Verwaltungsgericht Magdeburg Urteil, 04. Juni 2014 - 8 A 16/13

Der Kläger ist Polizeivollzugsbeamter bei der Beklagten im Rang eines Polizeimeisters und wendet sich gegen eine Disziplinarmaßnahme in Form der Kürzung der Dienstbezüge von 1/20 für die Dauer von sechs Monaten.

Mit der streitbefangenen Disziplinarverfügung vom 29.08.2013 werden dem Kläger - wohl zuletzt - drei Pflichtenverstöße zur Last gelegt. Die in der Disziplinarverfügung unter Ziffern 1 bis 3 aufgeführten Pflichtenverstöße werden in der Begründung der Disziplinarverfügung als nicht erwiesen angesehen, so dass sich die Vorwürfe auf die Ziffern 4 bis 6 beschränken, welche wie folgt lauten:

„4. Mit der Teilnahme an der Tanzveranstaltung seiner Genesungspflicht zuwider gehandelt zu haben,

5. unerlaubt einer Nebentätigkeit im Sicherheitsgewerbe nachgegangen zu sein und diese nicht angezeigt zu haben und dadurch

6. Zweifel an seiner dienstlichen Zuverlässigkeit begründet zu haben.“

Zur Begründung wird in der Disziplinarverfügung ausgeführt, dass der Kläger durch die Teilnahme an der Tanzveranstaltung (Vorwurf Nr. 4) trotz Krankmeldung gegen seine Pflicht zur Wiederherstellung der vollen Dienst- und Einsatzfähigkeit (Genesungspflicht) gemäß § 34 Satz 1 Beamtenstatusgesetz (BeamtStG) verstoßen habe. Am 20.10.2012 sei er für eine Nachtschicht im RK A-Stadt für die Dienstzeit von 18.00 Uhr bis 06.00 Uhr eingeplant gewesen. Nachdem er bereits vergeblich versucht habe, diesen Dienst zu tauschen, habe er sich an dem besagten Tage gegen 16.30 Uhr aufgrund eingetretener Rückenschmerzen als nicht dienstfähig gemeldet. Gegen 21.30 Uhr sei bekannt geworden, dass der Kläger bei einer Tanzveranstaltung („Oktoberfest“) in der Gemeinde …, Ortsteil …, als Türsteher für die Sicherheitsfirma … tätig gewesen sei. Auf der Tanzveranstaltung habe er sich vier Stunden aufgehalten und damit vorsätzlich und schuldhaft seiner Genesungspflicht zuwider gehandelt. Bereits die An- und Abfahrt auf dem Beifahrersitz eines anderen Fahrzeuges habe seiner Genesung entgegen gestanden. Weiter hätte es bei der ausverkauften Veranstaltung wegen des Gedränges oder aufgrund anderer Umstände zu einer erneuten Belastung der schmerzempfindlichen Stelle oder Verschlimmerung der Beschwerden kommen können. So kam es auch gegen 0.00 Uhr zu einem Handgemenge, an dem der Kläger jedoch nicht beteiligt gewesen sei.

Der Kläger gehe unerlaubt einer Nebentätigkeit im Sicherheitsgewerbe nach (Vorwurf Nr. 5). So habe er selbst angegeben, mit dem Geschäftsführer der …, Herrn D…, ein „freundschaftliches Verhältnis“ zu pflegen und ihm bei Veranstaltungen beiseite zu stehen. So sei er als „Vermittler zwischen Polizei und der … tätig. Die Zeugen D., E. und F. könnten zum regelmäßigen Einsatz des Klägers als Securitykraft Aussagen machen. Demnach sei der Kläger bei etlichen der letzten zehn Oktoberfeste als Türsteher tätig gewesen.

Die vom Kläger im Rahmen der behördlichen Ermittlungen benannten Zeugen, Herr … dessen Partnerin Frau M… sowie Herr D… würden zwar die klägerischen Angaben bestätigen, was jedoch nicht zur Entlastung des Klägers führen könne. Denn diese seien Freunde des Klägers wohin gegen die Zeugen D., E. und F. als neutral zu bezeichnen seien.

Eine Tätigkeit als Türsteher am besagten 20.10.2012 könne zwar nicht festgestellt werden gleichwohl habe der Kläger eingeräumt, beratend der Sicherheitsfirma zur Seite zu stehen. Die Tätigkeit als Türsteher, Vermittler und Berater einer Sicherheitsfirma hätte der Kläger seinem Dienstherrn anzeigen müssen. Dem Kläger sei die Anzeigepflicht auch bewusst gewesen. Demnach habe der Kläger vorsätzlich und schuldhaft gegen die Gehorsamspflicht nach § 35 Satz 2 BeamtStG begangen.

