelung ermessensfehlerhafte Untersagung kann auch nicht rückwirkend durch ein Nachschieben monopolunabhängiger Ermessenserwägungen gemäß § 114 Satz 2 VwGO geheilt werden (BVerwG, U.v. 20.6.2013 – 8 C 39/12 – juris Rn. 80).

Das Aufhebungsbegehren ist hier zum Zeitpunkt der Hauptsacheerledigung zulässig gewesen, soweit es die Wirkung der Untersagungsverfügung ex nunc betrifft. Unabhängig davon, ob die streitgegenständliche Untersagungsverfügung lediglich auf die im Bescheid benannte Betriebsstätte bezogen ist oder jedwede Vermittlung unerlaubter Glücksspiele im Zuständigkeitsbereich des Beklagten erfasst, hat sich die Untersagungsverfügung nicht für die Zukunft erledigt. Auch eine durch die Klägerin unter dem Druck des Bescheidserlasses vorgenommene Betriebsschließung und Gewerbeabmeldung führen nicht zur Erledigung des streitgegenständlichen Bescheides für die Zukunft (BVerwG, U.v. 20.6.2013 – 8 C 17/12 – juris Rn. 24).

Die Erfolgsaussichten des Anfechtungsantrags sind offen, soweit er die in die Zukunft gerichtete Wirkung der Untersagungsverfügung betrifft. Auch insoweit ist eine hälftige Kostenteilung zu Grunde zu legen. Der in § 161 Abs. 2 VwGO zum Ausdruck kommende Grundsatz der Prozesswirtschaftlichkeit befreit das Gericht nach Erledigung des Verfahrens in der Hauptsache vom Gebot, Beweise zu erheben und schwierige Rechtsfragen zu klären (Kopp/Schenke a.a.O. § 161 Rn. 15). Eine weitere Aufklärung des Sachverhalts nach der Hauptsacheerledigung ist daher nicht statthaft (vgl. BVerwG, B. v. 30.10.1987 – 7 C 87/86 - juris).

Maßgeblich für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Untersagungsverfügung als Dauerverwaltungsakt ist die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung (BVerwG, U. v. 11.7.2011 – 8 C 11/10 – juris Rn. 17 f.). Rechtsgrundlage für die Untersagungsverfügung ist § 9 Abs. 1 Sätze 2 und 3 Nr. 3 des seit 1. Juli 2012 in Kraft getretenen Staatsvertrages zum Glücksspielwesen in Deutschland (GlüStV; s. Art. 1 und Art. 2 Abs. 1 des Ersten Staatsvertrags zur Änderung des Staatsvertrages zum Glücksspielwesen in Deutschland vom 13.7.2012, GVBl S. 318). Danach kann die Behörde die Veranstaltung, Durchführung und Vermittlung unerlaubter Glücksspiele untersagen. Auch nach neuer Rechtslage dürfen Sportwetten nur mit Erlaubnis der zuständigen Behörde vermittelt werden. Da der Verweis auf den vor Inkrafttreten des neuen Glückspielstaatsvertrages normierten Erlaubnisvorbehalt hinsichtlich der Veranstaltung und Vermittlung von Sportwetten jedenfalls dann den Erlass einer Untersagungsverfügung rechtfertigt, wenn die Tätigkeit nicht offensichtlich erlaubnisfähig ist (BVerwG, U. v. 20.6.2013 – 8 C 39/12 – juris Rn. 51 f.), und die Behörde die Untersagungsverfügung als Dauerverwaltungsakt für die Zukunft auf neue Ermessenserwägungen stützen kann, um der geänderten Sach- und Rechtslage Rechnung zu tragen (vgl. BVerwG, U. v. 20.6.2013 – 8 C 47/12 – juris Rn. 33; U. v. 20.6.2013 – 8 C 46/12 – juris Rn. 31 ff.), ist der Ausgang des Verfahrens insoweit als offen zu bewerten.

Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 52 Abs. 1 Gerichtskostengesetz - GKG (vgl. BVerwG, B. v. 26.8.2013 – 8 C 45/12 – juris Rn. 4).