Verwaltungsgericht Magdeburg Urteil, 24. Mai 2016 - 5 A 23/16

Der Kläger ist Polizeibeamter im Range eines Polizeioberkommissars und wendet sich gegen seine Anlassbeurteilung für den Zeitraum vom 01.10.2011 bis zum 30.09.2013, weil der Zweitbeurteiler bei drei Einzelmerkmalen eine Abwertung um eine Notenstufe vorgenommen hat.

In der streitgegenständlichen Anlassbeurteilung erhielt der Kläger, der am 01.12.2011 in sein jetziges Statusamt befördert wurde, hinsichtlich der Gesamtbewertung der Leistungsbeurteilung die Notenstufe „C“ („übertrifft die Leistungsanforderungen“) und hinsichtlich der Gesamteinschätzung seiner Befähigungsbeurteilung die Notenstufe „B“ („stark befähigt“). Er konnte damit an das Ergebnis seiner vorherigen Regelbeurteilung anknüpfen; in dieser für den Zeitraum vom 01.09.2007 bis zum 30.09.2011 erstellten Regelbeurteilung wurde der Kläger im Gesamtergebnis ebenfalls mit der Notenstufenkombination „C/B“ bewertet. Auch die Einzelmerkmale wurden in Anlass- und Regelbeurteilung (nahezu) deckungsgleich bewertet.

Was die streitgegenständliche Anlassbeurteilung anbelangt, so wurden die mit der Stufe „B“ vorgenommenen Bewertungen der Einzelmerkmale der Leistungsbeurteilung durch den Erstbeurteiler im Einzelnen textlich begründet. Zur Begründung der Gesamtbewertung der Leistungsbeurteilung führte der Erstbeurteiler in der durch ihn am 25.10.2013 erstellten Beurteilung u.a. aus, dass er bei Erstellung der Anlassbeurteilung sowohl die letzte über den Kläger erstellte Regelbeurteilung für das Jahr 2011 als auch die vorliegenden Beurteilungsbeiträge berücksichtigt habe. Bei uneindeutiger Wertstufenfeststellung sei kontinuierlich die schlechtere Bewertung vergeben worden. Grundlage für diese Verfahrensweise sei die Beförderung des Klägers zu Beginn des Beurteilungszeitraumes und der damit einhergehenden Erhöhung des Beurteilungsmaßstabes gegenüber der vormaligen Regelbeurteilung gewesen. Die Leistungen des Klägers aus der vormaligen Regelbeurteilung seien ihm deshalb bekannt, weil er dort als Zweitbeurteiler fungiert habe. Weiter führte der Erstbeurteiler aus, dass die dem Kläger seit dem 01.06.2012 übertragenen Dienstgeschäfte als Leitender Einsatzbeamter vom Dienst (LEvD) aufgrund der gezeigten guten bis sehr guten Leistungen mehrfach verlängert worden seien. Dem Kläger sei es im Beurteilungszeitraum gelungen, seine diesbezüglichen Leistungen dauerhaft zu steigern. Der Kläger habe sich schnell einfallsreich und richtungsweisend fortentwickelt. Der Einsatz als LEvD habe weitere Leistungsreserven beim Kläger freigesetzt. So seien die vom Kläger gezeigten Leistungen überraschend dynamisch gewesen und im 3. Quartal 2012 auf ein dauerhaftes Niveau gestiegen. Deshalb könnten ihm in der Vergleichsgruppe der nach A 10 besoldeten Beamten sehr gute bis außergewöhnliche Leistungen bescheinigt werden. Dies gelte für die weit überwiegende Mehrheit der Einzelmerkmale, wobei der Kläger seit dem letzten Regelbeurteilungszeitraum eine bemerkenswerte dienstliche Entwicklung vollzogen habe. Trotz der Beförderung im Beurteilungszeitraum seien die Leistungen des Klägers deshalb insgesamt als deutlich überdurchschnittlich zu bewerten. Auch innerhalb der Begründung zur Gesamteinschätzung der Befähigungsbeurteilung wies der Erstbeurteiler auf die Beförderung im Beurteilungszeitraum sowie darauf hin, dass es dem Kläger sehr gut gelinge, teamorientiert gemeinsame Ziele zu vereinbaren und Lösungswege zu erarbeiten. Seine Führungsfähigkeiten hätten sich schnell weiterentwickelt.

