Verwaltungsgericht Magdeburg Urteil, 18. Juli 2012 - 8 A 1/12

Der Kläger ist Zollbeamter bei dem Beklagten im Rang eines Zollobersekretärs und wird dort im Rahmen der mobilen Kontrollgruppe beschäftigt. Er wendet sich gegen eine Disziplinarverfügung in Gestalt einer Geldbuße von 100,00 Euro.

In der streitbefangenen Disziplinarverfügung vom 07.10.2011 wird dem Kläger vorgeworfen, im Zeitraum von Mai 2010 bis Januar 2011 in nachgewiesenen 45 Fällen das ihm dienstlich zur Verfügung gestellte Handy zu privaten Telefonaten verwendet und dadurch Verwaltungsauslagen in Höhe von 11,38 Euro verursacht zu haben. Bei den Telefonaten habe es sich überwiegend um solche zur dienstlichen Rufnummer seiner ebenfalls bei dem Beklagten tätigen Ehefrau gehandelt. Ihm sei bekannt gewesen, dass die private Nutzung der dienstlichen Telekommunikationsanlagen des Beklagten gemäß Verfügung vom 24.04.2007 (H 4706 B-A 4) in Verbindung mit den Benutzerhinweisen für Mobilfunktelefone beim Hauptzollamt B-Stadt und der Richtlinie über die Einrichtung und Benutzung dienstlicher Telekommunikationseinrichtungen und die dienstliche Benutzung privater Telekommunikationseinrichtungen in der Bundesverwaltung (Richtlinie Telekom-munikation Bund-RLTk Bund -) nur unter Verwendung von so genannten „Calling-Cards“ gestattet sei. Von dieser Regelung habe er am 15.04.2008 gegen Unterschriftsleistung Kenntnis genommen.

Der Beamte habe einen objektiv feststellbaren Pflichtenverstoß und damit ein Dienstvergehen begangen. Er habe vorsätzlich, rechtswidrig und schuldhaft seine Pflichten zur uneigennützigen Amtsführung (§ 61 Abs. 1 Satz 2 BBG) sowie die Folgepflicht (§ 62 Abs. 1 Satz 2 BBG) verletzt. Aufgrund der Anzahl der Verfehlungen und des entstandenen finanziellen Schadens könne das Fehlverhalten nicht mehr als Bagatelle eingestuft werden, sodass er ein nicht leichtzunehmendes, nämlich zumindest mittelschweres Dienstvergehen begangen habe. Bei der Bemessung der demnach erforderlichen Disziplinarmaßnahme sei mildernd zu berücksichtigen, dass er sein Fehlverhalten eingeräumt habe und der Dienstbetrieb nicht beeinträchtigt worden sei. Nach Abwägung der Gesamtumstände, der Schwere der Verfehlung, des Persönlichkeitsbildes und des Ausmaßes der Vertrauensbeeinträchtigung der Vorgesetzten und der Allgemeinheit sei bei Anlegung eines großzügigen Maßstabes die Verhängung einer Geldbuße in Höhe von 100,00 Euro ausreichend und angemessen um den Beamten künftig zur Einhaltung seiner Pflichten anzuhalten.

Den dagegen eingelegten Widerspruch wies der Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 15.12.2011 unter vertiefter Begründung der Ausführungen der Disziplinarverfügung als unbegründet zurück. Dem Einwand des Klägers, dass es sich bei den Telefonaten mit seiner Ehefrau um dienstlich veranlasste Nachfragen zur Kosten-Leistungs-Rechnung gehandelt habe, könne nicht gefolgt werden. Dem Kläger werde monatlich ein diesbezügliches Nachfragegespräch eingeräumt und eine höhere Anzahl von Anrufen sei nicht erforderlich oder plausibel, zumal es eine zentrale Rufnummer bei der Stabsstelle Controlling gebe. Die Ausführungen des Klägers seien allesamt bereits bei der verhältnismäßigen Bestimmung der Disziplinarmaßnahme berücksichtigt worden.

