Verwaltungsgericht Köln Beschluss, 31. Okt. 2016 - 19 L 1945/16
Tenor
1. Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung gem. § 123 Abs. 1 VwGO untersagt, die ausgeschriebene Stelle eines Brandschutzunterweisers – Hauptbrandmeister mit Amtszulage (A 9 mZ) - mit dem Beigeladenen zu besetzen, bis über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu entschieden ist.
Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragsgegnerin. Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig.
2. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf die Wertstufe bis 10.000,00 € festgesetzt.
1
Gründe
2Der sinngemäße Antrag des Antragstellers,
3der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO zu untersagen, die ausgeschriebene Stelle eines Brandschutzunterweisers – Hauptbrandmeister mit Amtszulage (A 9 mZ) - mit dem Beigeladenen zu besetzen, bis über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu entschieden ist,
4hat Erfolg.
5Eine einstweilige Anordnung des vorliegend begehrten Inhalts kann gemäß § 123 Abs. 1 und 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO ergehen, wenn der Antragsteller glaubhaft macht, dass ihm ein Anspruch auf eine bestimmte Leistung zusteht (Anordnungsanspruch), dieser Anspruch gefährdet ist und durch vorläufige Maßnahmen gesichert werden muss (Anordnungsgrund).
6Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Ein Anordnungsgrund ist gegeben. Die Antragsgegnerin beabsichtigt, das vom Amt des Hauptbrandmeisters ohne Amtszulage zu unterscheidende statusrechtliche Amt des Hauptbrandmeisters mit Amtszulage auf den Beigeladenen zu übertragen. Zur Übertragung dieses Amtes bedarf es zumindest eines ernennungsähnlichen Verwaltungsaktes,
7vgl. BVerwG, Beschluss vom 16.04.2007 – 2 B 25/07 -, juris; OVG NRW Beschluss vom 30.01.2015 – 1 A 1226/13 -, juris,
8der wegen des Grundsatzes der Ämterstabilität in einem gegen ihn gerichteten Hauptsacheverfahren grundsätzlich nicht mehr rückgängig gemacht werden könnte.
9Der Antragsteller hat auch den erforderlichen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.
10Nach geltendem Dienstrecht hat ein Beamter auch bei Erfüllung aller laufbahnrechtlichen Voraussetzungen grundsätzlich keinen Rechtsanspruch auf Beförderung oder auf Übertragung eines bestimmten Dienstpostens; er kann vielmehr nur verlangen, in seinem beruflichen Fortkommen nicht aus gesetzes- oder sachwidrigen Erwägungen des Dienstherrn beeinträchtigt zu werden. Die Entscheidung über eine Beförderung obliegt nach Maßgabe des Personalbedarfs und des Vorhandenseins freier besetzbarer Planstellen dem pflichtgemäßen Ermessen des für den Dienstherrn handelnden Dienstvorgesetzten. Der Dienstherr ist aufgrund des durch Art. 33 Abs. 2 GG verfassungsrechtlich verbürgten und für Landesbeamte in Nordrhein-Westfalen durch §§ 19 Abs. 6 Satz 1 LBG NRW, 9 BeamtStG einfachgesetzlich konkretisierten Grundsatzes der Bestenauslese (Leistungsgrundsatz) gehalten, die Planstelle mit demjenigen von mehreren Bewerbern zu besetzen, der nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung für die Wahrnehmung der betreffenden Dienstaufgaben gemäß den vom Dienstherrn aufgestellten Anforderungen am besten qualifiziert erscheint. Im Übrigen ist die Auswahlentscheidung bei im Wesentlichen gleicher Qualifikation der Bewerber nach pflichtgemäßem Ermessen zu treffen. Dem einzelnen Bewerber steht insoweit ein Anspruch auf eine rechts- und ermessensfehlerfreie Auswahlentscheidung zu. Dieser sogenannte Bewerbungsverfahrensanspruch ist gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO durch eine einstweilige Anordnung in der Weise sicherungsfähig, dass dem Dienstherrn untersagt werden kann, die streitbefangene Stelle vorläufig bis zu einer erneuten Auswahlentscheidung (endgültig) zu besetzen. Ein Anordnungsanspruch für eine derartige Sicherungsanordnung ist dann gegeben, wenn die angegriffene Auswahlentscheidung nach dem im Anordnungsverfahren erkennbaren Sachverhalt wegen Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des antragstellenden Beamten mit überwiegender Wahrscheinlichkeit rechtsfehlerhaft ist und nicht auszuschließen ist, dass eine fehlerfreie Auswahlentscheidung zu seinen Gunsten ausfallen würde.
11Diese Voraussetzungen sind vorliegend gegeben. Der Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers ist durch die mit dem Besetzungsvermerk vom 03.08.2016 dokumentierte Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin verletzt. Die zu Lasten des Antragstellers getroffene Auswahlentscheidung ist rechtswidrig, weil die Antragsgegnerin sich nicht nur abrundend, sondern maßgeblich auf das Ergebnis der am 02.08.2016 mit den Bewerbern geführten Auswahlgespräche gestützt hat. Strukturierten Bewerber- und Auswahlgesprächen darf erst dann eine – maßgebliche, gegebenenfalls auch ausschlaggebende - Bedeutung zukommen, wenn sich aus den der Auswahlentscheidung zugrundeliegenden dienstlichen Beurteilungen im Wesentlichen ein Qualifikationsgleichstand der Bewerber ergibt. Nur bei einem Qualifikationsgleichstand können die Ergebnisse von Auswahlgesprächen als weiteres Kriterium für die Begründung der Auswahlentscheidung herangezogen werden,
12vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 29.11.2013 - 6 B 1193/13 -, juris Rn. 24, vom 19.01.2006 - 1 B 1587/05 -, juris, vom 30.11.2007 - 1 B 1183/07 -, juris und vom 12.12.2005 - 6 B 1845/05 -, juris.
13Dass die Antragsgegnerin der mit den Bewerbern geführten Auswahlrunde eine mit dem Leistungsgrundsatz nicht vereinbare Bedeutung beigemessen hat, ergibt sich zunächst daraus, dass sie mit dem Beamten I. einen Bewerber zu der Auswahlrunde geladen hat, der in seiner letzten dienstliche Beurteilung um eine Note schlechter im Gesamturteil bewertet war als die übrigen Bewerber. Der Bewerber I. wies damit keine im Wesentlichen gleiche Qualifikation auf und hätte offensichtlich nicht in die engere Auswahl einbezogen werden dürfen. Dass die Antragsgegnerin dem Ergebnis der Auswahlrunde das entscheidende Gewicht beigemessen hat, ergibt sich auch daraus, dass sie den Beigeladenen, dem nach ihrer Einschätzung nach Auswertung der dienstlichen Beurteilungen noch der Antragsteller und der Bewerber S. vorzuziehen waren (vgl. S. 2, 1. Absatz des Besetzungsvermerks), letztlich deshalb ausgewählt hat, weil sie ihn als Leistungsbesten der Auswahlrunde angesehen hat.