Ebenso habe sich der Vorwurf zu Nr. 6 bestätigt, wonach der Kläger mit seiner Nebentätigkeit im Sicherheitsgewerbe seine Wohlverhaltenspflicht nach § 34 Satz 3 BeamtStG verletze. Denn der Kläger habe seine über mehrere Jahre laufende Nebentätigkeit nicht angezeigt. Hinzu komme, dass der Kläger als Türsteher und Polizeibeamter in sicherheitsrelevantem Bereich sich der Gefahr von Interessen- und Pflichtenkollisionen aussetze.

Im Rahmen der Gesamtabwägung sei festzustellen, dass allein der Verstoß gegen die Genesungspflicht mit einem Verweis zu ahnden sei. Hier komme jedoch der schwerwiegende Verstoß der unerlaubten Nebentätigkeit hinzu. Deshalb sei die Disziplinarmaßnahme der Gehaltskürzung wie tenoriert auszusprechen.

Den dagegen eingelegten Widerspruch wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 07.10.2013 als unbegründet zurück und verwies dabei auf die Ausführungen des Ausgangsbescheides.

Mit der fristgerecht erhobenen Klage wendet sich der Kläger weiter gegen die Disziplinarverfügung. Seiner Auffassung nach habe er nicht gegen seine Genesungspflicht verstoßen. Denn an dem besagten Tag sei er im Anschluss an die Krankmeldung von seiner Bekannten, Frau M… massiert worden, woraufhin sich eine gewisse Besserung des Rückenleidens eingestellt habe. Zudem habe er eine Schmerztablette eingenommen. Gleichwohl habe er sich nicht dienstfähig gefühlt und sei dem Ansinnen seines Freundes, Herrn M…, gefolgt, ihn zum Oktoberfest zu begleiten. Dies sei ihm körperlich möglich gewesen. Denn entgegen der liegenden Position seien die Rückenschmerzen im überwiegend stehenden Zustand erträglich gewesen. Diesbezüglich habe er auch während der kurzen Autofahrt als Beifahrer eine Schonhaltung eingenommen.

Die Ausübung einer Nebentätigkeit im Sicherheitsgewerbe bestreite er. Er sei nicht als Türsteher tätig gewesen und übe diese Tätigkeit auch nicht aus.

Der Kläger beantragt,

den Disziplinarbescheid der Beklagten vom 29.08.2013 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 07.10.2013 aufzuheben.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen

und verteidigt die streitbefangene Disziplinarverfügung.

Das Gericht hat in der mündlichen Verhandlung Beweis darüber erhoben, ob der Kläger als Securitykraft bei den Oktoberfesten in … tätig war durch Vernehmung der Zeugen F., D. und E. sowie R… und W….

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes und des Vorbringens der Beteiligten sowie des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und das Sitzungsprotokoll sowie den beigezogenen Verwaltungsvorgang verwiesen. Diese Unterlagen waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung und Entscheidungsfindung.

Die zulässige Klage ist begründet. Der streitbefangene Disziplinarbescheid in Gestalt des Widerspruchsbescheides ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

Zunächst sieht sich das Disziplinargericht auch in Bezug auf andere bei ihm anhängige Verfahren dazu veranlasst, darauf hinzuweisen, dass, ähnlich wie bei einer Disziplinarklage die dort explizit genannten Voraussetzungen (vgl. § 49 Abs. 2 Disziplinargesetz Sachsen-Anhalt; DG LSA) auch bei der behördlichen Disziplinarverfügung gelten. Denn dies ergibt sich bereits aus der Anwendung allgemeiner verwaltungsverfahrensrechtlicher Vorschriften hinsichtlich der Bestimmtheit des Verwaltungsaktes (vgl. § 3 DG LSA; § 37 VwVfG). Danach muss der in der Disziplinarverfügung dem Beamten gegenüber erhobene Pflichtenverstoß und der diesem zugrunde gelegte Sachverhalt so deutlich und klar sein, dass der Beamte sich mit seiner Verteidigung darauf einstellen kann, aber auch das zur Überprüfung berufene Disziplinargericht die Überprüfung vornehmen kann (vgl. zuletzt: VG Magdeburg, Urteil vom 14.01.2014, 8 A 12/13 MD mit Verweis auf BVerwG, Urteil vom 27.06.2013, 2 WD 5.12; beide juris). So ist es nicht nachvollziehbar, wieso in der Disziplinarverfügung die nicht mehr verfolgten Vorwürfe quasi als „Anfütterung“ weiter dargestellt werden und die verbliebenen Vorwürfe eines einheitlichen Lebenssachverhaltes inhaltlich ineinander übergreifen und somit mehrfach verwendet werden. Soweit Lebenssachverhalte mehrere disziplinarrechtlich relevante Pflichtenverstöße begründen können, müssen diese im Sinne einer Spezialitätenregelung am Schluss der Subsumtion herausgefiltert werden. Wenn Pflichtenverstöße ineinander übergehen, können diese nicht zu eigenen Pflichtenverstößen deklariert werden. Dies bedingt bereits die disziplinarrechtliche sogenannte „Einheit des Dienstvergehens“ (vgl.: VG Magdeburg, Urt. v. 04.11.2009, 8 A 19/08 MD; juris). Vorliegend ist es klar, dass ein Beamter, welcher gegen seine Genesungspflicht (Vorwurf Nr. 4) verstößt und unerlaubt einer Nebentätigkeit nachgeht (Vorwurf Nr. 5), Zweifel an seiner dienstlichen Zuverlässigkeit begründet. Dieser eigens und selbstständig und unter Nr. 6 der Disziplinarverfügung aufgeführte Pflichtenverstoß ist jedoch nicht selbstständig sondern geht in den zuvor genannten Pflichtenverstößen auf.