Unter dem 18.02.2014 änderte der Zweitbeurteiler die Einzelmerkmale „Körperliche Leistung“, „Bereitschaft zur Teamarbeit“ und „Kommunikation und Zusammenarbeit“ jeweils von der Notenstufe „B“ auf die Notenstufe „C“ ab. Zur Begründung führte er aus, die Veränderungen seien vorgenommen worden, weil im Beurteilungszeitraum eine Beförderung erfolgt sei. Leistungssteigerungen seien nicht nachvollziehbar begründet worden.

Diese Anlassbeurteilung wurde dem Kläger am 18.03.2014 eröffnet.

Am 27.10.2014 wurde dem Kläger seine Regelbeurteilung für den Zeitraum vom 01.10.2011 bis 30.04.2014 eröffnet. Im Rahmen des hiergegen durchgeführten Widerspruchsverfahrens erhob der Kläger u.a. Einwände gegen die am 18.03.2014 eröffnete Anlassbeurteilung. Am 25.11.2015 hob die Beklagte die Regelbeurteilung 2014 auf, wies allerdings zugleich darauf hin, dass die gegen die Anlassbeurteilung erhobenen Einwände keinen Erfolg haben könnten, da die Anlassbeurteilung als „konstanter Faktor“ in die (neu zu erstellende) Regelbeurteilung einfließen müsse.

Daraufhin erhob der Kläger am 03.12.2015 Widerspruch gegen die am 18.03.2014 eröffnete Anlassbeurteilung. Diesen Widerspruch wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 17.12.2015 mit der Begründung zurück, das Recht des Klägers, gegen die Anlassbeurteilung vorzugehen, sei mittlerweile verwirkt. Der Kläger habe den Anschein erweckt, er werde gegen die Anlassbeurteilung keinerlei Einwände erheben. Die Anlassbeurteilung sei Grundlage für ein Auswahlverfahren gewesen, das für den Kläger erfolgreich gewesen und mittlerweile abgeschlossen sei. Überdies werde die Anlassbeurteilung ohnehin nicht mehr Gegenstand künftiger Personalentscheidungen sein, so dass an der Aufhebung der Anlassbeurteilung auch kein Rechtsschutzbedürfnis bestehe.

Gegen diesen den Kläger am 21.12.2015 zugestellten Bescheid hat der Kläger am 21.01.2016 Klage erhoben. Er meint, das Recht, gegen die Anlassbeurteilung vorgehen zu können, sei schon deshalb nicht verwirkt, weil die Beurteilung bei der folgenden Regelbeurteilung als konstanter Faktor zu berücksichtigen sei.

Der Kläger beantragt,

die über den Kläger erstellte Anlassbeurteilung für den Beurteilungszeitraum 01.10.2011 bis 30.09.2013 vom 25.10.2013/18.02.2014 sowie den Widerspruchsbescheid vom 17.12.2015 aufzuheben sowie

die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren für notwendig zu erklären.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie tritt der Klage unter Wiederholung und Vertiefung ihrer Begründung im Widerspruchsverfahren entgegen.

Wegen des Sachverhalts im Übrigen und des Vorbringens der Beteiligten im Einzelnen wird ergänzend Bezug genommen auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten. Diese Unterlagen sind Gegenstand der mündlichen Verhandlung und Entscheidungsfindung gewesen.

Die Klage ist als kombinierte Anfechtungs- und Leistungsklage zulässig und begründet.

Entgegen der Auffassung der Beklagten fehlt dem Kläger nicht das Rechtsschutzbedürfnis für seine Klage. Der Kläger hat das Rügerecht bezüglich seiner Beurteilung nicht verwirkt.