14Die Antragsgegnerin durfte auf der Grundlage der dienstlichen Beurteilung des Antragstellers vom 28.04.2016 weder von einem Leistungsvorsprung zugunsten des Beigeladenen noch von einem Leistungsgleichstand zwischen dem Antragsteller und dem Beigeladenen ausgehen, der sie zur maßgeblichen Berücksichtigung des Ergebnisses der Auswahlrunde berechtigte. Die dienstliche Beurteilung des Antragstellers ist mit überwiegender Wahrscheinlichkeit fehlerhaft, weil ihr zu Lasten des Antragstellers ein im Vergleich zu anderen Personen seiner Vergleichsgruppe – der Hauptbrandmeister der Besoldungsgruppe A 9 ohne Amtszulage - ein zu strenger Beurteilungsmaßstab zugrundeliegt. Maßstab dienstlicher Beurteilungen ist das Statusamt des beurteilten Beamten. Beurteilungen treffen eine Aussage, ob und in welchem Maße der Beamte den Anforderungen seines Statusamtes – auch im Vergleich mit anderen Beamten mit gleichem Statusamt - gewachsen ist. Dies gilt auch dann, wenn der Beamte – wie hier – einen im Vergleich zu seinem Statusamt höher bewerteten Dienstposten innehat. Die auf dem höher bewerteten Dienstposten erbrachten Leistungen des Beamten sind in diesem Fall an den im Vergleich weniger strengen Anforderungen des niedrigeren statusrechtlichen Amtes zu messen,
15vgl. BVerwG, Beschluss vom 19.12.2014 – 2 VR 1/14 -, juris; Urteil vom 02.04.1981 – 2 C 13/80 -, juris.
16Maßstab der dienstlichen Beurteilung des Antragstellers ist nicht das vom Antragsteller bekleidete statusrechtliche Amt des Hauptbrandmeisters der Besoldungsgruppe A 9 ohne Amtszulage, sondern das von ihm zu unterscheidende statusrechtliche Amt des Hauptbrandmeisters der Besoldungsgruppe A 9 mit Amtszulage,
17vgl. zur Unterscheidung dieser Ämter BVerwG, Beschluss vom 16.04.2007 – 2 B 25/07 -, juris; OVG NRW Beschluss vom 30.01.2015 – 1 A 1226/13 -, juris.
18Dies folgt aus dem Besetzungsvermerk vom 03.08.2016. Hier wird im Rahmen der Bewertung der dienstlichen Beurteilungen der Bewerber ausgeführt:
19„Die Leistungsbeurteilungen der Bewerber S. und C. erfolgten jedoch in einem Aufgabengebiet HBM+Z, daher sind die Leistungsbeurteilungen insgesamt höher zu werten als die Leistungsbeurteilung der beiden Bewerber G. und I. , die in einem Aufgabengebiet HBM bewertet wurden.“
20Mit dieser Formulierung bringt das für die Antragsgegnerin handelnde Auswahlgremium, dem auch der Beurteiler des Antragstellers P. angehörte, zum Ausdruck, dass der Beurteilung des Antragstellers als Maßstab das bekleidete konkret funktionelle Amt und nicht das niedrigere statusrechtliche Amt des Antragstellers zugrundegelegt wurde. Denn hätte der Beurteiler die Leistungen des Antragstellers anhand dessen niedrigeren statusrechtlichen Amtes gemessen, hätte kein Anlass bestanden, die Beurteilung des Antragstellers gegenüber der ebenfalls im Amt des Hauptbrandmeisters ohne Amtszulage ergangenen Beurteilung des Beigeladenen höher zu gewichten.
21Es ist nicht auszuschließen, dass eine erneute Auswahlentscheidung, die auf der Grundlage einer rechtmäßigen dienstlichen Beurteilung ergeht, die auf das Statusamt des Antragstellers als Maßstab abstellt, zu Gunsten des Antragstellers ausfallen wird. Bei dieser künftigen Auswahlentscheidung wird die Antragsgegnerin zu beachten haben, dass sie Auswahlgesprächen erst dann eine maßgebliche Bedeutung beimessen darf, wenn sich aus den der Auswahlentscheidung zugrundeliegenden dienstlichen Beurteilungen im Wesentlichen ein Qualifikationsgleichstand der Bewerber ergibt. Von einem Qualifikationsgleichstand darf sie nicht bereits bei Vorliegen eines gleichlautenden Gesamturteils der letzten dienstlichen Beurteilung ausgehen; vielmehr hat sie zunächst die aktuellen Beurteilungen unter Berücksichtigung ihrer Einzelmerkmale auf Leistungsunterschiede hin inhaltlich auszuschöpfen und muss auch ältere Beurteilungen berücksichtigen, sofern sie für den Leistungsvergleich Aussagekraft besitzen,
22vgl. BVerwG, Urteil vom 30.06.2011 – 2 C 19/10 -, juris; OVG NRW, Beschluss vom 20.11.2015 – 6 B 967/15 -, juris.
23Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht der Billigkeit, die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen nicht für erstattungsfähig zu erklären, weil er keinen Sachantrag gestellt und sich damit keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO).
24Die Bestimmung des Streitwertes folgt aus §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 6 GKG. Der sich danach ergebende Betrag ist im Hinblick auf den im vorläufigen Rechtsschutzverfahren angestrebten Sicherungszweck um die Hälfte, das heißt auf ein Viertel des Jahresgehaltes des angestrebten Amtes zu reduzieren.
Urteilsbesprechung zu Verwaltungsgericht Köln Beschluss, 31. Okt. 2016 - 19 L 1945/16
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Verwaltungsgericht Köln Beschluss, 31. Okt. 2016 - 19 L 1945/16 zitiert oder wird zitiert von 5 Urteil(en).
(1) Auf Antrag kann das Gericht, auch schon vor Klageerhebung, eine einstweilige Anordnung in bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, daß durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Einstweilige Anordnungen sind auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint.
(2) Für den Erlaß einstweiliger Anordnungen ist das Gericht der Hauptsache zuständig. Dies ist das Gericht des ersten Rechtszugs und, wenn die Hauptsache im Berufungsverfahren anhängig ist, das Berufungsgericht. § 80 Abs. 8 ist entsprechend anzuwenden.
(3) Für den Erlaß einstweiliger Anordnungen gelten §§ 920, 921, 923, 926, 928 bis 932, 938, 939, 941 und 945 der Zivilprozeßordnung entsprechend.
(4) Das Gericht entscheidet durch Beschluß.
(5) Die Vorschriften der Absätze 1 bis 3 gelten nicht für die Fälle der §§ 80 und 80a.
Tenor
Der Antrag wird auf Kosten des Klägers abgelehnt.
Der Streitwert wird auch für das Zulassungsverfahren auf 7.873,92 Euro festgesetzt.
1
G r ü n d e
2Im Einverständnis der Beteiligten entscheidet gemäß bzw. entsprechend §§ 125 Abs. 1 Satz 1, 87 a Abs. 2 und 3 VwGO der Berichterstatter anstelle des Senats.
3Der Antrag auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg. Die vom Kläger geltend gemachten Zulassungsgründe nach § 124 Abs. 2 Nr. 1 und 3 VwGO liegen unter Berücksichtigung des Antragsvorbringens im Ergebnis nicht vor.