1.) Dessen ungeachtet steht zur Überzeugung der Disziplinarkammer fest, dass der Kläger durch sein Verhalten nicht gegen die sogenannte Gesunderhaltungspflicht in Form der Genesungspflicht verstoßen hat. Dabei stellt sich diese als Ausprägung der allgemeinen Wohlverhaltenspflicht und der Pflicht zur vollen Hingabe an den Beruf nach § 34 BeamtStG dar.

a.) Das erkennende Disziplinargericht hat sich wiederholt zu der Problematik der Gesunderhaltungs- und Genesungspflicht geäußert, wobei diese überwiegend im Zusammenhang mit einer Nebentätigkeit steht (vgl. nur: VG Magdeburg, Urteil vom 11.02.2014, 8 A 1/14; Urteil vom 17.01.2013, 8 A 6/12 MD; beide juris).

Die aus der allgemeinen Dienstleistung resultierende Gesunderhaltungspflicht füllt die Treuepflicht und Pflicht zur vollen Hingabe an den Beruf aus (§ 34 BeamStG). Der Genesungspflicht des Beamten widerspricht grundsätzlich, wenn der Beamte seine Kräfte nicht schont und sie vorzeitig, insbesondere zu Erwerbszwecken einsetzt, wobei es eines konkreten Nachweises, dass der Gesundungsprozess des dienstunfähigen Beamten behindert oder verzögert wurde, nicht notwendig ist. Es reicht vielmehr aus, wenn z. B. eine Nebentätigkeit generell geeignet ist, die alsbaldige und nachteilige Genesung zu beeinträchtigen. Fühlt sich der Beamte bereits im Stande, Dienstleistungen auch nur in beschränktem Umfang zu erbringen, so handelt er pflichtwidrig, wenn er sie nicht seinem Dienstherren anbietet, der ihm das Gehalt weiterzahlt und ihm aus Anlass der Krankheit soziale Vorteile gewährt (vgl. BVerwG, Urteil vom 14.11.2001, 1 D 60.00; Urteil v. 15.08.2000, 1 D 77.98; Urteil v. 01.06.1999, 1 D 49.97; Bay-VGH, Beschluss vom 11.04.2012, 16b DC 11.985; VG Berlin, Urteil vom 27.03.2012, 80 K 8.11 OL; alle juris). Einem kranken, jedoch nicht dauernd dienstunfähigen Beamten obliegt es, alles ihm zumutbar Mögliche zu tun, was der Wiedererlangung seiner vollen Arbeitsfähigkeit nützt und zu unterlassen, was die Genesung verzögern oder gar hindern könnte (vgl. Weiß, Zur Gesunderhaltungspflicht des Beamten in: ZBR 1982, S. 6, 11 m. w. Nachw.). Schwere körperliche oder gefahrgeneigte Arbeit steht der Gesundung gleich welcher Erkrankung generell entgegen (VG Magdeburg, Urteil v. 11.02.2014, 8 A 1/14; juris).