Mit der dagegen fristgerecht erhobenen Klage wendet sich der Kläger weiter gegen die Disziplinarverfügung und ist im Wesentlichen der Auffassung, dass das ordnungsgemäße Ermessen hinsichtlich der Bestimmung der Disziplinarmaßnahme nicht hinreichend ausgeübt worden sei. Der Beklagte habe nicht im ausreichenden Maße berücksichtigt, dass die Dienstverstöße fahrlässig begangen worden seien und der entstandene Schaden die Bagatellgrenze nicht überschreite. Der Beamte sei geständig und zeige Reue und habe nach Bekanntwerden der Ermittlungen sein Telefonverhalten umgehend korrigiert. Demnach wäre eine frühzeitige erneute Belehrung bezüglich des absoluten Verbotes der Führung von Privattelefonaten vom Diensthandy zur Pflichtenmahnung ausreichend gewesen.

Der Kläger beantragt,

die Disziplinarverfügung des Beklagten vom 07.10.2011 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 15.12.2011 aufzuheben.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen

und verteidigt die Disziplinarverfügung und die darin vorgenommene Disziplinarmaßnahme. Bei der Bemessung der Disziplinarmaßnahme sei bereits hinreichend gewürdigt worden, dass bei einem zeitnahen Hinweis der Dienststelle auf das Fehlverhalten des Beamten der Umfang der Pflichtenverstöße geringer ausgefallen wäre. Zu beachten sei, dass die private Nutzung der Diensttelefone grundsätzlich untersagt sei und dementsprechend die in der Rechtsprechung zu findenden Entscheidungen bezüglich der Eingabe von vorgeschalteten Nummern zur Kennzeichnung eines Privat- oder Dienstgespräches andere Sachverhalte beträfen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes und des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der Gerichtsakten sowie den beigezogenen Verwaltungsvorgang verwiesen. Diese Unterlagen waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung und Entscheidungsfindung.

Die zulässige Klage ist begründet. Denn die angefochtene Disziplinarverfügung in Gestalt des Widerspruchsbescheides ist rechtswidrig – zumindest – nicht zweckmäßig und verletzt den Kläger dadurch in seinen Rechten (§§ 3, 60 Abs. 3 BDG; § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

1.) Nach § 60 Abs. 3 BDG prüft das Gericht bei der Klage des Beamten gegen eine Disziplinarverfügung neben der Rechtmäßigkeit auch die Zweckmäßigkeit der angefochtenen Entscheidung. Diese zusätzliche in Abweichung von § 114 VwGO dem Gericht zustehende eigene Prüfungskompetenz und Ermessensentscheidung (Gesetzesbegründung zu § 60 Abs. 3 BDG, BTDrs. 14/4659, S. 48; BVerwG, Urt. v. 15.12.2005, 2 A 4.04; OVG NRW, Beschl. v. 19.09.2007, 21d A 3600/06.O; Bayr. VGH, Beschl. v. 27.01.2010, 16a DZ 07.3110, Bayr. VGH, Beschl. v. 02.07.2012, 16a DZ 10.1644; alle juris) führt bereits zur Aufhebung der Disziplinarmaßnahme. Dabei geht das Disziplinargericht davon aus, dass dem Kläger kein – jedenfalls gravierender – Pflichtenverstoß vorzuwerfen ist, sodass eine Disziplinarmaßnahme zur Pflichtenermahnung nicht angezeigt erscheint. Das Gericht sieht auch eine unter der Geldbuße liegende Disziplinarmaßnahme, etwa den Ausspruch eines Verweises, nicht als zweckmäßig an. Entscheidend für das Disziplinargericht ist nach dem Studium der Akten und dem Eindruck des Klägers, welchen er in der mündlichen Verhandlung auf das Gericht hinterlassen hat, dass das Verhalten des Beamten bei dem hier zugrunde gelegten Sachverhalt nicht als derart schwerwiegend anzusehen ist, welches die Ahndung mittels einer Disziplinarmaßnahme rechtfertigt. Zudem ist der Kläger einsichtig (vgl. zur Zweckmäßigkeit auch; VG Magdeburg, Urt. v. 06.11.2007, 8 A 10/07 MD; juris).

