Verwaltungsgericht München Beschluss, 15. Jan. 2014 - 5 E 13.4687

I.

Zum Verfahren wird ..., beigeladen.

II.

Der Antrag wird abgelehnt.

III.

Der Antragsteller hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

Der Beigeladene trägt seine außergerichtlichen Kosten selbst.

IV.

Der Streitwert wird auf 5.000,-- EUR festgesetzt.

I.

Im Mitteilungsblatt der Bayerischen Polizei Nr. 12 vom 28. Juni 2013 wurde im Bereich des Polizeipräsidiums M. unter Ziff. 1.2 der Dienstposten als „Leiterin/Leiter des Kommissariats 76 - Betrug/Untreue (A - K), Versicherungsbetrug/-missbrauch“ zur Neubesetzung ab ... Januar 2014 ausgeschrieben. Um den mit A 12/13 bewerteten Dienstposten bewarben sich unter anderem der Antragsteller sowie der Bewerber K.

Der 1961 geborene Antragsteller (seit 1.9.2002 Kriminalhauptkommissar, Besoldungsgruppe A 12 und bisher stellvertretender Leiter des Kommissariats 76) erhielt in der periodischen Beurteilung 2012 sowie in der vorangegangenen periodischen Beurteilung 2009 im Gesamturteil jeweils 14 Punkte.

Auch der 1963 geborene Bewerber K. (seit 1.2.2001 Kriminalhauptkommissar, Besoldungsgruppe A 12) erhielt in der periodischen Beurteilung 2012 sowie in der vorangegangene periodischen Beurteilung 2009 im Gesamturteil jeweils 14 Punkte.

Ausweislich eines später gebilligten Aktenvermerks des Bayerischen Staatsministeriums des Innern (StMI) vom 22. August 2013 wurde die Auswahlentscheidung zugunsten des Bewerbers K. getroffen. Dabei wurde unter Heranziehung der jeweiligen Gesamturteile der dienstlichen Beurteilungen von zunächst 2012, dann von 2009 sowie bei vergleichender Betrachtung bestimmter Einzelmerkmale der dienstlichen Beurteilungen 2012 (im Einzelnen: 2.1.2.1 „Eigeninitiative, Selbstständigkeit“, 2.1.2.5 „Teamverhalten“, 2.1.3.2 „Anleitung und Aufsicht“; 2.1.3.3 „Motivation und Förderung der Mitarbeiter“; 2.2.1.4 „Entschlusskraft, Entscheidungsfreude, Verantwortungsbereitschaft“) ein Leistungsgleichstand zwischen dem Antragsteller sowie dem Bewerber K. festgestellt. Nachdem auch nicht von einem Bewährungsvorsprung des Antragstellers als stellvertretendem Leiter des Kommissariats 76 ausgegangen wurde und bei beiden Bewerbern keine Schwerbehinderung vorliegt, wurde die Entscheidung zugunsten des Bewerbers K. darauf gestützt, dass dieser eine längere Dienstzeit im Amt der Besoldungsgruppe A 12 vorzuweisen habe.

Der Hauptpersonalrat stimmte mit Schreiben vom ... September 2013 der Auswahlentscheidung zugunsten des Bewerbers K. zu.

Mit Schreiben vom ... September 2013 teilte das StMI dem Antragsteller unter Angabe vorgenannter Gründe mit, dass seine Bewerbung nicht habe berücksichtigt werden können und die Übertragung des Dienstpostens an den Bewerber K. vorgesehen sei.

Am 9. Oktober 2013 hat der Antragsteller im Rahmen eines Eilantrages beantragt,

dem Antragsgegner vorläufig zu untersagen, den Dienstposten „Leiter des Kommissariats 76 - Betrug/Untreue (A - K), Versicherungsbetrug/-missbrauch beim KFD 7 München (A 12/13) mit einem anderen Bewerber zu besetzen, zu übertragen oder eine auf den streitbefangenen Dienstposten bezogene Ernennungsurkunde auszuhändigen, bis über die Bewerbung des Antragstellers bestandskräftig entschieden worden ist.

Der Antragsgegner habe zu Unrecht seine Auswahlentscheidung auf ein Hilfskriterium gestützt. Der Rückgriff hierauf sei nicht zulässig gewesen. Im Rahmen eines Vergleichs der dienstlichen Beurteilungen zwischen dem Antragsteller und dem Bewerber K. wäre zu berücksichtigen gewesen, dass bei Betrachtung der Bewertung aller Einzelmerkmale der Antragsteller insgesamt leistungsstärker sei. Darüber hinaus läge der Antragsteller auch im gerichtsbekannten Beurteilungsranking vor dem Bewerber K. Schließlich wäre zugunsten des Antragstellers zu berücksichtigen gewesen, dass dieser im Hinblick auf das Aufgabengebiet des ausgeschriebenen Dienstpostens bereits Erfahrung gesammelt habe, was für den Antragsgegner auch sonst bei Stellenbesetzungen ein ständiges Auswahlkriterium sei.