Ein disziplinarrechtlich bedeutsamer Pflichtenverstoß setzt aber auch hier den Nachweis der Kausalität zwischen Verhalten und Gesundungsverzögerung, die Abwägung zwischen Lebensführungsrecht und Dienstpflicht und Verschulden (einschließlich Bewusstsein der Pflichtwidrigkeit) voraus. Richtschnur für das geschuldete Genesungsverhalten ist grundsätzlich die konkrete ärztliche Anordnung. Wurde wegen Bandscheibenbeschwerden krankgeschrieben und wurden weder Bettruhe noch Ausgehverbot verordnet, so ist der Besuch der Vorstandssitzung des Sportvereins und vor allem mäßiger Alkoholgenuss dabei nicht ohne Weiteres der Gesundung schädlich und pflichtwidrig (BVerwG, Urteil vom 20.05.1998, 1 D 57.96; juris). Der Besuch eines Bierfestes für eine Stunde am letzten Tag der Krankschreibung – wobei auch offen bleibt, ob Bier getrunken wurde – ist nicht vorwerfbar. Gleiches gilt für den Spaziergang an frischer Luft eines von der Grippe Genesenden. Keine Gefährdung der Genesungspflicht liegt etwa bei einem Langstreckenflug nach Knieverletzung vor (VG Berlin, Urteil vom 27.03.2012, 80 K 8.11 OL; juris). Dagegen sind übertriebene, besonders kräftezehrende Betätigungen der Genesung offensichtlich schädlich. Pflichtwidrig ist stets nebenberufliche Betätigung während der Krankheit, besonders solche gegen Entgelt (vgl. zusammenfassend: Hummel/Köhler/Mayer, BDG, 5. Auflage 2012, B.II.5 Rz. 29). So stellt z. B. das - berufliche - Taxifahren als Nebentätigkeit ganz allgemein eine anstrengende Tätigkeit dar, die geeignet ist, die alsbaldige und nachhaltige Genesung eines erkrankten Beamten zu verhindern (BVerwG, Urteil vom 12.02.1992, 1 D 2.91; juris). Bei einer psychischen Erkrankung mag eine gewisse körperliche Anstrengung im Sinne eines „Abschaltens“ wie bei sportlichen Aktivitäten (Jogging) dem Genesungsprozess förderlich sein. Keinesfalls kann es sein, dass der krankgeschriebene Beamte seine Krankschreibung und seine daraus resultierende Genesungs- und Erholungspflicht dazu missbraucht, eindeutig seinen Freizeitaktivitäten und damit seinem privaten Bereich zuzuordnende Tätigkeiten – wie dem Stallausbau oder der Reparatur seines Kraftfahrzeuges in einer Arbeitsbühne nachgeht (VG Magdeburg, Urteil v. 11.02.2014, 8 A 1/14 m. w. Nachw.; juris).

Gemessen daran, ist die von der Beklagten in der Disziplinarverfügung aufgestellte These, dass schon bei bloß genereller Eignung zur Gesundungsverzögerung das Bundesverwaltungsgericht den Pflichtenverstoß annimmt, ohne Einzelfallprüfung nicht zutreffend. Denn wie ausgeführt, ist dies stets eine Frage des Einzelfalls und des Krankheitsbildes. Dazu kommt vorliegend, dass der Kläger von der ihm eingeräumten sogenannten Dreitagesregelung gebrauch machte und somit gerade nicht über eine ärztliche Krankschreibung mit Diagnose und Verhaltenweisen verfügte. Somit fehlen von vornherein Anhaltspunkte dafür, welche (Freizeit-) Aktivitäten dem Gesundungsprozess zuwider laufen.

b.) Unstreitig ist davon auszugehen, dass der Kläger an dem besagten 20.10.2012 sich nachmittags gegen 16.30 Uhr telefonisch auf seiner Dienststelle wegen eines plötzlichen Rückenleidens krankmeldete und sodann am Abend gegen ca. 21.30 Uhr bis 02.00 Uhr des folgenden Tages auf dem sogenannten Oktoberfest in … als Gast teilgenommen hat. Dazu legte er eine ca. 7 km lange Wegstrecke als Beifahrer mit dem PKW zurück. Ebenso unstreitig bzw. unwiderlegbar ist, dass das Festhalten der rotierenden Waschmaschine im Schleudergang die Schmerzen im Kreuzbereich verursachte, er sodann von seiner Bekannten Frau M… am Rücken massiert wurde und er mindestens eine Schmerztablette eingenommen hat, woraufhin sich sein Leiden verbesserte. Es darf unterstellt werden, dass eine – wenn auch nicht professionelle – Massage und/oder Verwendung von Wärme, ABC-Pflaster, Salben und sonstiger Hilfsmittel derartige muskulär oder nervlich bedingte Verspannungen Linderung verschaffen. Zumindest unwiderlegbar ist die Behauptung des Klägers, dass sein Rückenleiden im stehenden Zustand wesentlich erträglicher gewesen sei als in einer liegenden oder sitzenden Position.