2.) Dem Kläger wird eine schuldhafte und vorsätzliche Verletzung seiner Dienstpflichten zur uneigennützigen Amtsführung (§ 61 Abs. 1 Satz 2 BBG) sowie der Folgepflicht (§ 62 Abs. 1 Satz 2 BBG) vorgeworfen.

a.) Zunächst stellt das Disziplinargericht klar, dass die private Nutzung eines dienstlich zur Verfügung gestellten Telefons selbstverständlich einen Pflichtenverstoß darstellen kann, der zu einer – auch erheblichen – Disziplinarmaßnahme führen kann. Dies jedenfalls dann, wenn die im jeweiligen Einzelfall festzustellenden Begleitumstände der Tatbegehung bedeutsam sind, etwa von einem planvollen und gezielten betrügerischen Vorgehen zu Lasten des Dienstherrn und/oder einer erheblichen Schadenssumme und/oder einem langfristigen Vorgehen getragen sind. Demnach steht grundsätzlich die gesamte Bandbreite der Disziplinarmaßnahmen zur Verhängung bereit (BVerwG, Urteil v. 19.05.2004, 1 D 17.03; juris).

b.) Entgegen der Auffassung des Beklagten sieht das Disziplinargericht im vorliegenden Fall Besonderheiten, die dazu führen – jedenfalls im Rahmen der Zweckmäßigkeit – von einer den Beamten belastenden Disziplinarverfügung Abstand zu nehmen.

Auffällig ist bereits, dass das Diensthandy ohne Übergabeprotokoll oder sonstigen Hinweisen bezüglich seiner – nur – dienstlichen Benutzung vom vorherigen Benutzer an den Kläger weitergegeben wurde. Auch wann dies geschehen ist, ist nicht feststellbar (vgl. Ermittlungsbericht der Ermittlungsführerin vom 05.05.2011). Jedenfalls hat der Kläger mit seiner Unterschriftsleistung vom 15.04.2008 bestätigt, dass er von der „Regelung über die Nutzung dienstlicher Telefone im HZA“ Kenntnis erlangt hat (Bl. 15 BA D). Diese Regelung vom 11.04.2008 beinhaltet:

Dabei ist bereits nicht klar ersichtlich, ob sich die bekannt gegebene Regelung über die Benutzung dienstlicher Telekommunikationseinrichtungen auch auf die Verwendung der zur Verfügung gestellten Mobiltelefone (Handys) bezieht. Vorstellbar ist zumindest, dass aufgrund der Verwendung der Begrifflichkeit „Telekommunikationsanlage“ sich bei den Bediensteten des Beklagten die Fehlvorstellung bilden konnte, dass damit nur die im Regelfall kabelgebundenen ortsfesten Telefone in den Büros des Beklagten als Teil einer Telefonanlage gemeint waren. Ob bereits der genante Bezugserlass vom 06.01.2006 zum Wegfall der Bagatellgrenze von 7,67 Euro für Privattelefonate mit Verfügung vom 27.02.2006 auch dem Kläger bekannt gegeben wurde, ist unbekannt. Eine kontinuierliche Wiederholung des Bezugserlasses und somit die Erinnerung an die Bediensteten an das strikte Verbot der Führung von Privatgesprächen über das zur Verfügung gestellte Dienst-Handy, ist nicht feststellbar. Demnach drängt sich dem Disziplinargericht der Verdacht auf, dass es bei dem Beklagten hinsichtlich der privaten Nutzung der Telefone nicht ganz klare und eindeutige Regelungen gab bzw. diese erst verspätet umgesetzt und kontrolliert wurden und sich somit zwangsläufig bei den Bediensteten ein gewisses Eigenleben hinsichtlich der Benutzung der Telefone eingeschlichen haben wird. Denn aus den Akten ist bekannt, dass im Jahre 2010 auffällig geworden sei, dass insbesondere im Sachgebiet G (Vollstreckung) die Kosten der Telefonrechnungen im Vergleich zu den Vorjahren erheblich angestiegen seien (vgl. Vermerk vom 27.01.2011, Bl. 19 BA D). Im September 2010 habe man daraufhin begonnen, die Einzelverbindungsnachweise des letzten halben Jahres der dienstlich zur Verfügung gestellten Handys zu überprüfen (vgl. Ermittlungsbericht vom 05.05.2011, Bl. 57 GA).