41. Die Berufung ist zunächst nicht wegen ernstlicher Zweifel an der Richtigkeit des erstinstanzlichen Urteils im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zuzulassen. Zweifel solcher Art sind nach ständiger Rechtsprechung des Senats begründet, wenn zumindest ein einzelner tragender Rechtssatz der angefochtenen Entscheidung oder eine erhebliche Tatsachenfeststellung mit schlüssigen (Gegen-)Argumenten in Frage gestellt wird und sich die Frage, ob die Entscheidung etwa aus anderen Gründen im Ergebnis richtig ist, nicht ohne weitergehende Prüfung der Sach- und Rechtslage, also nicht schon im Zulassungsverfahren, (hinreichend klar) beantworten lässt.
5Hier scheidet die vom Kläger begehrte Berufungszulassung jedenfalls deswegen aus, weil das Ergebnis des erstinstanzlichen Urteils – unabhängig von gewissen Unklarheiten bzw. Missverständlichkeiten in dessen tragender Begründung (vgl. dazu das Hinweisschreiben des Berichterstatters des Senats vom 3. November 2014) und deren evtl. gelungenen Infragestellung durch das Zulassungsvorbringen – schon aus anderen Gründen, die in dem Hinweisschreiben ebenfalls benannt und erläutert wurden (rechtliches Gehör), im Ergebnis Bestand haben muss. Letzteres zu beurteilen bedarf hier auch nicht der Beantwortung schwieriger bzw. komplexer Rechts- oder Tatsachenfragen. Folglich kann darüber bereits im Zulassungsverfahren entschieden werden. Die Durchführung eines Berufungsverfahrens auch in solchen Fällen liefe dem Entlastungszweck des im zweiten Rechtszug dem Rechtsmittel vorgeschalteten Zulassungsverfahren erkennbar zuwider.
6Der Kläger kann die Amtszulage nach Fußnote 3 zur Besoldungsgruppe A 9 BBesO A für den streitgegenständlichen Zeitraum seit dem 1. August 2010 schon deswegen nicht verlangen, weil es – als notwendige Voraussetzung hierfür – an einem festgestellten oder anhand der Akten feststellbaren Sachverhalt fehlt, demzufolge dem Kläger das zugehörige Statusamt eines Amtsinspektors m. Z. durch einen entsprechenden Verwaltungsakt übertragen worden wäre. Die Übertragung eines Dienstpostens und auch die Einweisung in eine Planstelle entsprechender Bewertung reichen als Grundlage für die Gewährung der in Rede stehenden Zulage nicht aus. Das gilt unabhängig davon, ob diesem Umstand – in diesem Fall rechtsfehlerhaft – in der Verwaltungspraxis des betroffenen Geschäftsbereichs seinerzeit möglicherweise keine Beachtung geschenkt worden ist, wie der Kläger – allerdings abweichend vom Vortrag der Beklagten – in seinen Schriftsätzen vom 21. November und 16. Dezember 2014 sinngemäß geltend macht. Denn die Besoldung folgt dem innegehabten beamtenrechtlichen Status nach, und dieser Status richtet sich nicht etwa umgekehrt nach der von dem Beamten besetzten haushaltsrechtlichen Planstelle oder dem bekleideten Dienstposten.
7Bei Ämtern mit und ohne Amtszulage handelt es sich um statusrechtlich verschiedene Ämter. Um in den Genuss der Zulage zu kommen, bedarf es daher wenn schon keiner Ernennung so doch zumindest eines ernennungsähnlichen Verwaltungsaktes. Die bloße Übertragung eines entsprechend bewerteten Dienstpostens (also eines Amtes im konkret-funktionellen Sinne) genügt hierfür nicht, ebenso wenig die lediglich dem haushaltsrechtlichen Vollzug einer solchen Übertragung dienende Einweisung in eine entsprechende Planstelle.
8Vgl. BVerwG, Beschluss vom 16. April 2007 – 2 B 25.07 –, Buchholz 240 § 42 BBesG Nr. 26 = juris, Rn. 4; Bayerischer VGH, Urteil vom 21. Dezember 2006 – 14 BV 03.2465 –, ZBR 2008, 56 = juris, Rn. 18 ff.
9An einem solchen ernennungsähnlichen Verwaltungsakt fehlt es hier aber gerade. Ein Anhalt dafür, dass es ihn gegeben hätte, ergibt sich weder aus entsprechenden Feststellungen in dem Urteil des Verwaltungsgerichts noch aus dem Inhalt der Personalakte des Klägers. So erwähnt der Tatbestand des Urteils nur die Einweisung in die Planstelle. Durch bestimmte Formulierungen in den Entscheidungsgründen könnte zwar ggf. der Eindruck vermittelt werden, bei der Vergabe einer Amtszulage bedürfe es schon gar keines statusändernden Akts, was unabhängig vom Begriffsinhalt einer Ernennung im Sinne des § 8 BBG so sicher nicht zutreffend wäre; auch auf die vom Verwaltungsgericht weiter thematisierte Frage der (fehlenden) Übergabe einer Ernennungsurkunde kommt es insoweit nicht an. Entscheidend ist vielmehr, ob – ggf. auch in anderer Form als durch Übergabe einer Urkunde – ein die betreffende Statusänderung verfügender (ernennungsähnlicher) Verwaltungsakt seinerzeit überhaupt ergangen ist. Dafür ist hier aber nicht das Geringste ersichtlich. Namentlich enthält die Personalakte des Klägers in dem betreffenden Zusammenhang nichts. Dort findet sich nur eine Verfügung über die Einweisung in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 9 mit Amtszulage mit Wirkung vom 1. August 2008. Jene Verfügung datiert vom 17. Oktober 2008; am 21. Oktober 2008 wurde sie dem Kläger lt. Empfangsbescheinigung bekanntgegeben. Bereits vorher – und zwar durch Verfügung vom 11. Oktober 2007 – war dem Kläger ausweislich seiner Personalakte lediglich ein mit Besoldungsgruppe A 9 m. Z. bewerteter Dienstposten beim Bundeswehr-Dienstleistungszentrum Hamburg mit Wirkung vom 1. Oktober 2007 übertragen worden. Auch das steht nach dem dazu oben Ausgeführten der Übertragung eines höherwertigen Statusamtes nicht gleich.
10Die Verfügung über die Einweisung in die Planstelle lässt sich nach ihrem insoweit maßgeblichen objektiven Erklärungsinhalt auch nicht dahin (erweiternd) auslegen, dass mit ihr – konkludent – das der Planstelle zugehörige Statusamt ebenfalls mit übertragen worden wäre; ein etwaiger abweichender innerer Wille der Behörde wäre unbeachtlich. Denn es sind in diesem Zusammenhang, wie oben schon angeführt, unterschiedliche Regelungsbereiche (Statusrecht, Haushaltsrecht) betroffen, wobei überdies die Statusänderung vorrangig ist und die Vergabe der Planstelle nur vollziehenden Charakter hat. Außerdem würde der Zulassung der Möglichkeit einer lediglich konkludenten Änderung des Statusamtes der Gesichtspunkt der Formenstrenge des Beamtenrechts entgegenstehen. Denn auch eine – mangels Änderung der Amtsbezeichnung – nicht notwendig durch einen förmlichen Ernennungsakt (Urkunde) zu bewirkende Statusänderung, wie sie die Gewährung einer Amtszulage kennzeichnet, verdient Schutz jedenfalls gegen eine noch weitergehende Lockerung der Anforderungen an den statusbegründenden Akt. Da auch in einem solchen Fall das übertragene Amt (Zwischenamt) nicht ohne Weiteres wieder entzogen werden kann (vgl. § 42 Abs. 2 BBesG), besteht vielmehr auch dann nachvollziehbar das Bedürfnis, dass möglichst einfach und klar feststellbar ist, ob das Amt zuvor wirksam übertragen wurde.