Diesen Lebenssachverhalt unterstellt, ist die Teilnahme an dem abendlichen Oktoberfest nicht als Verstoß gegen seine Genesungspflicht aufgrund des von ihm geschilderten Rückenleidens zu sehen. Denn dann ist es auch nachvollziehbar, dass der Kläger wegen der zu unterstellenden Linderung seiner Rückenbeschwerden im aufrechten Zustand, keine Bedenken dahingehend hatte, dem Rat des Freundes zu folgen, das Oktoberfest zu besuchen. Dabei ist es eben von vornherein nicht widerlegbar, dass der Kläger im stehenden Zustand weniger Schmerzen verspürte als wenn er sich hingelegt oder hingesetzt und sich etwa zu Hause ins Bett oder auf die Couch begeben hätte. Dieses subjektive Empfinden ist dem Kläger nicht mit hinreichender Sicherheit zu widerlegen, da sich Schmerzen und Schmerzempfinden individuell unterschiedlich äußern und ebenso unterschiedlich wahrgenommen werden.

Demnach stellt sich der Fall grundsätzlich anders dar, als wenn sich dem medizinischen Laien die notwendige Häuslichkeit aufgrund eines Leidens aufdrängt. Jedem Arbeitnehmer/Beamten wird bewusst sein, dass etwa bei einer Krankmeldung wegen Fiebers oder Schüttelfrost, Durchfalls oder Erbrechens der Erkrankte der häuslichen Ruhe, wenn nicht sogar Bettruhe bedarf und dem Besuch etwaiger Amüsementveranstaltungen entgegensteht. Gleiches gilt bei Verletzungen von Extremitäten, wie geschiente oder verbundene Füße, Beine, Arme, Hände, welche eine gewisse Ruhestellung verlangen, so dass in einem solchen Zustand keine „Tanzveranstaltung“ besucht werden kann. Besonders problematisch ist diese Einschätzung wiederum in Bezug auf psychische Erkrankungen. So kann der gesellige Besuch einer Freizeitveranstaltung den Leidensdruck einer Depression nehmen. All diese Krankheitsbilder, die zwingend der häuslichen Ruhe bedürfen, sind vorliegend aber nicht gegeben. Die These der Beklagten, dass es wegen des Gedrängels anlässlich solcher Veranstaltungen zu einer Leidensverschlechterung kommen könne, ist somit zu pauschal und nicht haltbar, zumal als Beispiel sodann ein Handgemenge genannt wurde, an dem der Kläger nicht beteiligt war. Insoweit fehlt jeder Nachweis über die Anzahl der Besucher der Veranstaltung und somit der „Besucherdichte“. Es geht zu weit und widerspricht jeder Lebenserfahrung, wenn der Besuch eines solchen Festes generell als gefahrgeneigt angesehen wird. Ebenso wird nicht vorgetragen und ist auch nicht ersichtlich, dass sich der Kläger auf dem Fest etwa durch Tanzdarbietungen sportlich oder körperlich betätigt oder dem Alkoholgenuss zugewandt hätte.

Daran ändert auch die Tatsache nichts, dass der Kläger sich schon im Vorfeld der Veranstaltung um den Tausch seines Dienstes bemühte. Ist dies zwar ein starkes Indiz dafür, dass er ein gesteigertes Interesse an der Teilnahme an dem „Oktoberfest“ hatte, so ist dies kein Beweis dafür, dass er seine Krankmeldung missbrauchte und ohne Krankheitsbeschwerden „blau machte“. Im Übrigen wirft dies die Disziplinarverfügung dem Kläger gerade auch nicht vor, scheint aber bei dem Vorwurf mitzuschwingen.

Vorliegend hat der Kläger aufgrund eigener Einschätzung von der sogenannten Dreitagesregelung (vgl. § 5 Entgeltfortzahlungsgesetz) in zulässiger Weise Gebrauch gemacht hat, das heißt sich ohne ärztliche Krankschreibung beim Dienstherrn krankgemeldet. Bedeutet dies zunächst einen großen Vertrauensvorsprung den der Dienstherr bzw. Arbeitgeber seinen Beamten bzw. Arbeitnehmern entgegenbringt, ist damit naturgemäß auch die Gefahr gegeben, dass der sich krankmeldende Beamte/Arbeitnehmer gerade ohne ärztlichen Nachweis von der Dienst- bzw. Arbeitsstätte fern bleibt. Dies kann – je nach Einzelfall und persönlichem Empfinden – dazu führen, dass Krankmeldungen „übertrieben“ vorgenommen werden, welche bei einer ärztlichen Konsultation nicht vorgenommen werden würden. Dieses Problem ist aber systemimmanent. Soweit der Dienstherr/Arbeitgeber sich diesem Risiko nicht aussetzen möchte bzw. aufgrund Vorverhaltens ein gewisser Argwohn der Krankmeldung gegenüber herrscht, steht es ihm selbstverständlich frei, den Beamten/Arbeitnehmer an dieser Regelung nicht mehr teilhaben zu lassen und ihn nach § 70 Abs. 1 Satz 2 Landesbeamtengesetz Sachsen-Anhalt (§ 5 Abs. 3 EFZG) aufzufordern, bei den ersten Anzeichen einer Erkrankung stets den Arzt bzw. Amts- oder Polizeiarzt zwecks Krankschreibung aufzusuchen (vgl. dazu: VG Magdeburg, Urteil v. 09.06.2011, 8 A 5/10; juris). Dies hat die Beklagte vorliegend nicht getan, so dass von dem grundsätzlichen Risiko der „laienbehafteten“ Krankmeldungen ausgegangen werden muss.

