Verwaltungsgericht Köln Beschluss, 27. Juni 2016 - 19 L 783/16

Tenor

1. Der Antrag wird abgelehnt.

Die Kosten des Verfahrens - mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die nicht erstattungsfähig sind - trägt die Antragstellerin.

2. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf die Wertstufe bis 19.000,00 € festgesetzt.

Gründe

Der Antrag der Antragstellerin,

dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO zu untersagen, die Beigeladene zur Regierungspharmaziedirektorin zu ernennen und sie in die freie Planstelle der Besoldungsgruppe A 15 BBesO im Bereich „Gesundheit“ bei der Bezirksregierung Köln einzuweisen oder diese auf der genannten Stelle zu beschäftigen, bis über den Bewerbungsverfahrensanspruch der Antragstellerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu entschieden worden ist,

hat keinen Erfolg.

Eine einstweilige Anordnung des vorliegend begehrten Inhalts kann gemäß § 123 Abs. 1 und 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO ergehen, wenn der Antragsteller glaubhaft macht, dass ihm ein Anspruch auf eine bestimmte Leistung zusteht (Anordnungsanspruch), dieser Anspruch gefährdet ist und durch vorläufige Maßnahmen gesichert werden muss (Anordnungsgrund).

Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Die Antragstellerin hat bereits den erforderlichen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht. Nach geltendem Dienstrecht hat ein Beamter auch bei Erfüllung aller laufbahnrechtlichen Voraussetzungen grundsätzlich keinen Rechtsanspruch auf Beförderung oder auf Übertragung eines bestimmten Dienstpostens; er kann vielmehr nur verlangen, in seinem beruflichen Fortkommen nicht aus gesetzes- oder sachwidrigen Erwägungen des Dienstherrn beeinträchtigt zu werden. Die Entscheidung über eine Stellenbesetzung oder Beförderung obliegt nach Maßgabe des Personalbedarfs und des Vorhandenseins freier besetzbarer Planstellen dem pflichtgemäßen Ermessen des für den Dienstherrn handelnden Dienstvorgesetzten. Wenn dieser sich – wie vorliegend – bei der Entscheidung über die Stellenbesetzung an dem durch Art. 33 Abs. 2 GG verfassungsrechtlich verbürgten und für Landesbeamte in Nordrhein-Westfalen durch §§ 20 Abs. 6 Satz 1 LBG NRW, 9 BeamtStG einfachgesetzlich konkretisierten Grundsatz der Bestenauslese (Leistungsgrundsatz) orientiert, ist er gehalten, die Stelle mit demjenigen von mehreren Bewerbern zu besetzen, der nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung für die Wahrnehmung der betreffenden Dienstaufgaben gemäß den vom Dienstherrn aufgestellten Anforderungen am besten qualifiziert erscheint. Im Übrigen ist die Auswahlentscheidung bei im Wesentlichen gleicher Qualifikation nach pflichtgemäßem Ermessen zu treffen. Dem einzelnen Bewerber steht insoweit ein Anspruch auf eine rechts- und ermessensfehlerfreie Auswahlentscheidung zu. Dieser sogenannte Bewerbungsverfahrensanspruch ist gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO durch eine einstweilige Anordnung in der Weise sicherungsfähig, dass dem Dienstherrn untersagt werden kann, die streitbefangene Stelle vorläufig bis zu einer erneuten Auswahlentscheidung (endgültig) zu besetzen. Ein Anordnungsanspruch für eine derartige Sicherungsanordnung ist dann gegeben, wenn die angegriffene Auswahlentscheidung nach dem im Anordnungsverfahren erkennbaren Sachverhalt wegen Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des antragstellenden Beamten mit überwiegender Wahrscheinlichkeit rechtsfehlerhaft ist und nicht auszuschließen ist, dass eine fehlerfreie Auswahlentscheidung zu seinen Gunsten ausfallen würde. Aus Art. 33 Abs. 2 GG i.V.m. Art. 19 Abs. 4 GG folgt des Weiteren die Verpflichtung des Dienstherrn, die seiner Entscheidung zu Grunde liegenden wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich niederzulegen. Nur durch eine schriftliche Fixierung der wesentlichen Auswahlerwägungen wird der Mitbewerber in die Lage versetzt, sachgerecht darüber zu befinden, ob er die Entscheidung des Dienstherrn hinnehmen soll oder ob Anhaltspunkte für einen Verstoß gegen den Anspruch auf chancengleiche Behandlung seiner Bewerbung bestehen. Darüber hinaus eröffnet erst die Dokumentation der maßgeblichen Erwägungen dem vom übergangenen Mitbewerber angerufenen Gericht die Möglichkeit, die angegriffene Entscheidung eigenständig nachzuvollziehen. Die schriftliche Dokumentation der Auswahlerwägungen stellt zudem sicher, dass die Bewertungsgrundlagen der entscheidenden Stelle vollständig zur Kenntnis gelangt sind; die Dokumentationspflicht erweist sich damit als verfahrensbegleitende Absicherung der Einhaltung der Maßstäbe des Art. 33 Abs. 2 GG,