11Vgl. BVerwG, Beschluss vom 16. April 2007 – 2 B 25.07 –, Buchholz 240 § 42 BBesG Nr. 26 = juris, Rn. 6; zur Einstufung der Amtszulage als „Zwischenamt“ auch BVerfG, Beschluss vom 14. Dezember 2000 – 2 BvR 1457/96 –, DÖD 2001, 86 = juris, Rn. 7.
12Diese Ausführungen gelten entsprechend für die Verfügung über die Übertragung des Dienstpostens. Auch jene enthält bei objektiver Auslegung nicht zugleich eine Regelung in Richtung auf eine Übertragung des zugehörigen Statusamtes. Insoweit kommt hier noch hinzu, dass der Dienstposten an den Kläger schon im Oktober 2007 vergeben wurde, also zu einem Zeitpunkt, der deutlich vor der Einweisung in die Planstelle und Zahlung der Zulage lag.
13Ist dem Kläger damit das in Rede stehende Zulagenamt bereits seinerzeit nicht wirksam übertragen worden, erweisen sich die Ausführungen des Verwaltungsgerichts wie auch des Antragsvorbringens des Klägers zu § 19a BBesG nicht mehr als entscheidungserheblich. Entsprechendes gilt für die sich mit einem etwaigen Anspruchsverzicht und seiner Wirksamkeit befassenden Ausführungen.
142. Eine Zulassung der Berufung nach dem hier weiter geltend gemachten Zulassungsgrund der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache (§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) kann ebenfalls nicht erfolgen.
15Der Kläger hält die Fragen für grundsätzlich klärungsbedürftig,
16ob es sich bei der Vergabe eines Dienstpostens der Wertigkeit A 9 m. Z. gemäß Fußnote 3 zu § 9 (damit gemeint wohl: Besoldungsgruppe A 9) BBesO A um eine Beförderung bzw. beförderungsähnliche Maßnahme handelt mit der Folge, dass ein Beamter auf die Amtszulage nicht rechtswirksam verzichten kann
17und
18ob als tatbestandliche Voraussetzung für die Anwendung der Vorschrift des § 19a BBesG auch ein „Mitvertretenmüssen“ der Gründe ausreichend ist.
19Auf die Beantwortung dieser Fragen käme es nach den obigen Ausführungen unter 1. in dem vom Kläger angestrebten Berufungsverfahren aber nicht entscheidungserheblich an, so dass es für die angenommene grundsätzliche Bedeutung jedenfalls an der Voraussetzung der Klärungsfähigkeit fehlt. Nur zur Vermeidung von Missverständnissen wird im Übrigen bezogen auf die sprachliche Fassung der ersten Frage darauf hingewiesen, dass nicht schon die Vergabe des Dienstpostens höherer Wertigkeit die in Rede stehende – als solche in Fällen der Amtszulage im Übrigen nicht ernstlich zweifelhafte – beförderungsähnliche Maßnahme darstellt, sondern erst die eigenständig zu verfügende Übertragung des neuen Statusamtes; beides muss dabei auch nicht notwendig zeitlich zusammenfallen.
20Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO; die Festsetzung des Streitwerts beruht auf §§ 52 Abs. 1 (Teilstatus), 47 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 GKG.
21Dieser Beschluss ist hinsichtlich der Streitwertfestsetzung nach §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG und im Übrigen gemäß § 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar. Das angefochtene Urteil ist nunmehr rechtskräftig, § 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO.
(1) Jeder Deutsche hat in jedem Lande die gleichen staatsbürgerlichen Rechte und Pflichten.
(2) Jeder Deutsche hat nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte.
(3) Der Genuß bürgerlicher und staatsbürgerlicher Rechte, die Zulassung zu öffentlichen Ämtern sowie die im öffentlichen Dienste erworbenen Rechte sind unabhängig von dem religiösen Bekenntnis. Niemandem darf aus seiner Zugehörigkeit oder Nichtzugehörigkeit zu einem Bekenntnisse oder einer Weltanschauung ein Nachteil erwachsen.
(4) Die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse ist als ständige Aufgabe in der Regel Angehörigen des öffentlichen Dienstes zu übertragen, die in einem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis stehen.
(5) Das Recht des öffentlichen Dienstes ist unter Berücksichtigung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums zu regeln und fortzuentwickeln.
Wegen anderer durch die Enteignung eintretender Vermögensnachteile sind die Entschädigungen unter gerechter Abwägung der Interessen der Allgemeinheit und der Beteiligten festzusetzen, insbesondere für
- 1.
den vorübergehenden oder dauernden Verlust, den der von der Enteignung Betroffene in seinem Erwerb erleidet, jedoch nur bis zu dem Betrag des Aufwands, der erforderlich ist, um ein anderes Grundstück in der gleichen Weise wie das zu enteignende Grundstück zu nutzen oder zu gebrauchen, - 2.
die Wertminderung, die durch Enteignung eines Grundstücksteils oder eines Teiles eines räumlich oder wirtschaftlich zusammenhängenden Grundbesitzes bei dem anderen Teil oder durch Enteignung eines Rechts an einem Grundstück bei einem anderen Grundstück entsteht, soweit die Wertminderung nicht schon bei der Festsetzung der Entschädigung nach Nummer 1 berücksichtigt ist.
(1) Auf Antrag kann das Gericht, auch schon vor Klageerhebung, eine einstweilige Anordnung in bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, daß durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Einstweilige Anordnungen sind auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint.
(2) Für den Erlaß einstweiliger Anordnungen ist das Gericht der Hauptsache zuständig. Dies ist das Gericht des ersten Rechtszugs und, wenn die Hauptsache im Berufungsverfahren anhängig ist, das Berufungsgericht. § 80 Abs. 8 ist entsprechend anzuwenden.
(3) Für den Erlaß einstweiliger Anordnungen gelten §§ 920, 921, 923, 926, 928 bis 932, 938, 939, 941 und 945 der Zivilprozeßordnung entsprechend.
(4) Das Gericht entscheidet durch Beschluß.
(5) Die Vorschriften der Absätze 1 bis 3 gelten nicht für die Fälle der §§ 80 und 80a.
Tenor
Der angefochtene Beschluss wird mit Ausnahme der Streitwertfestsetzung geändert.
Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, die Beigeladene auf den Dienstposten eines/einer Fachbereichsleiters/in für den neuen Fachbereich Personal und Organisation (FB 5) endgültig umzusetzen, bis unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts eine neue Auswahlentscheidung getroffen worden ist. Der Antragsgegnerin wird weiter untersagt, die befristete Umsetzung der Beigeladenen über den 30. November 2013 hinaus fortzuführen.
Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens im ersten Rechtszug mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst trägt. Die die Gerichtskosten im zweiten Rechtszug sowie die außergerichtlichen Kosten des Antragstellers tragen die Antragsgegnerin und die Beigeladene je zur Hälfte; ihre jeweiligen außergerichtlichen Kosten tragen sie selbst.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 2.500,00 Euro festgesetzt.