Demgegenüber hat das ..., für Bau und Verkehr für den Antragsgegner beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Nachdem der Antragsteller und der Bewerber K. sowohl in der aktuellen dienstlichen Beurteilung, als auch in der Vorbeurteilung im Gesamturteil gleichbewertet seien, sei in einem weiteren Schritt eine innere Ausschöpfung der aktuellen dienstlichen Beurteilung vorgenommen worden. Dabei habe man auf die für eine Führungsfunktion maßgeblichen Einzelmerkmale abgestellt, die hierfür im Abschlussbericht der Arbeitsgruppe „Bestellungsverfahren“ im November 2009 vorgeschlagen worden seien. Auch hier sei der Antragsteller sowie der Bewerber K. gleich bewertet. Es bestehe auch kein Bewährungsvorsprung zugunsten des Antragstellers. Ein solcher sei nur anzuerkennen, wenn ein Bewerber die Aufgaben des konkret zu besetzenden Dienstpostens tatsächlich über einen bedeutenden zusammenhängenden Zeitraum hinweg - in der Regel mindestens 6 Monate - selbstständig und erfolgreich wahrgenommen habe. Nur in diesem Fall einer kommissarischen Übernahme der Aufgaben könne von einer „echten Bewährung“ gesprochen werden. Übliche Krankheits- oder Urlaubsvertretungen durch den Stellvertreter reichten hierfür nicht. Dass der Antragsteller als stellvertretender Leiter des Kommissariats 76 tätig sei, verschaffe ihm daher keinen Vorsprung im dargestellten Sinne. Da auch keiner der beiden Bewerber schwerbehindert oder gleichgestellt sei, habe auf die Dienstzeit im Besoldungsamt abgestellt werden dürfen.

Bezüglich weiterer Einzelheiten wird auf die Gerichts- und die vorgelegten Behördenakten verwiesen.

II.

Der zulässige Antrag hat in der Sache keinen Erfolg.

1. Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) kann das Gericht auch schon vor Klageerhebung eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung des Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte.

Nach Satz 2 des § 123 Abs. 1 VwGO sind einstweilige Anordnungen auch zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung - vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen - notwendig erscheint, um insbesondere wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern. § 123 Abs. 1 VwGO setzt daher sowohl ein Bedürfnis für die Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes (Anordnungsgrund), als auch einen Anordnungsanspruch voraus, das heißt die bei summarischer Überprüfung der Sach- und Rechtslage hinreichende Aussicht auf Erfolg oder zumindest auf einen Teilerfolg des geltend gemachten Begehrens in der Hauptsache.

2. Der Antragsteller hat keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.

Die zugunsten des Beigeladenen getroffene Auswahlentscheidung ist rechtlich nicht zu beanstanden. Das vom Antragsgegner durchgeführte Stellenbesetzungsverfahren lässt erkennen, dass die Grundsätze der Bestenauslese dergestalt eingehalten worden sind, dass davon ausgegangen werden kann, dass der Antragsteller mit seinem Begehren im Hauptsacheverfahren keinen Erfolg haben wird.

Die im Rahmen der Stellenbesetzung vorzunehmende Auswahlentscheidung ist gemäß dem Verfassungsgrundsatz des Art. 33 Abs. 2 des Grundgesetzes (GG) sowie Art. 94 Abs. 2 der Verfassung für den Freistaat Bayern (BV), § 9 des Beamtenstatusgesetzes (BeamtStG) und Art. 16 Abs. 1 des Gesetzes über die Leistungslaufbahn und die Fachlaufbahnen der Bayerischen Beamten und Beamtinnen (Leistungslaufbahngesetz - LlbG) nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung zu treffen. Kommen mehrere Bewerber für einen höherwertigen Dienstposten in Betracht, muss der am besten Geeignete ausfindig gemacht werden. Diese Regeln der Bestenauslese (die stets dann zur Anwendung kommen, wenn - wie hier - zwei Beförderungsbewerber miteinander konkurrieren) dienen vornehmlich dem öffentlichen Interesse an einer bestmöglichen Besetzung von Stellen, berücksichtigen aber zugleich das berechtigte Interesse eines Bewerbers an einem angemessenen beruflichen Fortkommen; ein Bewerber hat daher einen Anspruch auf rechtsfehlerfreie Anwendung (BayVGH, B. v. 19.1.2000 - 3 CE 99.3309 - BayVBl 2001, 215). Ist unter mehreren Bewerbern eine Auswahl zur Besetzung eines Beförderungsdienstpostens zu treffen, so sind die Feststellungen über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung in erster Linie auf dienstliche Beurteilungen zu stützen (BVerwG, U. v. 19.12.2002 - 2 C 31/09 - BayVBl 2003, 533; U. v. 27.2.2003 - 2 C 16/02 - BayVBl 2003, 693). Ein Rückgriff auf nicht unmittelbar leistungsbezogene Kriterien ist nur zulässig, wenn sich nach der Heranziehung leistungsbezogener Kriterien ein Leistungsgleichstand ergibt.