Eine derartige Verwirkung - sowohl des materiellen Rechts auf Überprüfung und ggf. Änderung der dienstlichen Beurteilung als auch des prozessualen Widerspruchs- und Klagerechts - tritt ein, wenn der Betroffene innerhalb eines längeren Zeitablaufs unter Verhältnissen untätig geblieben ist, unter denen vernünftigerweise etwas zur Wahrung des Rechts unternommen zu werden pflegt, so dass beim rechtlichen Gegner der Anschein erweckt worden ist, der Betroffene werde bezüglich des fraglichen Vorgangs nichts mehr unternehmen. Wie lange der Beamte untätig geblieben sein muss, um von einer Verwirkung ausgehen zu können, ist von den Umständen des Einzelfalls abhängig. Eine Anwendung der Jahresfrist der §§ 70 Abs. 2, 58 Abs. 2 VwGO scheidet bereits deshalb aus, weil es sich bei der dienstlichen Beurteilung nicht um einen Verwaltungsakt handelt. Das Untätigbleiben während eines Jahres genügt daher in der Regel nicht, um von einer Verwirkung auszugehen. Demgegenüber stellt das Zeitintervall, in dem für den jeweils betroffenen Beamten eine Regelbeurteilung zu erstellen ist, den Maßstab dar, ab wann der Dienstherr üblicherweise nicht mehr mit Einwendungen gegen eine dienstliche Beurteilung zu rechnen braucht. Denn bei einem regelmäßigen Beurteilungsrhythmus darf die zur Entscheidung über Beförderungen berufene Behörde grundsätzlich davon ausgehen, dass der betroffene Beamte eine frühere Beurteilung hingenommen hat, wenn er hiergegen innerhalb des allgemeinen Regelbeurteilungszeitraumes keine rechtlichen Schritte unternommen hat (OVG LSA, Beschluss vom 23.01.2014 – 1 L 138/13 – juris m.w.N.).

Nach diesen Grundsätzen hat der Kläger sein Rügerecht hinsichtlich der streitgegenständlichen Beurteilung nicht verwirkt. Der Kläger hat insbesondere nicht das Zeitintervall für die Erstellung von Regelbeurteilungen überschritten. Eine Verwirkung folgt entgegen der Auffassung der Beklagten auch nicht etwa daraus, dass der Kläger gegen seine Anlassbeurteilung im Rahmen eines Auswahlverfahrens, das im Dezember 2013 stattgefunden hat, nicht vorgegangen ist. Dieser Vortrag vermag schon deshalb nicht zu überzeugen, weil dem Kläger – wie er in der mündlichen Verhandlung unwidersprochen vorgetragen hat – die Beurteilung erst am 18.03.2014 eröffnet wurde, mithin zu einem Zeitpunkt, als das Auswahlverfahren längst abgeschlossen war. Der Kläger hatte nach dem 18.03.2014 deshalb auch keinerlei Veranlassung (mehr), die Rechtmäßigkeit seiner Anlassbeurteilung in Zweifel zu ziehen. Soweit die Beklagte überdies meint, die Anlassbeurteilung werde ohnehin nicht mehr Gegenstand künftiger Personalentscheidungen sein, so vermag dies die Zulässigkeit der Klage ebenfalls nicht in Frage zu stellen. Der Kläger weist zutreffend darauf hin, dass Anlassbeurteilungen bei nachfolgenden Regelbeurteilungen als „konstanter Faktor“ zu berücksichtigen sind. Schon deshalb kann dem Kläger ein berechtigtes Interesse an einer gerichtlichen Überprüfung der Anlassbeurteilung vorliegend nicht abgesprochen werden.

Die Klage ist auch begründet. Der Kläger hat einen Anspruch auf Entfernung der streitgegenständlichen Anlassbeurteilung aus den Personalakten, da diese Beurteilung rechtswidrig ist und ihn in seinen Rechten verletzt.

Dienstliche Beurteilungen sind nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichtes von den Verwaltungsgerichten nur beschränkt nachprüfbar. Ausschließlich der Dienstherr oder der für ihn handelnde jeweilige Vorgesetzte soll nach dem erkennbaren Sinn der Regelungen über die dienstliche Beurteilung ein persönlichkeitsbedingtes Werturteil darüber abgeben, ob und inwieweit der Beamte den - ebenfalls grundsätzlich vom Dienstherrn zu bestimmenden - zahlreichen sachlichen und persönlichen Anforderungen seines Amtes und seiner Laufbahn entspricht. Die verwaltungsgerichtliche Nachprüfung hat sich deshalb darauf zu beschränken, ob der Dienstherr den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen, in dem er sich bewegen kann, verkannt, ob er einen unrichtigen Sachverhalt zugrunde gelegt, allgemeine Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt hat. Soweit der Dienstherr - wie hier - Richtlinien für die Abgabe dienstlicher Beurteilungen erlassen hat, ist vom Gericht auch zu prüfen, ob die Richtlinien eingehalten sind und ob sie mit den gesetzlichen Regelungen, speziell denen der Laufbahnverordnung über die dienstliche Beurteilung, und auch sonst mit gesetzlichen Vorschriften im Einklang stehen (siehe etwa: BVerwG, Urteil vom 11.12.2008 - 2 A 7.08 - juris).