Eine vorherige Kontrolle der dienstnotwendigen Telefonate bzw. eine in geringen zeitlichen Abständen – im Regelfall im Jahresrhythmus – vorgenommene Wiederholung und Erinnerung der im Bezugserlass genannten dienstlichen Anweisung ist nachweislich nach dem 11.04.2008 nicht geschehen. Vielmehr hat man als im Jahre 2010 erhöhte Telefonkosten aufgefallen sind direkt entsprechende umfassende interne Ermittlungen mit dem Ziel der disziplinarrechtlichen Verfolgung eingeleitet. Zu diesem Zeitpunkt wäre es erfolgversprechender gewesen, wenn der Beklagte die entsprechende Dienstanweisung erneut den Bediensteten kundgetan hätte und eindeutig auf die zwischenzeitlich festgestellten erhöhten Telefonkosten hingewiesen hätte. Dies hätte aller Wahrscheinlichkeit nach bereits ausgereicht, um den größten Teil der Bediensteten des Beklagten auf ihr Fehlverhalten hinzuweisen, mit dem Ziel, diese Pflichtenverstöße abzustellen. So wäre dies auch im Fall des Klägers vielversprechend gewesen. Denn nach Eröffnung der disziplinarrechtlichen Vorwürfe ihm gegenüber, hat er sein Telefonverhalten umgehend diesbezüglich um- und eingestellt. Dies erwähnt die Ermittlungsführerin in ihrem Ermittlungsbericht vom 05.05.2011 ausdrücklich zu Gunsten des Beamten.

Aufgrund der gesamten festzustellenden Umstände hinsichtlich der Benutzung dienstlich zur Verfügung gestellter Mobiltelefone bei dem Beklagten, muss bemerkt werden, dass sich dieser Sachverhalt grundlegend von den übrigen in der Rechtsprechung zu findenden Disziplinarentscheidungen bezüglich der Verwendung dienstlicher Telefone unterscheidet. In den überwiegenden Fällen ist es nämlich so, dass den Bediensteten die Benutzung des dienstlichen Telefons unter Vorschaltung einer entsprechenden Nummer zwecks sodann zu erfolgender Abrechnung gestattet wird. In diesen Fällen liegt der besondere Pflichtenverstoß darin, dass der Bedienstete den Dienstherrn dadurch täuscht, dass er eine falsche Vorwahlnummer oder gar keine zur Kennzeichnung seines Privatgespräches vornimmt bzw. diese bei einer Abrechnungsvorlage nicht kennzeichnet. Dementsprechend sind diese Fälle von einer bewussten Täuschungshandlung des Bediensteten geprägt und zeugen je nach Ausmaß und Dauer der vorgenommenen Telefonate sowie des Zeitraums der Täuschung von einem vorsätzlichen und planvollen Vorgehen zum Nachteil des Dienstherrn (vgl. zu diesen Fällen etwa: BVerwG, Urt. v. 19.05.2004, 1 D 17/03; BDIG Frankfurt, Urt. v. 12.03.2003, I VL 27/02; VG Münster, Urt. v. 23.02.2007, 20 K 1538/06.O; VG München, GB v. 17.05.2006, M 13 D 05.5524; VG München, Urt. v. 16.04.2007, M 19 D 06.1881; LArbG Berlin-Brandenburg, Urt. v. 18.11.2009, 15 Sa 1588/09; OVG Rheinland-Pfalz, Urt. v. 16.09.2005, 3 A 10933/05; alle juris). Gerade in diesem betrügerischen Verhalten liegt das disziplinarrechtlich zu ahnende Unrecht. Denn der Dienstherr ist bei der zur Verfügungstellung derartiger dienstlicher Einrichtungen für den Privatbereich auf die Zuverlässigkeit und Ehrlichkeit der Bediensteten angewiesen. Eine lückenhafte Kontrolle ist diesbezüglich nicht möglich (vgl. BVerwG, Urt. v. 19.05.2004, 1 D 17/03; juris).