3. Ausweislich des für die Auswahlentscheidung maßgeblichen Aktenvermerks des StMI vom ... August 2013 hat der Antragsgegner zunächst das Gesamtprädikat der dienstlichen Beurteilungen für 2012 und dann das Gesamtprädikat der dienstlichen Beurteilungen für 2009 für den Leistungsvergleich herangezogen. Nachdem hier der Antragsteller sowie der Beigeladene jeweils 14 Punkte erzielten, wurde eine innere Ausschöpfung anhand einer vergleichenden Betrachtung der Bewertung bestimmter Einzelmerkmale der aktuellen dienstlichen Beurteilung für 2012 vorgenommen (im Einzelnen der Merkmale 2.1.2.1 „Eigeninitiative, Selbstständigkeit“; 2.1.2.5 „Teamverhalten“; 2.1.3.2 „Anleitung und Aufsicht“; 2.1.3.3 „Motivation und Förderung der Mitarbeiter“ und 2.2.1.4 „Entschlusskraft, Entscheidungsfreude, Verantwortungsbereitschaft“, wobei die Bewertung des Antragstellers sowie des Beigeladenen hier identisch ist, nämlich jeweils 14 Punkte mit Ausnahme des letztgenannten Merkmals 2.2.1.4 „Entschlusskraft, Entscheidungsfreude, Verantwortungsbereitschaft“, bei dem beide jeweils 15 Punkte erzielten).

Die an diese Prüfung anschließende Feststellung eines Leistungsgleichstandes bei Betrachtung der insoweit maßgeblichen Erkenntnisquellen zwischen dem Antragsteller und dem Beigeladenen ist nicht zu beanstanden.

a) Nachdem der Stellenausschreibung hinsichtlich des streitigen Dienstpostens keine Anforderungen entnommen werden können, obliegt es dem Dienstherrn im Auswahlverfahren zu bestimmen, auf welche Gesichtspunkte er abstellen möchte und welches Gewicht er diesen Gesichtspunkten beimisst, wobei er dies zu begründen hat (BayVGH, B. v. 17.5.2013 - 3 CE 12.2469 - juris, Rn. 33 und 36). Vorliegend hat sich der Antragsgegner bei seiner Auswahlentscheidung am Abschlussbericht der Arbeitsgruppe „Bestellungsverfahren“ vom November 2009 (vgl. dort Ziff. 6.4) orientiert, wo bei Führungskräften die vorstehend genannten Einzelmerkmale für die inhaltliche Ausschöpfung herangezogen werden können. Die diesbezüglichen Überlegungen des Dienstherren stehen im Einklang damit, dass diesen Einzelmerkmalen auch in den für die dienstliche Beurteilung maßgeblichen Richtlinien besondere Bedeutung bei Führungskräften beigemessen wird (vgl. Ziff. 3.2 der Bekanntmachung des StMI, IC3-0371.0-41, vom 8.4.2011 „dienstliche Beurteilung, Leistungsfeststellungen nach Art. 30 und 66 BayBesG in Verbindung mit Art. 62 LlbG für die Beamten und Beamtinnen der Bayerischen Polizei und des Bayerischen Landesamtes für Verfassungsschutz“, AllMBl 2011, 129).