Unter Beachtung dieser Grundsätze hält die angefochtene dienstliche Beurteilung einer verwaltungsgerichtlichen Prüfung nicht stand. Die dienstliche Beurteilung ist fehlerhaft, da sie mit Blick auf die durch den Zweitbeurteiler vorgenommene Abänderung an dem Mangel fehlender Schlüssigkeit und Nachvollziehbarkeit ihrer Begründung leidet.

Zugrunde zu legen sind vorliegend die vom Ministerium des Innern des Landes Sachsen-Anhalt mit Wirkung zum 01.10.2011 erlassenen Beurteilungsrichtlinien für den Polizeivollzugsdienst des Landes Sachsen-Anhalt – BRL-PVD – vom 22.09.2011. Nach Ziffer 6.3 BRL-PVD sind die Bewertungen der Einzelmerkmale der Leistungsbeurteilung unter angemessener Gewichtung in freier Würdigung in einer Gesamtbewertung zusammenzufassen (Satz 1). Die Gesamtbewertung ist zu begründen, wobei die Begründung hinreichend konkret sein und die Bewertung schlüssig tragen muss (Sätze 2 und 3). Entsprechendes gilt nach Ziffer 6.5 BRL-PVD für die Bewertung der Befähigungsbeurteilung.

Aus Ziffer 8 BRL-PVD folgt, dass die Beurteilung grundsätzlich durch den Erstbeurteiler erstellt und danach vom Zweitbeurteiler bestätigt und gegebenenfalls geändert wird. Dabei hat der zuständige Zweitbeurteiler insbesondere auf die einheitlich Anwendung des Beurteilungsmaßstabes hinzuwirken (vgl. Ziffer 10.2 BRL-PVD). Nach Ziffer 10.3 Satz 2 BRL-PVD ist der Zweitbeurteiler befugt, vom Beurteilungsergebnis des Erstbeurteilers abzuweichen, wenn er dies zur Gewährleistung eines einheitlichen Beurteilungsmaßstabes und damit der Maßstabsgerechtigkeit unter Beachtung der Richtwertempfehlungen oder aufgrund eigener Erkenntnisse zum Leistungs- und Befähigungsstand des Beamten für angezeigt hält. Dabei hat er ein abweichendes Beurteilungsergebnis schlüssig und nachvollziehbar zu begründen (Ziffer 10.3 Satz 3 BRL-PVD). Dies liegt auf der Linie der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, wonach die – grundsätzlich zulässige – Änderung von Einzelmerkmals- und Eignungswertungen jedenfalls dann ausreichend begründet ist, wenn der Stellung nehmende Vorgesetzte plausibel und nachvollziehbar die Wertung des Erstbeurteilers, insbesondere den von diesem angelegten Beurteilungsmaßstab, und gegebenenfalls dessen Eignungs- und Leistungsvergleich würdigt und zumindest in knapper Form zum Ausdruck bringt, ob, in welchem Umfang und aus welchem Grund er in seinem eigenen Eignungs- und Leistungsvergleich die Wertungen des Erstbeurteilers als nicht sachgerecht oder als zu positiv oder zu kritisch bewertet (BVerwG, Urteil vom 19.12.2002 – 2 C 31.01 – juris).

Diesen Anforderungen wird die durch den Zweitbeurteiler vorgenommene Abwertung der durch den Erstbeurteiler vorgenommenen Bewertung jedenfalls hinsichtlich des (Leistungs-)Einzelmerkmals „Bereitschaft zur Teamarbeit“ sowie hinsichtlich des (Befähigungs-)Einzelmerkmals „Kommunikation und Zusammenarbeit“ nicht gerecht. Der Zweitbeurteiler hat hierzu lediglich ausgeführt, die Veränderungen seien vorgenommen worden, weil im Beurteilungszeitraum eine Beförderung erfolgt sei und die Leistungssteigerungen nicht nachvollziehbar begründet worden seien. Diese Begründung ist in dieser Allgemeinheit und mit Blick auf die plausible, detailreiche und umfangreiche Begründung des Erstbeurteilers zu den Einzelmerkmalen und zur Gesamtbegründung zu pauschal.