Vorliegend unterscheidet sich der Sachverhalt jedoch von diesen Fällen. Denn der Kläger hat keinerlei Falschangabe bei der Benutzung des dienstlichen Handys oder sonstige Falschkennzeichnungen privater Gespräche als dienstliche vorgenommen, sondern gegen das generelle Verbot der Führung von Privatgesprächen verstoßen. Ist dies zwar einerseits eine klare und eindeutige Regelung, so muss andererseits bei Zugrundelegung eines verständigen Dienstbetriebes unter Beachtung menschlicher Verhaltensweisen davon ausgegangen werden, dass ein derartiges striktes Telefonverbot nicht durchführbar und auch nicht zeitgemäß erscheint. Der Beklagte musste daher mit den menschlichen Schwächen seiner Bediensteten zur fehlenden Akzeptanz dieses Verbotes rechnen. Wegen der damit verbundenen Bequemlichkeit gilt dies insbesondere bei der zur Verfügung Stellung eines Mobiltelefons.

Auch der Verweis auf die alleinige Verwendung sogenannter Calling-Cards hilft nicht weiter. Calling-Cards finden vor allem Anwendung, um von fremden Telefonanschlüssen (Büro) aus Gespräche zu führen, die nicht über den Telefonanschluss abgerechnet werden sollen. Dies wird durch die Verwendung gebührenfreier 0800-Einwalnummern des Kartenvertreibers gewährleistet. Die Gespräche werden über das per PIN authentifizierte und zuvor durch Kauf oder Aufladung bestehende Calling-Card-Konto des Kartenerwerbers abgerechnet (vgl. Wikipedia). Demnach bedarf es bei der Verwendung dieser Karten gar nicht des Einverständnisses des Dienstherrn. Denn er stellt allenfalls das Telefon zur Verfügung. Die Abrechnung erfolgt autonom von Telefonkonto des Dienstherrn. Dienstrechtlich zu ahndende Pflichtenverstöße könnten nur dann entstehen, wenn der Bedienstete das dienstlich zur Verfügung gestellte Telefon unabhängig vom Gebührenaufkommen übermäßig und damit missbräuchlich verwendet und der Dienstbetrieb darunter leidet.

c.) Bei der Bewertung des klägerischen Telefonverhaltens spielt sein Umgang mit dem dienstlichen Mobiltelefon eine entscheidende Rolle. Es ist nicht festzustellen, dass er das Dienst-Handy etwa ausgiebig und zeitintensiv für private Gespräche zweckwidrig missbrauchte und damit quasi wie sein eigenes Mobiltelefon genutzt hätte. Die festgestellten Telefonate beziehen sich ausnahmslos auf kurze Zeitintervalle zwischen ein bis zwei Minuten und diese ganz überwiegend mit seiner ebenfalls bei dem Beklagten beschäftigten Ehefrau. Insoweit mag es nachvollziehbar erscheinen, dass der Kläger in der Tat diese Gespräche nur zur kurzen Absprache über irgendwelche privat zu regelnden Angelegenheiten, wie Kinderbetreuung, Einkäufe, Verabredung usw. im Sinne einer kurzen Nachfrage geführt hat oder von der Sehnsucht getrieben war, die Stimme seiner Ehefrau zu vernehmen. In diesem Zusammenhang ist im Übrigen unbekannt, ob auch die Ehegattin das Diensthandy angerufen hat. Wegen seiner Tätigkeit im mobilen Einsatz und der mit dem Handy verbundenen Bequemlichkeit drängte sich für ihn die Benutzung des Mobiltelefons für diese Gespräche quasi auf. Dies auch deswegen, weil er eben nicht über einen kabelgebundenen Arbeitsplatz (Büro) verfügte; bei der Verwendung interner Kurzwahlnummern von Büro zu Büro hätte sich die gesamte Problematik nicht ergeben. Auf Befragung durch das Gericht gab der Kläger in der mündlichen Verhandlung zudem an, dass er über kein eigenes Mobiltelefon verfüge. Erscheint dies auch wenig zeitgemäß, so ist dies aufgrund der vorhandenen Dienst-Handys wieder nachvollziehbar. Zumal der Transport und Besitz zweier Mobiltelefone im täglichen Dienstgeschäft des Klägers in der Tat gewisse Probleme bereiten könnte.