vgl. BVerfG, Beschluss vom 25.11.2015 – 2 BvR 1461/15 -, juris; OVG NRW, Beschluss vom 10.02.2016 – 6 B 33/16 -, juris.

Eine Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs der Antragstellerin ist vorliegend nicht gegeben. Die Auswahlentscheidung zugunsten der Beigeladenen ist rechtmäßig. Für den vom Leistungsgrundsatz geforderten Leistungsvergleich im Rahmen der Auswahlentscheidung ist in erster Linie auf die Ergebnisse der jeweils letzten, hinreichend zeitnahen dienstlichen Beurteilungen abzustellen, die den aktuellen Leistungsstand der Bewerber wiedergeben. Denn dienstliche Beurteilungen dienen vornehmlich dem Zweck, einen am Leistungsgrundsatz orientierten Vergleich der Beurteilten bei Entscheidungen über ihre Verwendung und ihre Beförderung zu ermöglichen (§ 93 Abs. 1 LBG NRW). Als Vergleichsgrundlage müssen sie inhaltlich aussagekräftig sein, d.h. sie müssen die dienstliche Tätigkeit im maßgebenden Beurteilungszeitraum vollständig erfassen, auf zuverlässige Erkenntnisquellen gestützt sein, das zu erwartende Leistungsvermögen in Bezug auf das angestrebte Amt auf der Grundlage der im innegehabten Amt erbrachten Leistungen differenziert darstellen sowie auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhen. Bei der Auswahl unter mehreren nach Maßgabe der aktuellen dienstlichen Beurteilung im Wesentlichen gleich qualifizierten Beförderungsbewerbern ist es gemäß Art. 33 Abs. 2 GG grundsätzlich geboten, vorrangig die aktuellen Beurteilungen im Hinblick auf Qualifikationsbewertungen inhaltlich auszuschöpfen und gegebenenfalls frühere, hinreichend vergleichbare dienstliche Beurteilungen als zusätzliche Erkenntnismittel zu berücksichtigen, bevor auf Hilfskriterien zurückgegriffen wird,

vgl. BVerwG, Urteile vom 19. 12. 2002 - 2 C 31.01 -, vom 27. 02. 2003 - 2 C 16.02 - und vom 21. 08. 2003 - 2 C 14.02 -, juris; Beschluss vom 20. 06. 2013 - 2 VR 1.13 -, juris.

Der Antragsgegner durfte auf der Grundlage der dienstlichen Beurteilungen der Antragstellerin und der Beigeladenen zu Recht von einem Leistungsvorsprung zugunsten der Beigeladenen ausgehen. Die für die Antragstellerin unter dem 27.10.2014 erstellte Regelbeurteilung bewertet die Leistungen der Antragstellerin mit der Gesamtnote 4 („übertrifft die Anforderungen“). Die Leistungen der Beigeladenen werden in der für sie unter dem 27.10.2014 erstellten Regelbeurteilung mit einer um eine Notenstufe besseren Gesamtnote, nämlich der Gesamtnote 5 („übertrifft die Anforderungen im besonderen Maße“) bewertet.