So mag es nachvollziehbar sein, dass der Kläger gegen Abend eine gewisse Besserung seiner Rückenbeschwerden verspürte, welche nach seiner laienhaften Auffassung aber eben noch nicht die Dienst- sprich Polizeifähigkeit wiederherstellte. Dabei unterliegt der Polizeivollzugsbeamten unter anderem als Waffenträger besonderen gesundheitlichen Anforderungen. Auch dem Einwand der Beklagten begegnet, dass der Kläger ohne Wiedererlangung der höher anzusetzenden Polizeidienstfähigkeit bei Wiedererlangung der allgemeinen beamtenrechtlichen Dienstfähigkeit Innendienst hätte leisten können, vermag aufgrund des hier vorliegenden Lebenssachverhaltes keine andere Sichtweise zu belegen. Denn diese Einschätzung ist wie die Krankmeldung als solche der Eigenverantwortung des Beamten geschuldet und würde medizinische Kenntnisse des Beamten voraussetzen, wonach dieser beurteilen könnte, ob er nunmehr wieder der Polizeidienstfähigkeit oder auch nur der allgemeinen Dienstfähigkeit unterliegt. Auf den Punkt gebracht: Entweder fühlt sich der Beamte/Arbeitnehmer subjektiv aufgrund eines nachvollziehbaren Lebenssachverhaltes wieder dienst-/arbeitsfähig oder eben nicht; aufgrund der Eingangs geschilderten Besonderheiten hinsichtlich der Krankmeldung muss dieses Risiko (leider) vom Dienstherrn/Arbeitgeber eingegangen werden. Setzt man einem Beamten/Arbeitnehmer dieses Vertrauen gerade nicht mehr entgegen, muss man – wie gerade geschildert – eine ärztliche Krankschreibung verlangen.

2.) Zur Überzeugung des Disziplinargerichts steht ebenso fest, dass der Kläger den weiter ihm unter Nr. 5 vorgeworfenen Pflichtenverstoß der unerlaubten Nebentätigkeit im Sicherheitsgewerbe nicht begangen hat. Dabei trifft auch bezüglich dieses Disziplinarvorwurfs die eingangs vorgenommene Kritik zu, dass nicht klar und eindeutig herausgearbeitet worden ist, nach welchem Lebenssachverhalt die Beklagte meint, dass der Kläger einer Nebentätigkeit nachgeht. So scheint dieser Vorwurf auch zunächst mit dem Erscheinen des Klägers trotz Krankmeldung auf dem Oktoberfest am 20.10.2012 zusammenzuhängen und erst in der weiteren Begründung der Disziplinarverfügung wird klar, dass der Vorwurf der Nebentätigkeit ihm an diesem besagten Tage nicht gemacht wird, sondern allgemein von den Vorjahren gesprochen wird. Beinhaltet auch dieser Disziplinarvorwurf schon hinsichtlich seiner Konkretheit eine viel zu große Unbestimmtheit und wären auch hier konkretisierende Daten und Ereignisse der Nebentätigkeit zu nennen, so belegt bereits die vom Gericht durchgeführte Beweisaufnahme, dass dem Kläger die vorgehaltene Nebentätigkeit anlässlich der Oktoberfeste in Eggersdorf nicht nachgewiesen werden kann. Die von der Beklagtenseite bereits im behördlichen Disziplinarverfahren und vom Gericht in der mündlichen Verhandlung erneut vernommenen Zeugen D., E. und F. konnten eindeutig und nachvollziehbar sowie glaubhaft und glaubwürdig eine solche Nebentätigkeit nicht belegen. Die genannten Zeugen waren auch auf dem Vorhalt der Beklagtenseite in der Lage, ihre vor der Polizeibehörde gemachten Angaben zu relativieren. So bemerkt das Disziplinargericht auch, dass den Protokollen der behördlichen Vernehmung mitnichten entnommen werden kann, dass die Zeugen den Kläger belastet hätten. Denn bei genauem Lesen der protokollierten Aussagen ist festzustellen, dass die Zeugen jeweils lediglich Vermutungen geäußert haben, die von der Beklagten fehlerhaft interpretiert wurden. So konnten die Zeugen dies auch in der vom Gericht durchgeführten Beweisaufnahme dahingehend erläutern, dass der Kläger aufgrund seiner schwarzen Freizeitkleidung oft mit dem Sicherheitspersonal verwechselt wird. Dies ist nachvollziehbar und auch die vom Kläger nicht bestrittene Tatsache, dass er sich oft in dem räumlichen Umfeld der Securitymitarbeiter aufhält, belegt noch nicht seine Tätigkeit für die Security. Denn auch dies ist nachvollziehbar, dass der Kläger aufgrund freundschaftlicher Verbindungen zu dem Herrn … und dem Inhaber der Sicherheitsfirma häufig mit diesen auch bei deren geschäftlicher Verrichtung zugegen ist.