1
G r ü n d e :
2Die Beschwerde hat Erfolg.
3Das Verwaltungsgericht hat den Antrag, der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, die Stelle eines/einer Fachbereichsleiters/in für den neuen Fachbereich Personal und Organisation (FB 5) mit einer anderen Mitbewerberin/einem anderen Mitbewerber, insbesondere der Beigeladenen, zu besetzen und ihr aufzugeben, alles zu unterlassen, was eine Ernennung oder Beförderung auf die Stelle bewirken könnte, bis über die Besetzung der Stelle unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu entschieden worden ist, abgelehnt. Zur Begründung hat es ausgeführt und näher erläutert, der Antragsteller habe keine Umstände glaubhaft gemacht, aufgrund derer sich ein Anordnungsgrund ergebe. Die strittige Stellenbesetzung schaffe keine bei einem Erfolg in dem angestrebten Klageverfahren nicht wieder rückgängig zu machenden Tatsachen. Dem nach A 14 besoldeten Antragsteller drohe als sogenannter Umsetzungsbewerber durch die Besetzung des Dienstpostens mit der nach A 13 besoldeten Beigeladenen kein irreparabler Rechtsverlust, weil die Übertragung des Dienstpostens selbst bei einer Beförderung der Beigeladenen wieder rückgängig gemacht werden könnte. Soweit der Antragsteller behaupte, der Beigeladenen werde mit der Übertragung des Dienstpostens ein Eignungsvorsprung verschafft, folge daraus kein wesentlicher Nachteil, weil sich dies nicht hinreichend sicher vermuten lasse.
4Die vom Antragsteller hiergegen erhobenen Einwände verlangen die Abänderung des angefochtenen Beschlusses. Der Antragsteller hat das Vorliegen der tatsächlichen Voraussetzungen sowohl eines Anordnungsgrundes als auch eines Anordnungsanspruchs glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO).
5Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts besteht in Konkurrentenstreitigkeiten um die Besetzung eines Dienstpostens, wie sie hier gegeben ist, regelmäßig ein Anordnungsgrund für den Erlass einer einstweiligen Anordnung. Auch wenn die Stellenbesetzung rückgängig gemacht werden kann, kann ein rechtswidrig ausgewählter Bewerber auf dem Dienstposten einen Erfahrungsvorsprung erlangen, der bei einer erneuten Auswahlentscheidung zu berücksichtigen ist.
6Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 12. April 2013 – 1 WDS-VR 1.13 –, und vom 27. September 2011 – 2 VR 3.11 –, jeweils juris, m.w.N.
7Die für Auswahlentscheidungen erforderlichen Feststellungen über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung von Beamten müssen in der Regel auf der Grundlage aktueller dienstlicher Beurteilungen getroffen werden, die die im Beurteilungszeitraum tatsächlich erbrachten Leistungen des Beamten vollständig zu erfassen haben. Dies schließt im Grundsatz auch die auf einem rechtswidrig erlangten Dienstposten erworbene Erfahrung ein.
8Vgl. BVerwG, Beschluss vom 11. Mai 2009 – 2 VR 1.09 – sowie Urteil vom 4. November 2010 – 2 C 16.09 – für den Fall der rechtswidrig erfolgten Ernennung, jeweils juris m.w.N.; OVG NRW, Beschluss vom 8. Februar 2013 – 6 B 1369/12 –, nrwe.de, m.w.N.
9Vor diesem Hintergrund kann ein Anordnungsgrund zur Sicherung des Bewerbungsverfahrensanspruchs in den Fällen sogenannter reiner Dienstpostenkonkurrenz nur dann verneint werden, wenn aufgrund der Umstände des konkreten Falls die Vermittlung eines relevanten Erfahrungs- bzw. Kompetenzvorsprungs ausnahmsweise ausgeschlossen werden kann.
10Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 15. Juli 2013 – 6 B 682/13 –, nrwe.de, und vom 8. Februar 2013, a.a.O.
11Dafür ist hier nichts ersichtlich.
12Der Antragsteller hat mit der Beschwerde auch die Voraussetzungen eines Anordnungsanspruchs glaubhaft gemacht, der in der sich aus der Beschlussformel ergebenden Weise zu sichern ist. Dabei ist neben der endgültigen Umsetzung der Beigeladenen auf den fraglichen Dienstposten auch eine weitere befristete Umsetzung der Beigeladenen zur kommissarischen Aufgabenwahrnehmung (von der Antragsgegnerin fälschlich als „Abordnung“ bezeichnet) zu untersagen, weil nur auf diese Weise mit Blick auf den möglichen Erwerb eines Erfahrungsvorsprungs der Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers hinreichend gesichert werden kann.
13Die zu Lasten des Antragstellers getroffene Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin verletzt den aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers, weil sie auf einer unzureichenden Entscheidungsgrundlage beruht.
14Das Prinzip der Bestenauslese (vgl. Art. 33 Abs. 2 GG) gilt auch für die Übertragung eines (Beförderungs-)Dienstpostens, jedenfalls dann, wenn er – wie hier – zwecks Durchführung eines entsprechenden Auswahlverfahrens ausgeschrieben worden ist. Entschließt sich der Dienstherr, ein Auswahlverfahren mit dem Ziel der Bestenauslese einzuleiten, so beschränkt er mit dieser Entscheidung seine Organisationsfreiheit und ist aufgrund der hierdurch eingetretenen Selbstbindung gehalten, die nachfolgende Auswahl auch dann an den Maßstäben des Leistungsgrundsatzes zu messen, wenn die konkrete Maßnahme nicht mit einer Statusveränderung verbunden ist und daher von dem Amtsbegriff des Art. 33 Abs. 2 GG nicht erfasst wird.
15Vgl. BVerwG, Urteile vom 21. Juni 2007 – 2 A 6.06 –, juris, und vom 25. November 2004 – 2 C 17.03 –, ZBR 2005, 244, sowie Beschluss vom 20. August 2003 – 1 WB 23.03 –, RiA 2004, 35; OVG NRW, Beschlüsse vom 23. März 2010 – 6 B 133/10 –, vom 13. Oktober 2009 – 6 B 1232/09 – und vom 28. Januar 2002 – 6 B 1275/01 –, jeweils nrwe.de.
16Das gilt unabhängig davon, ob in das Auswahlverfahren ausschließlich Umsetzungs-, Abordnungs- und Versetzungsbewerber einbezogen sind, oder ob eine Konkurrenz mit Beförderungsbewerbern besteht.
17Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 13. Oktober 2009, a.a.O.
18Damit steht – wenn sich der Dienstherr auf dieses Vorgehen festgelegt hat – auch den Bewerbern um einen bloßen Dienstposten ein Anspruch auf beurteilungs- und ermessensfehlerfreie Entscheidung über ihre Bewerbung um den zu besetzenden Dienstposten zu. Das Ermessen des Dienstherrn ist dergestalt gebunden, dass er über die Umsetzung unter Beachtung der leistungsbezogenen Kriterien des Art. 33 Abs. 2 GG entscheiden muss.
19Vgl. BVerwG, Beschluss vom 27. September 2011, a.a.O.