Art. 16 Abs. 2 Satz 3 Nr. 1 LlbG in der Fassung des Gesetzes zur Änderung des Leistungslaufbahngesetzes und anderer Rechtsvorschriften vom 22. Mai 2013 (GVBl S. 301), wonach bei der Binnendifferenzierung bestimmte Kriterien („Superkriterien“) heranzuziehen sind, ist vorliegend nicht anzuwenden. Denn der Beurteilungsstichtag der dienstlichen Beurteilung 2013 lag vor dem ... Januar 2013 (Art. 70 Abs. 7 LlbG).

b) Dabei entspricht es gerade einer willkürfreien, sachgerechten Handhabung, für Dienstposten mit Führungsverantwortung regelmäßig bestimmte, gleichbleibende Einzelmerkmale für besonders wichtig anzusehen, wenn sich - wie hier - aus der Dienstpostenbeschreibung keine spezifischen Anforderungen ergeben. Der Antragsgegner musste deshalb auch nicht hiervon abweichend alle Einzelmerkmale der jeweiligen dienstlichen Beurteilungen bzw. die untergliedernde Bewertung des Merkmals 2.1.3.2 „Anleitung und Aufsicht“ vergleichend in den Blick nehmen.

c) Der Antragsgegner musste auch weder zugunsten des Antragstellers berücksichtigen, dass dieser nach seinem Vortrag im Beurteilungsranking vor dem Beigeladenen gelegen habe, noch, von einem Eignungsvorsprung des Antragstellers deshalb ausgehen, weil dieser bisher die Funktion des Stellvertreters der umstrittenen Kommissariatsleitung 76 inne hatte.

Das Beurteilungsranking stellt einen verfahrensmäßigen Zwischenschritt zur Ermittlung des Gesamtprädikats für eine dienstliche Beurteilung dar. In diesem Zweck erschöpft sich das Beurteilungsranking. Es hat keinen weitergehenden Aussagewert dergestalt, dass das Gesamtprädikat eines im Ranking vorgehenden Beamten stets besser wäre, als das eines nachrangigen Beamten. Für die Bewertung in den Einzelmerkmalen ist das Beurteilungsranking ohnehin ohne unmittelbare Bedeutung.

Auch der Umstand, dass der Antragsteller bisher als Stellvertreter des Kommissariatsleiters 76 tätig war, löst den Beurteilungsgleichstand nicht zugunsten des Antragstellers auf.

Der Antragsgegner erkennt nicht jede Erfahrung im Hinblick auf Tätigkeiten des zu vergebenden Dienstpostens als Bewährungsvorsprung an, sondern nur den Fall der tatsächlichen Wahrnehmung des konkret zu besetzenden Dienstpostens für einen zusammenhängenden Zeitraum von mehr als 6 Monaten als kommissarische Aufgabenübernahme (vgl. Ziff. 6.4 am Ende des Abschlussberichts der Arbeitsgruppe „Bestellungsverfahren“, November/2009). Auch dies ist nicht zu beanstanden. Die gewonnene Erfahrung eines Stellvertreters auf dem strittigen Dienstposten kann grundsätzlich nur berücksichtigt werden, wenn sie in einer dienstlichen Beurteilung gewürdigt ist. Außerhalb dessen kann die Erfahrung auf dem Dienstposten als solche in einem Auswahlverfahren nach dem Grundsatz der Bestenauslese nicht berücksichtigt werden (BVerwG, B. v. 29.1.2013 - 1 WB 60/11 - juris, Rn. 63 ff.).

d) Soweit der Antragsteller unter Vorlage eines Anschreibens des Antragsgegners vom ... Dezember 2013 - betreffend die Besetzung des Dienstpostens Leiter des Kommissariats 45 - geltend macht, dass gesammelte Erfahrung für einen bestimmten Dienstposten für den Antragsgegner ein gängiges Auswahlkriterium sei, verkennt er, dass die dortige Auswahlentscheidung als Umsetzungsentscheidung ohne Leistungsvergleich anhand des Vorliegens dienstlicher Gründe getroffen wurde.

4. Besteht nach alldem unter Heranziehung der maßgeblichen dienstlichen Beurteilungen 2012 sowie 2009 zwischen dem Antragsteller und dem Beigeladenen ein Leistungsgleichstand, durfte der Antragsgegner seine Auswahlentscheidung auf das nichtleistungsbezogene Hilfskriterium der längeren Dienstzeit des Beigeladenen im Besoldungsamt A 12 stützen (vgl. zu einer derartigen Konstellation: BayVGH, B. v. 14.3.2013 - 3 CE 12.2130 - juris, Rn. 4).

5. Der Antragsteller hat als unterlegener Beteiligter nach § 154 Abs. 1 VwGO die Kosten des Verfahrens zu tragen.

Der Beigeladene hat seine außergerichtlichen Kosten selbst zu tragen (§ 162 Abs. 3 VwGO).

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 52 Abs. 2 des Gerichtskostengesetzes (GKG).