Dem Kläger kann auch nicht vorgeworfen werden, dass er eine Nebentätigkeit im Sicherheitsgewerbe für Herrn … in der Art und Weise ausübt, dass er diesem - in welcher Form auch immer - beratend und unterstützend zur Seite steht. Diese in der mündlichen Verhandlung aufgrund der Zeugenaussage des vom Kläger sistierten Zeugen … aufgeworfene Problematik führt nicht zur Annahme einer Nebentätigkeit. Drückt der Zeuge ... sich sprachlich der gestalt aus, dass er den Kläger als „Joker“ und als „Kontaktbereichsbeamten“ ansieht, belegt dies auch nichts anderes, als dass es sich um Freundschaftsdienste handelt. Denn der Zeuge ... konnte dies auf wiederholte Nachfrage nachvollziehbar erklären, dass ihn mit dem Kläger eine tiefe Freundschaft verbindet und aufgrund der Tätigkeit des Klägers als Polizeibeamter und der Tätigkeit des Zeugen als Inhaber einer Sicherheitsfirma selbstverständlich gewisse Überschneidungen hinsichtlich der Interessen und Gespräche stattfinden. So ist es von dem sozialen Miteinander geprägt, dass der Zeuge den Kläger als Polizeibeamten über gewisse sicherheitsrelevante Situationen, wie Festnahmen oder Observationen etc. befragt und um Rat nachsucht. Eine Nebentätigkeit im Sinne des disziplinarrechtlichen Vorwurfs ist damit bei weitem noch nicht gegeben.

Das Disziplinargericht war bereits mehrfach mit der disziplinarrechtlichen Abgrenzung von Hobby und beamtenrechtlicher Nebentätigkeit beschäftigt. Eine Nebentätigkeit im Sinne der Vorschriften liegt vor bei einer dauerangelegten Tätigkeit, die typischerweise auf die Erzielung von Gelderwerb ausgerichtet ist. In einer solchen zweitberuflichen Tätigkeit kann die Beeinträchtigung der grundsätzlich im Rahmen des Dienst- und Treueverhältnisses dem Dienstherrn zustehenden Arbeitskraft eines Beamten liegen, weshalb dem Dienstherrn die Prüfung vorbehalten bleibt, ob die konkrete Tätigkeit Auswirkungen auf die Dienstleistung haben kann sowie zudem, ob eine Ansehensschädigung des Beamtentums insgesamt zu befürchten ist (vgl. grundlegend: BDiG Frankfurt, GB vom 29.03.1999, XIV – VL 1/99; VG Münster, Urteil vom 20.10.2011, 13 K 2137; 09.O; juris). Der Sinn der Genehmigungspflicht der Nebentätigkeit liegt darin, dass außerdienstliche Aktivitäten immer geeignet sein können, die dienstliche Leistungsfähigkeit zu beeinflussen (vgl. zusammenfassend: Hummel/Köhler/Mayer, BDG, 4. Auflage 2009, S. 218 Rz. 7; S. 243 Rz. 2; VG Magdeburg, Urteil vom 18.07.2012, 8 A 13/11 MD; juris). Auch wenn eine Nebentätigkeit nur für einen kurzen Zeitraum ausgeübt wird, entfällt der diesbezügliche Tatbestand nicht (BVerwG, Urteil vom 17.03.1998, 1 D 73.96; juris).