20Mit ihrer hausinternen Stellenausschreibung, in der die verschiedenen vom Stellenbewerber zu erfüllenden, leistungs- und eignungsbezogenen Anforderungen im Einzelnen benannt werden, hat die Antragsgegnerin sich für ein solches an dem Grundsatz der Bestenauslese zu orientierendes Auswahlverfahren entschieden.
21Dabei muss der Leistungsvergleich anhand aussagekräftiger, d.h. aktueller, hinreichend differenzierter und auf gleichen Beurteilungsmaßstäben beruhender dienstlicher Beurteilungen vorgenommen werden.
22Vgl. BVerwG, Beschluss vom 27. September 2011, a.a.O., m.w.N.; OVG NRW, Beschlüsse vom 7. November 2013 – 6 B 1034/13 –, nrwe.de, und vom 15. Juli 2013, a.a.O.
23Diesen Anforderungen wird das Auswahlverfahren nicht ansatzweise gerecht. Die Antragsgegnerin hat ihre Auswahlentscheidung allein auf ein etwa halbstündiges Auswahlgespräch gestützt. Es wurden weder Anlassbeurteilungen angefertigt noch bereits vorhandene Beurteilungen herangezogen. Die für die Beteiligten vorliegenden Beurteilungen hätten im Übrigen ohnehin keine taugliche Entscheidungsgrundlage dargestellt, da sie – soweit aus den dem Senat vorliegenden Verwaltungsvorgängen ersichtlich – aus den Jahren 2003 (Antragsteller) bzw. 2007 (Beigeladene) datieren und sich auf ein niedrigeres statusrechtliches Amt beziehen. Sie wären demnach auch nicht hinreichend aktuell, um verlässlich Auskunft über die Qualifikation der Bewerber zu geben.
24Zur notwendigen Aktualität von Beurteilungen OVG NRW, Beschluss vom 7. November 2013, a.a.O.
25Das mit den Bewerbern geführte – etwa halbstündige – Auswahlgespräch bietet für sich allein keine tragfähige Grundlage für die Auswahlentscheidung. Ein Auswahlgespräch kann lediglich zur Abrundung des aus den dienstlichen Beurteilungen gewonnenen Leistungs- und Eignungsbildes herangezogen werden. Der Dienstherr kann bei einem sich aus den dienstlichen Beurteilungen ergebenden Qualifikationsgleichstand mehrerer Bewerber im Rahmen des ihm zustehenden weiten Ermessens das Ergebnis derartiger Gespräche als weiteres, möglicherweise auch ausschlaggebendes Kriterium für die Begründung seiner Auswahlentscheidung heranziehen, das Gespräch aber nicht allein zur Grundlage seiner Entscheidung machen. Auch wenn die in dem Auswahlgespräch behandelten Fragestellungen vorwiegend im Zusammenhang mit den Aufgaben und Anforderungen in dem hier zu besetzenden Fachbereich gestanden haben mögen, handelt es sich gleichwohl lediglich um eine Momentaufnahme, die schon ihrer Konzeption nach nicht geeignet ist, an die Stelle einer Beurteilung zu treten, die regelmäßig einen längeren Leistungszeitraum abbildet.
26Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 23. März 2010, a.a.O., vom 5. November 2007 – 6 A 1249/06 –und vom 12. Dezember 2005 – 6 B 1845/05 –, jeweils nrwe.de, m.w.N.
27Es ist schließlich nicht auszuschließen, dass der aufgezeigte Fehler ursächlich für das Auswahlergebnis ist, der Antragsteller also in einem neuen, rechtmäßigen Auswahlverfahren möglicherweise ausgewählt würde.
28Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 und Abs. 3, § 159 Satz 1, 162 Abs. 3 VwGO, § 100 Abs. 1 ZPO. Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf §§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 1 und 2, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG.
29Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO; §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).
Gründe
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I
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Der Antragsteller ist Berufssoldat im Rang eines Fregattenkapitäns (Besoldungsgruppe A 14) im Dienst der Antragsgegnerin. Er wendet sich im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes gegen die Besetzung des Dienstpostens des Sachgebietsleiters „... ...“ mit dem Beigeladenen, der das Amt eines Oberstleutnants (ebenfalls Besoldungsgruppe A 14) innehat.
- 2
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Nachdem eine besoldungs- und vergütungsgruppengleiche Ausschreibung ergebnislos geblieben war, schrieb die Antragsgegnerin im Februar 2013 den mit A 15 bewerteten Dienstposten eines Sachgebietsleiters „... ...“ als förderlichen Dienstposten für die Statusgruppe der Soldaten aus. Im Anforderungsprofil wird ein wissenschaftlicher Hochschulabschluss aus der Fächergruppe der Ingenieurwissenschaften bzw. Naturwissenschaften/Mathematik oder eine vergleichbare Qualifikation verlangt. Außerdem werden u.a. Kenntnisse auf dem Gebiet der Sicherungstechnik sowie praxisbezogene Kenntnisse aus den Fachgebieten Bautechnik oder Akustik oder Optik oder Werkstofftechnik oder Elektronik vorausgesetzt sowie die Fähigkeit zum Führen von Mitarbeitern erwartet.
- 3
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Auf die Ausschreibung bewarb sich der Antragsteller, der Diplom-Maschinenbauingenieur ist, und, auf Anregung der Antragsgegnerin, der Beigeladene, der Diplom-Informatiker ist.
- 4
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Eine erstmalige Auswahlentscheidung im September 2013 wurde auf den Widerspruch des unberücksichtigt gebliebenen Antragstellers im Wege der Abhilfeentscheidung aufgehoben, weil die Auswahlerwägung, dem Antragsteller fehle die individuelle Förderperspektive, rechtswidrig gewesen sei.
- 5
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Eine erneute Auswahlentscheidung im Januar 2014 fiel ebenfalls zugunsten des Beigeladenen aus: Beide Bewerber erfüllten die zwingenden Anforderungen des Anforderungsprofils. Den Leistungsvergleich könne der Beigeladene mit einem Gesamturteil der aktuellen Regelbeurteilung vom September 2013 von 6,50 gegenüber derjenigen des Antragstellers zum selben Zeitpunkt von 6,38 für sich entscheiden. Auch bei den relevanten Merkmalen „Führungsfähigkeit“ und „Zielerreichung“ habe der Beigeladene eine bessere (Einzel-)Note erreicht. Dem Antragsteller fehle die erforderliche fachliche Tiefe, weil er überwiegend nicht in fachlich-technischen Funktionen, sondern auswertend eingesetzt gewesen sei. Der Beigeladene hingegen habe umfassendes Fachwissen im Bereich der technischen Sicherheit sowie Erfahrungen als IT-Sicherheitsoffizier und als Sachgebietsleiter.
- 6
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Die Antragsgegnerin teilte dem Antragsteller mit Schreiben vom 17. Januar 2014 mit, dass die „förderliche Besetzung“ des Dienstpostens mit dem Beigeladenen zum 3. Februar 2014 geplant sei. Hiergegen hat der Antragsteller Widerspruch eingelegt und die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes beantragt.