Die Einwände der Antragstellerin bieten keinen Anhalt, an der Rechtmäßigkeit ihrer dienstlichen Beurteilung zu zweifeln. Bei der Ausgestaltung und Abfassung dienstlicher Beurteilungen ist dem Dienstherrn ein weit gespannter Beurteilungsspielraum eingeräumt. Die verwaltungsgerichtliche Kontrolle einer dienstlichen Beurteilung ist auf die Überprüfung beschränkt, ob der Dienstherr gegen Verfahrensvorschriften verstoßen hat, von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, die anzuwendenden Begriffe oder den gesetzlichen Rahmen verkannt, allgemeingültige Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt hat. Die dienstliche Beurteilung muss die dienstliche Tätigkeit des Beamten im maßgeblichen Beurteilungszeitraum vollständig erfassen und auf zuverlässige Erkenntnisquellen gestützt sei. Die Tatsachengrundlage für das Werturteil über das Leistungsbild des Beamten muss in der Beurteilung selbst aber nicht umfassend dargelegt sein. Es genügt vielmehr, wenn der Dienstherr in der Beurteilung pauschal formulierte Werturteile nachträglich – etwa bei der Eröffnung der Beurteilung gegenüber dem Beamten oder im Streitfall während eines verwaltungsgerichtlichen Verfahrens – erläutert, konkretisiert und plausibel macht. Dies kann er durch Anführung von tatsächlichen Vorgängen aber auch durch Anführung weiterer konkretisierender Werturteile tun. Entscheidend ist, dass das ursprüngliche Werturteil keine formelhafte Behauptung bleibt,

              vgl. BVerwG, Urteil vom 17.09.2015 – 2 C 27.14 -, juris.

Diesen Anforderungen genügt die dienstliche Beurteilung der Antragstellerin. Die Beurteilung der Antragstellerin ist nicht wegen einer fehlenden Begründung für die Gesamtnote zu beanstanden. Der Antragsgegner hat das Gesamturteil der Leistungsbeurteilung nachträglich begründet, indem er nachvollziehbar und plausibel erläutert hat, wie sich das Gesamturteil von 4 Punkten aus den Einzelbewertungen herleitet. Er hat nachvollziehbar und plausibel darauf hingewiesen, dass unter Berücksichtigung von fünf Mal mit 4 Punkten und nur einmal mit 5 Punkten bewerteten Einzelbewertungen eine andere Gesamtnote als 4 Punkte nicht in Betracht gekommen sei. Insbesondere habe die Antragstellerin in den Merkmalen Arbeitsweise und Führungsverhalten, denen für die Beurteilung im höheren Dienst besonderes Gewicht beizumessen sei, jeweils 4 Punkte erhalten. Aus diesen Gründen habe die Gesamtnote der Leistungsbeurteilung 4 Punkte gelautet. Die Gesamtnote ist damit hinreichend konkretisiert und plausibilisiert worden. Die Rüge der Antragstellerin, dass die Beurteilungsmerkmale der Leistungsbeurteilung schematisch, ohne jegliche Differenzierung mit den immer gleichen Punktwerten versehen worden seien, führt ebenfalls nicht zur Rechtswidrigkeit der Beurteilung. Es lässt sich bereits nicht erkennen, dass im Rahmen der Leistungsbeurteilung schematisch und ohne Differenzierung beurteilt wurde. Die Einzelmerkmale der Leistungsbeurteilung wurden nicht durchgehend mit der gleichen Punktzahl bewertet. Die Antragstellerin hat vielmehr in dem Einzelmerkmal „soziale Kompetenz“ 5 Punkte erhalten, während sie in den weiteren Einzelmerkmalen 4 Punkte erhalten hat. Darüber hinaus ist für die Fehlerhaftigkeit der Bewertung eines der Einzelmerkmale nichts substantiiert vorgetragen oder ersichtlich.