Dabei ist die Abgrenzung zwischen einer dem Bereich des Freizeitverhaltens zuzuordnenden Hobbytätigkeit und einer beamtenrechtlichen Nebentätigkeit im Einzelfall schwierig. Dementsprechend ist zur Abgrenzung auch Sinn und Zweck der beamtenrechtlichen Vorschriften zur Nebentätigkeit abzustellen. Wegen des Regelungszusammenhangs muss eine Nebentätigkeit im beamtenrechtlichen Sinn eine gewisse Parallelität zum Beamtendienst aufweisen, die typischerweise im Erwerbsstreben zu sehen ist. Im Gegensatz dazu stellt die Freizeitgestaltung typischerweise das Gegenteil des Erwerbsstrebens dar. Eine Nebentätigkeit liegt demnach bei einer wirtschaftlichen Betätigung mit Gewinnerzielungsabsicht vor, wobei egal ist, ob auch tatsächlich nach Abzug der Kosten ein Gewinn erzielt wird (BVerwG, Urteil vom 11.01.2007, 1 D 16.05; OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 26.02.2002, 3 A 11578/01.OVG; beide juris). Anders gewendet liegt eine Nebentätigkeit vor, wenn die (Neben)tätigkeit auf Erwerb gerichtet oder wirtschaftlich bedeutsam ist oder wenn sie den Beamten erheblich in Anspruch nimmt (Hessischer VGH, Urteil vom 24.09.2003, 1 UE 783/02 m. w. N.; juris). Für eine Einordnung als - gewerbliche Nebentätigkeit spricht insbesondere, wenn die Betätigung auf Dauer angelegt, mit einer gewissen auf Erwerb ausgerichteten Struktur erfolgt und wenn dies durch ein entsprechendes Auftreten nach Außen dokumentiert wird. Es kommt auf Dauer, Häufigkeit und Umfang der Tätigkeit an, ob die Betätigung auch materiell rechtswidrig und ob sich das Verhalten des Beamten nachteilig auf die Erfüllung seiner dienstlichen Aufgaben ausgewirkt hat (Bayerischer VGH, Urteil vom 23.03.2011, 16 b D 09.2798; juris). Hiervon auszugehen ist stets dann, wenn erkennbar allmählich ein Zweitberuf aufgebaut werden soll (VG Koblenz, Urteil vom 20.11.2001, 6 K 1546/01.KO; OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 19.03.2002, 2 A 10067/02; zusammenfassend VG Trier, Urteil vom 10.11.2009, 3 K 361/09.TR, VG Magdeburg, Urteil vom 01.12.2011, 8 A 19/10 MD; VG Magdeburg, Urteil vom 18.07.2012, 8 A 13/11 MD; alle juris).

Diese Voraussetzungen zur Annahme einer Nebentätigkeit im Sinne eines Zweitberufs erfüllt das Verhalten des Klägers auch und sogar bei Unterstellung einer gewissen Beratungstätigkeit gegenüber seinem Freund und Bekannten Herrn ... bei weitem nicht. Denn derartiges Verhalten ist eindeutig dem sozialen und freundlichen Miteinander geschuldet. So mag es auch freundschaftlich bemerkenswert sein, dass der Kläger seine Freunde … und ... auch bei deren beruflichen Tätigkeiten besucht oder gar „begleitet“; gleichwohl mag dies eben auch Ausdruck der „kumpelhaften Freundschaft“ sein und der Kläger dies als Teil seiner Freizeitgestaltung ansehen. Wenn der Kläger dann und im Rahmen seiner Freizeitgestaltung aufgrund seiner Ausbildung und seines Status als Polizeibeamter gewisse Hilfestellungen leistet oder er die Polizei ruft, so macht er dies in seiner Eigenschaft als Zeuge und Bürger und nicht etwa als Mitarbeiter der Sicherheitsfirma des Zeugen .... Jedenfalls – und das ist für das Disziplinargericht aufgrund des Ergebnisses der Beweisaufnahme entscheidend – ist dem Kläger diese Tätigkeit im disziplinarrechtlichen Sinne nicht nachweisbar.

3.) Aufgrund dessen, die in der Disziplinarverfügung unter Nr. 4 und 5 vorgehaltenen Pflichtenverstöße nicht vorliegen bzw. nicht nachweisbar sind, bricht auch der unter Nr. 6 der Disziplinarverfügung selbstständig aufgeführte Vorwurf des „Zweifels“ an seiner dienstlichen Zuverlässigkeit „in sich zusammen“. Das Disziplinargericht hat bereits eingangs bemerkt, dass dies kein eigenständiger Disziplinarvorwurf sein dürfte.

4.) Dementsprechend ist die Disziplinarverfügung vollständig mit der Kostenfolge aus § 72 Abs. 4 DG LSA i. V. m. § 154 Abs. 1 VwGO aufzuheben. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 3 DG LSA, § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.