- 7
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Der Antragsteller hält die Auswahlentscheidung für rechtswidrig, weil der Beigeladene als Diplom-Informatiker für den Dienstposten nicht geeignet sei, denn er könne die in dem Anforderungsprofil der Stellenausschreibung geforderten Kenntnisse nicht haben; zumindest sei er - der Antragsteller - als Diplom-Mathematiker besser geeignet. Der Dienstposten setze keine IT-Spezialkenntnisse voraus, sondern technisches Ingenieurwissen. Die Einbeziehung von weiteren Bewerbern in die Auswahlentscheidung sei weder notwendig noch rechtmäßig gewesen. Im August 2013 hätte er - der Antragsteller - den Leistungsvergleich mit dem Beigeladenen noch für sich entschieden. Erst mit der neuen Beurteilungsrunde ergebe sich der leichte Vorsprung für den Beigeladenen, wobei unberücksichtigt bleibe, dass er - der Antragsteller - anders als der Beigeladene im Beurteilungszeitraum andere Aufgaben als zuvor wahrgenommen habe. Er habe Vorgesetztenfunktion schon auf der A 15-Ebene innegehabt, der Beigeladene nur auf der A 14-Ebene. Es fehle auch an der Angabe der Zahl der jeweils unterstellten Mitarbeiter.
- 8
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Der Antragsteller beantragt sinngemäß,
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der Antragsgegnerin im Wege einstweiliger Anordnung bis zur rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache zu untersagen, den Dienstposten Sachgebietsleiter „... ...“ mit dem Beigeladenen zu besetzen.
- 9
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Die Antragsgegnerin beantragt,
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den Antrag abzulehnen.
- 10
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Sie verteidigt die Auswahlentscheidung. Beide Bewerber erfüllten die zwingenden Anforderungen des Anforderungsprofils. Das betreffe insbesondere den dort geforderten wissenschaftlichen Hochschulabschluss. Zwar sei das Studium der Informatik nicht ausdrücklich genannt; es sei aber inhaltlich aufgrund des hohen Anteils mathematischer Prüfungsfächer der Fächergruppe Naturwissenschaften/Mathematik zuzurechnen. Der Antragsteller könne insbesondere Kenntnisse auf dem Gebiet der Sicherungstechnik und praxisbezogene Kenntnisse aus dem Fachgebiet Elektronik vorweisen. Im Rahmen des Leistungsvergleichs habe der Beigeladene einen Vorsprung in der Gesamtnote und in der besonders relevanten Einzelnote über die Führung von Mitarbeitern.
- 11
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Der Beigeladene hat sich nicht geäußert und auch keinen Antrag gestellt.
- 12
-
Hinsichtlich weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte sowie die dem Senat übersandten Verwaltungsvorgänge verwiesen.
-
II
- 13
-
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung, über den der Senat gemäß § 123 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 50 Abs. 1 Nr. 4 VwGO in erster und letzter Instanz entscheidet, ist unbegründet. Für den Erlass einer einstweiligen Anordnung gibt es zwar einen Anordnungsgrund (1.), nicht aber einen Anordnungsanspruch (2.). Der Antragsteller hat nicht glaubhaft gemacht, dass durch die Besetzung des ausgeschriebenen Dienstpostens mit dem Beigeladenen die Verwirklichung eigener Rechte vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
- 14
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1. Der Antragsteller hat einen Anordnungsgrund gemäß § 123 Abs. 1 VwGO für den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung.
- 15
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Die von der Antragsgegnerin getroffene Auswahlentscheidung für die Dienstpostenvergabe kann die Rechtsstellung des Antragstellers aus Art. 33 Abs. 2 GG beeinträchtigen, weil sie eine Vorauswahl für die Vergabe eines höheren Statusamts trifft.
- 16
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Art. 33 Abs. 2 GG gewährt jedem Deutschen ein grundrechtsgleiches Recht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Die Verbindlichkeit dieses verfassungsunmittelbar angeordneten Maßstabs gilt nicht nur für die unmittelbare Vergabe eines Amtes im statusrechtlichen Sinne, sondern auch für vorgelagerte Auswahlentscheidungen, durch die eine zwingende Voraussetzung für die nachfolgende Ämtervergabe vermittelt und die Auswahl für die Ämtervergabe damit vorweggenommen oder vorbestimmt wird.
- 17
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Der von der Antragsgegnerin zur Neubesetzung ausgeschriebene und mit der Besoldungsgruppe A 15 bewertete Dienstposten des Sachgebietsleiters „... ...“ ist für den Antragsteller und den Beigeladenen, die beide ein Amt der Besoldungsgruppe A 14 bekleiden, ein höherwertiger Dienstposten. Dessen Übertragung schafft die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen für eine spätere Beförderung (§ 22 Abs. 2 BBG). Die Übertragung des höherwertigen Dienstpostens soll unter den Bedingungen praktischer Tätigkeit die Prognose bestätigen, dass der Inhaber des Dienstpostens - besser als etwaige Mitbewerber - den Anforderungen des Beförderungsamtes genügen wird. Nur der erfolgreich Erprobte hat die Chance der Beförderung. Andere Interessenten, die bislang nicht auf einem höherwertigen Dienstposten erprobt worden sind, kommen für eine Beförderung aus laufbahnrechtlichen Gründen nicht in Betracht. Damit wird die Auswahl für Beförderungsämter vorverlagert auf die Auswahl unter den Bewerbern um „Beförderungsdienstposten“.
- 18
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Diese Vorwirkung begründet in Fällen der Übertragung eines Beförderungsdienstpostens an einen Mitbewerber für den Unterlegenen einen Anordnungsgrund und führt dazu, dass das Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes in diesen Fällen grundsätzlich die Funktion des Hauptsacheverfahrens übernimmt. Deshalb muss es den sich aus Art. 19 Abs. 4 GG ergebenden Anforderungen gerecht werden und darf nach Prüfungsmaßstab, -umfang und -tiefe nicht hinter einem Hauptsacheverfahren zurückbleiben. Vielmehr ist verfassungsrechtlich eine umfassende tatsächliche und rechtliche Überprüfung der Bewerberauswahl geboten, bei der die Anforderungen an einen Erfolg des unterlegenen Bewerbers nicht überspannt werden dürfen. Wird dabei eine Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs festgestellt, muss die Ernennung des ausgewählten Bewerbers bereits dann durch einstweilige Anordnung untersagt werden, wenn die Auswahl des Antragstellers bei rechtsfehlerfreier Auswahl jedenfalls möglich erscheint (vgl. zum Ganzen: Beschluss vom 20. Juni 2013 - BVerwG 2 VR 1.13 - BVerwGE 147, 20 Rn. 11 ff. <16> m.w.N.).
- 19
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2. Dem Antragsteller steht aber ein Anordnungsanspruch nicht zu, weil die Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin für die Vergabe des Dienstpostens seinen Bewerbungsverfahrensanspruch nicht verletzt. Die Auswahlentscheidung beruht auf einem zulässigen Anforderungsprofil (a) und einem fehlerfreien Leistungsvergleich (b).