Die für die Auswahlentscheidung herangezogenen dienstlichen Beurteilungen der Antragstellerin und der Beigeladenen sind auch miteinander vergleichbar.

Beide Beurteilungen sind hinreichend aktuell. Eine dienstliche Beurteilung ist regelmäßig als hinreichend aktuell anzusehen, wenn sie im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung nicht älter ist als drei Jahre,

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 15.07.2010 - 6 B 368/10 -, juris; Beschluss vom 22.09.2011 – 6 A 1284/11 -, juris.

Dies ist  bei den Beurteilungen der Antragstellerin und der Beigeladenen der Fall. Die auf den 30.06.2014 datierenden Endzeitpunkte der Beurteilungszeiträume beider Beurteilungen lagen zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung im Dezember 2015 rund 18 Monate zurück.

Die Beurteilungen decken auch einen genügend langen Beurteilungszeitraum ab. Es ist in diesem Zusammenhang unschädlich, dass die Beurteilung der Beigeladenen  sich auf einen um 10 Monate kürzeren Zeitraum bezieht. Unterschiedlich lange Beurteilungszeiträume schließen die Vergleichbarkeit dienstlicher Beurteilungen nicht aus, solange im Einzelfall ein Qualifikationsvergleich auf der Grundlage dieser Beurteilungen ohne ins Gewicht fallende Benachteiligung eines Bewerbers nach Bestenauslesegrundsätzen möglich bleibt. Die Beurteilungszeiträume müssen dazu so lang bemessen sein, dass über jeden Bewerber verlässliche, auch langfristige Aussagen getroffen werden können; dass sie (annähernd) gleich lang sind, ist nicht erforderlich,

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 22.09.2011 - 6 A 1284/11 -, juris m. w. N. und vom 27.02.2012 - 6 B 181/12 -, juris m. w. N..

Davon ausgehend reicht es hier aus, dass die vorbezeichneten Beurteilungen einen mehrere Jahre umfassenden Zeitraum abdecken und der Zeitraum, den beide Beurteilungen gleichzeitig abdecken, 2 Jahre und 2 Monate beträgt. Für die Vergleichbarkeit dienstlicher Beurteilungen ist von weitaus größerer Bedeutung, dass der von ihnen abgedeckte Zeitraum zum gleichen Zeitpunkt oder zumindest nicht zu erheblich auseinander fallenden Zeitpunkten endet, als dass der jeweils erfasste Beurteilungszeitraum zum gleichen Datum beginnt,

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 05.06.2014 - 6 B 360/14 -, juris m. w. N..

Diesem Erfordernis ist vorliegend Genüge getan. Die Beurteilungszeiträume beider Beurteilungen enden zum 30.06.2014.

Die hinreichende Aktualität der Beurteilung der Klägerin wird durch die Änderung ihres Aufgabengebiets seit Dezember 2015 nicht in Frage gestellt. Eine Ausnahme von dem Grundsatz, dass eine hinreichende Aktualität einer zu einem bestimmten Stichtag erstellten Regelbeurteilung dann anzunehmen ist, wenn dieser im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung nicht mehr als drei Jahre zurückliegt, kann nur dann Geltung beanspruchen, wenn sachliche Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass die Regelbeurteilung eine hinreichend verlässliche Aussage zu Eignung, Leistung und Befähigung des Beurteilten nicht mehr zulässt.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 07. 11. 2013 - 6 B 1035/13 -, juris m.w.N..