Hat der Beamte daher die privaten Telefonate bewusst kurz gehalten und der sich daraus resultierende finanzielle Nachteil für den Dienstherrn auch nur auf 11,38 Euro beschränkt, ist davon auszugehen, dass dies keinen disziplinarrechtlich zu ahnenden Pflichtenverstoß darstellt. Jedenfalls wäre der Disziplinargehalt auch bei Unterstellung eines Dienstvergehens wegen der dargestellten Besonderheiten derart gering, dass eine Disziplinarmaßnahme - und schon gar nicht die gewählte Disziplinarmaßnahme der Geldbuße - als angezeigt gilt. Insoweit wäre hier die so genannte missbilligende Äußerung des Dienstherrn als bloßer Hinweis auf den Pflichtenverstoß ausreichend gewesen (§ 6 Satz 2 BDG). Das Disziplinargericht muss in seinen Entscheidungen stets darauf hinweisen, dass das Disziplinarrecht kein Strafrecht darstellt und die Disziplinarmaßnahmen in einem Stufenverhältnis (vgl. §§ 5, 13 BDG) stehen und je nach Schwere und Eigenart des Dienstvergehens sorgfältig und ausgewogen geprüft werden müssen (vgl. nur: VG Magdeburg, Urteil v. 29.03.2012, 8 A 9/09; m. w. Nachw.; VG Magdeburg, Urteil v. 14.02.2012, 8 A 6/11; VG Magdeburg, Urteil v. 01.12.2011, 8 A 18/10; zur Zweckmäßigkeit weiter: VG Magdeburg, Urteil v. 06.11.2007, 8 A 10/07; alle juris). Nicht jeder Verstoß gegen Dienstpflichten stellt zugleich auch in Dienstvergehen im Sinne des Disziplinarrechts dar (VG Münster, Urt. v. 23.02.2007, 20 K 1538/06.O; juris). Denn dem menschlichen Verhalten sind Fehler und Schwächen immanent. Disziplinarrechtliche Relevanz erhält ein Fehlverhalten eines Beamten erst dann, wenn eine gewisse Schwelle überschritten ist. Diese disziplinarrechtlich relevante Schwelle ist aufgrund des Fehlverhaltens des Klägers (noch) nicht erreicht. Das Disziplinargericht weist darauf hin, dass es sich hier um die Entscheidung im Einzelfall des Klägers handelt. Soweit bei dem Beklagten wegen des Telefonverhaltens der Bediensteten weitere Disziplinarverfahren schwebten oder noch nicht abgeschlossen sind, hat die Entscheidung nur wegen der grundsätzlichen Ausführungen zum Vorgehen in behördlichen Disziplinarverfahren unmittelbare Bedeutung; jeder Einzelfall mag anders sein.

Das Disziplinarrecht dient vordringlich der Pflichtenmahnung des Beamten für die Zukunft. Das Disziplinargericht lässt sich auch aufgrund des in der mündlichen Verhandlung vom Kläger auf das Gericht hinterlassene Eindrucks davon leiten, dass die Durchführung des gesamten Disziplinarverfahrens, die behördlichen Ermittlungen und Vernehmungen sowie letztendlich die mündliche Verhandlung vor dem Disziplinargericht bei dem Beamten eine nachhaltigen Eindruck hinterlassen haben.

3.) Die Kostenentscheidung folgt aus § 77 Abs. 4 BDG i. V. m. § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 3 BDG, § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.