Hat der Beamte nach einer Beförderung seine Leistungen nicht gesteigert, so führt dies zwar regelmäßig dazu, dass die Beurteilung im neuen Amt schlechter ausfällt als zuvor im niedriger eingestuften Amt. Denn es ist ohne weiteres nachvollziehbar, dass ein Beamter, der nach einer Beförderung erstmals mit den durchweg länger der höheren Besoldungsgruppe zugehörigen und deshalb erfahreneren Beamten zu messen ist, bei dem vorzunehmenden Eignungs- und Leistungsvergleich häufig mehr oder weniger stark abfällt mit der Folge, dass er sowohl im Gesamturteil als auch in den einzelnen Beurteilungsmerkmalen regelmäßig ungünstiger abschneidet als zuvor (vgl. OVG des Saarlandes, Beschluss vom 26.07.2007 – 1 B 304/07; OVG R.-P., Beschluss vom 12.09.2000 – 10 A 11056/00; beide juris). Dieser Grundsatz darf indes nicht schematisch angewandt werden. Vielmehr muss es möglich sein, dass der Beamte seine (gute) Bewertung trotz einer zwischenzeitlich erfolgten Beförderung zu halten vermag, wenn er seine Leistungen im Beurteilungszeitraum steigern konnte. Gerade dies war ausweislich der Begründung des Erstbeurteilers vorliegend der Fall. Der Erstbeurteiler ist vorliegend nicht nur den aus Ziffer 6 BRL-PVD folgenden Begründungspflichten in vorbildlicher Weise nachgekommen, vielmehr hat er auch auf die Beförderung des Klägers im Beurteilungszeitraum und die damit einhergehende Maßstabsverschärfung hingewiesen. Er hat zutreffend erkannt, dass die – gleichbleibend gute – Bewertung des Klägers vor diesem Hintergrund einer besonderen Begründung bedarf. Dieser gesteigerten Begründungspflicht ist der Erstbeurteiler nachgekommen, indem er die Leistungssteigerung des Klägers im Beurteilungszeitraum nachvollziehbar dargestellt hat. Er hat hierbei insbesondere auf die guten bis sehr guten Leistungen des Klägers hingewiesen, die dieser als Leitender Einsatzbeamter vom Dienst (LEvD) gezeigt hat, was zur Überzeugung des Einzelrichters besondere Qualitäten insbesondere in den Bereichen „Bereitschaft zur Teamarbeit“ und „Kommunikation und Zusammenarbeit“ verlangt. Indem der Erstbeurteiler im Einzelnen dargelegt hat, aus welchen Gründen er mit Blick auf die vorherige Regelbeurteilung eine Leistungssteigerung erkannt hat, ist er im Übrigen zugleich dem sog. Fortentwicklungsgebot von Anlassbeurteilungen nachgekommen (zum Fortentwicklungsgebot von Anlassbeurteilungen, die zwischen zwei Regelbeurteilungen erstellt werden, vgl. BVerwG, Beschluss vom 22.11.2012 – 2 VR 5/12 – juris).

Vor dem Hintergrund des Vorstehenden erschließt sich der (pauschale) Vorhalt des Zweitbeurteilers nicht, der Erstbeurteiler habe die Leistungssteigerungen dieser Einzelmerkmale nicht nachvollziehbar begründen können. Mit Blick auf die ausführliche Begründung des Erstbeurteilers hätte der Zweitbeurteiler zumindest in knapper Form zum Ausdruck bringen müssen, aus welchen (konkreten) Gründen er die Wertungen des Erstbeurteilers – auch und gerade hinsichtlich der in Rede stehenden Merkmale – als nicht sachgerecht oder als zu positiv bewertet. Dies ist nicht erfolgt.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Dem Antrag des Klägers, die Zuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren für notwendig zu erklären, war gemäß § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO zu entsprechen. Danach sind Gebühren und Auslagen, soweit ein Vorverfahren geschwebt hat, nur dann erstattungsfähig, wenn das Gericht die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren für notwendig erklärt. Notwendig ist die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren dann, wenn es dem Beteiligten nach seinen persönlichen Verhältnissen und wegen der Schwierigkeit der Sache nicht zuzumuten ist, das Verfahren selbst zu führen. Dies war vorliegend der Fall. Die sich im Zusammenhang mit einem Beurteilungsverfahren stellenden tatsächlichen und rechtlichen Fragen sind für einen Rechtsunkundigen wie den Kläger ohne Beistand eines Rechtsanwaltes kaum zu überschauen und zu bewältigen. Ein vernünftiger Bürger mit gleichem Bildungs- und Erfahrungsstand wie der Kläger hätte sich auch in Anbetracht der Bedeutung der Sache für das weitere dienstliche Fortkommen eines Rechtsanwaltes bedient, um seine Interessen sachgerecht durchsetzen zu können.