Derartige Anhaltspunkte sind hier nicht gegeben. Der Stichtag der Beurteilung lag im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung lediglich etwa anderthalb Jahre zurück. Es liegt kein atypischer Fall vor, der es gebieten würde, dennoch eine noch aktuellere Anlassbeurteilung zu erstellen. Die Antragstellerin war bereits im Beurteilungszeitraum 01. 07. 2011 bis 30. 06. 2014 im Bereich der Krankenhausplanung tätig und ist dies auch nach wie vor. Das Aufgabengebiet der Antragstellerin hat sodann lediglich eine quantitative Veränderung erfahren und dies auch erst seit Dezember 2015. Diese vergleichsweise kurze Zeit zurückliegende Veränderung des Aufgabengebiets, mit der keine Veränderung der Arbeitsinhalte einherging, gebietet die Einholung einer Anlassbeurteilung nicht. Dies gilt insbesondere auch vor dem Hintergrund, dass die Auswahlentscheidung vorliegend bereits im Dezember 2015 getroffen wurde.

Auch in formeller Hinsicht bestehen keine Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit der Auswahlentscheidung. Die Begründung der Auswahlentscheidung wurde hinreichend dokumentiert. Der Verpflichtung, die wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich niederzulegen,

vgl. dazu BVerfG, Beschluss vom 09.07.2007 - 2 BvR 206/07 -, juris,

ist der Antragsgegner mit dem Auswahlvermerk vom 14.12.2015 nachgekommen. In diesem Vermerk führt er unter Hinweis auf die Beurteilungsergebnisse der Beamten in der Vergleichsgruppe A 14 aus, dass die Beigeladene nach dem Bestausleseprinzip vorrangig zur Beförderung anstehe.

Mit der der Antragstellerin übersandten Konkurrentenmitteilung vom 17.03.2016 ist der Antragsteller seinen aus Art. 33 Abs. 2, 19 Abs. 4 GG folgenden Informationspflichten über den Ausgang des Auswahlverfahrens nachgekommen. Die Konkurrentenmitteilung ermöglichte es der Antragstellerin, einstweiligen gerichtlichen Rechtsschutz gegen die beabsichtigte Ernennung der Beigeladenen in Anspruch zu nehmen und im Wege der Einsicht in die Stellenbesetzungsvorgänge Kenntnis über die tragenden Auswahlvorgänge zu erlangen. Über die Mitteilung des Auswahlergebnisses hinausgehende Informationen muss die Konkurrentenmitteilung an die unterlegenen Beförderungsbewerber nicht enthalten.

Die Auswahlentscheidung ist auch im Übrigen formell bedenkenfrei. Die Gleichstellungsbeauftragte wurde ausweislich des im Besetzungsvorgang enthaltenen Aktenvermerks am 14.12.2015 beteiligt. Der Personalrat hat der beabsichtigten Beförderung der Beigeladenen mit Schreiben vom 23.03.2016 zugestimmt. Dass der Antragsgegner mit dem an den Personalrat gerichteten Beteiligungsschreiben vom 17.03.2016 darauf hingewiesen hat, dass die Konkurrentenbenachrichtigungen bereits erfolgt sind, begegnet entgegen der Ansicht der Antragstellerin keinen rechtlichen Bedenken. Auch aus der maßgeblichen Sicht des Personalrates war erkennbar, dass nicht bereits mit dem Versenden der Konkurrentenmitteilungen, sondern erst mit der Durchführung der beabsichtigten Beförderung der Beigeladenen vollendete Tatsachen geschaffen werden.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Es entsprach der Billigkeit gem. § 162 Abs. 3 VwGO, die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen nicht für erstattungsfähig zu erklären, weil sie keinen Sachantrag gestellt und sich damit keinem eigenen Kostenrisiko ausgesetzt hat.

Die Bestimmung des Streitwerts folgt aus §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1, Abs. 6 GKG. Der sich danach ergebende Betrag ist im Hinblick auf den im vorläufigen Rechtsschutzverfahren angestrebten Sicherungszweck um die Hälfte, das heißt auf ein Viertel des Jahresgehaltes des angestrebten Amtes zu reduzieren.