- 20
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a) Auswahlentscheidungen sind grundsätzlich anhand aktueller dienstlicher Beurteilungen vorzunehmen, die auf das Statusamt bezogen sind und eine Aussage dazu treffen, ob und in welchem Maße der Beamte den Anforderungen seines Amts und dessen Laufbahn gewachsen ist (aa). Eine Einengung des Bewerberfelds anhand der Anforderungen eines bestimmten Dienstpostens ist hiermit nicht vereinbar (bb). Anderes gilt nur dann, wenn die Wahrnehmung der Aufgaben eines Dienstpostens zwingend besondere Kenntnisse oder Fähigkeiten voraussetzt, die ein Laufbahnbewerber regelmäßig nicht mitbringt und sich in angemessener Zeit und ohne unzumutbare Beeinträchtigung der Aufgabenwahrnehmung auch nicht verschaffen kann (cc). Diese Voraussetzungen liegen hinsichtlich der in der Stellenausschreibung geforderten Qualifikation eines wissenschaftlichen Hochschulabschlusses aus der Fächergruppe der Ingenieurwissenschaften bzw. Naturwissenschaft/Mathematik vor. Entgegen der Auffassung des Antragstellers durfte die Antragsgegnerin den Beigeladenen in die Auswahlentscheidung einbeziehen (dd).
- 21
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aa) Nach Art. 33 Abs. 2 GG dürfen öffentliche Ämter im statusrechtlichen Sinne nur nach Kriterien vergeben werden, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung betreffen. Hierbei handelt es sich um Gesichtspunkte, die darüber Aufschluss geben, in welchem Maße der Beamte oder Richter den Anforderungen seines Amts genügt und sich in einem höheren Amt voraussichtlich bewähren wird. Art. 33 Abs. 2 GG gilt für Beförderungen unbeschränkt und vorbehaltlos; er enthält keine Einschränkungen, die die Bedeutung des Leistungsgrundsatzes relativieren. Diese inhaltlichen Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG für die Vergabe höherwertiger Ämter machen eine Bewerberauswahl notwendig. Der Dienstherr muss Bewerbungen von Beamten oder Richtern um das höherwertige Amt zulassen und darf das Amt nur demjenigen Bewerber verleihen, den er aufgrund eines den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG entsprechenden Leistungsvergleichs als den am besten geeigneten ausgewählt hat.
- 22
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Der für die Bewerberauswahl maßgebende Leistungsvergleich ist anhand aktueller dienstlicher Beurteilungen vorzunehmen. Deren Eignung als Vergleichsgrundlage setzt voraus, dass sie inhaltlich aussagekräftig sind. Hierfür ist erforderlich, dass sie die dienstliche Tätigkeit im maßgebenden Beurteilungszeitraum vollständig erfassen, auf zuverlässige Erkenntnisquellen gestützt sind, das zu erwartende Leistungsvermögen in Bezug auf das angestrebte Amt auf der Grundlage der im innegehabten Amt erbrachten Leistungen hinreichend differenziert darstellen sowie auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhen. Maßgebend für den Leistungsvergleich ist in erster Linie das abschließende Gesamturteil, das durch eine Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte zu bilden ist (stRspr; vgl. nur Urteil vom 4. November 2010 - BVerwG 2 C 16.09 - BVerwGE 138, 102 = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 47, jeweils Rn. 46).
- 23
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Der Inhalt dienstlicher Beurteilungen ist auf das Statusamt bezogen. Beurteilungen treffen eine Aussage, ob und in welchem Maße der Beamte den Anforderungen gewachsen ist, die mit den Aufgaben seines Amts und dessen Laufbahn verbunden sind. Sie tragen dem Umstand Rechnung, dass die Vergabe eines Statusamts nicht aufgrund der Anforderungen des Dienstpostens erfolgen soll, den der ausgewählte Bewerber nach der Vergabe des Statusamts oder vorher in einer Bewährungszeit wahrnehmen soll. Denn der ausgewählte Bewerber soll der am besten geeignete für jeden Dienstposten sein, der für einen Inhaber des höheren Statusamts amtsangemessen ist (vgl. zum Ganzen: Beschluss vom 20. Juni 2013 a.a.O. Rn. 19 ff. m.w.N.).
- 24
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bb) Bei der Bestimmung des Anforderungsprofils ist der Dienstherr aber an die gesetzlichen Vorgaben gebunden und damit, soweit eine an Art. 33 Abs. 2 GG zu messende Dienstpostenvergabe in Rede steht, auch zur Einhaltung des Grundsatzes der Bestenauswahl verpflichtet. Hiermit ist eine Einengung des Bewerberfeldes aufgrund der besonderen Anforderungen eines bestimmten Dienstpostens grundsätzlich nicht vereinbar.
- 25
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Bezugspunkt der Auswahlentscheidung nach Art. 33 Abs. 2 GG ist nicht die Funktionsbeschreibung des konkreten Dienstpostens, sondern das angestrebte Statusamt. Nach dem Laufbahnprinzip wird ein Beamter aufgrund seiner Befähigung für eine bestimmte Laufbahn regelmäßig als geeignet angesehen, jedenfalls diejenigen Dienstposten auszufüllen, die seinem Statusamt entsprechen oder dem nächsthöheren Statusamt zugeordnet sind (vgl. § 16 Abs. 1, § 22 Abs. 3 BBG). Es kann grundsätzlich erwartet werden, dass der Beamte imstande ist, sich in die Aufgaben dieser Dienstposten einzuarbeiten (Beschluss vom 20. Juni 2013 a.a.O. Rn. 24 ff. <28> m.w.N.).
- 26
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cc) Ausnahmen hiervon sind nur zulässig, wenn die Wahrnehmung der Aufgaben eines Dienstpostens zwingend besondere Kenntnisse oder Fähigkeiten voraussetzt, die ein Laufbahnbewerber regelmäßig nicht mitbringt und sich in angemessener Zeit und ohne unzumutbare Beeinträchtigung der Aufgabenwahrnehmung auch nicht verschaffen kann. Diese Voraussetzungen hat der Dienstherr darzulegen, sie unterliegen voller gerichtlicher Kontrolle.
- 27
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Ob, in welchem Umfang und mit welchem Inhalt ein Anforderungsprofil Bindungswirkung entfaltet, muss durch eine entsprechend § 133 BGB am objektiven Empfängerhorizont potentieller Bewerber orientierte Auslegung ermittelt werden.
- 28
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Dienstpostenbezogene Ausnahmeanforderungen können sich insbesondere aus dem Erfordernis bestimmter Fachausbildungen ergeben (vgl. zur Fächerkombination bei Lehrern Urteil vom 25. Februar 2010 - BVerwG 2 C 22.09 - BVerwGE 136, 140 = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 45, jeweils Rn. 17). Je stärker die fachliche Ausdifferenzierung der Organisationseinheiten ist und je höher die Anforderungen an die Spezialisierung der dort eingesetzten Beamten sind, desto eher kann es erforderlich werden, im Interesse der Funktionsfähigkeit der öffentlichen Verwaltung besondere Qualifikationsanforderungen an die künftigen Stelleninhaber zu stellen. Bei technisch ausgerichteten Behörden etwa ist durchaus denkbar, dass die Aufgabenwahrnehmung bestimmter Dienstposten spezielle fachspezifische Vorkenntnisse erfordert (vgl. etwa OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 6. Februar 2012 - 10 B 11334/11 - DÖD 2012, 133 für einen Fachmann auf dem Gebiet Informationstechnik und Elektronik). Angesichts der in einer Laufbahn vereinigten unterschiedlichen Fachrichtungen mit der hierzu gehörenden Spezialisierung liegt aber auf der Hand, dass ein Dienstposten Eignungsanforderungen stellen kann, die nicht von jedem Laufbahnangehörigen erfüllt werden (vgl. zum Ganzen: Beschluss vom 20. Juni 2013 a.a.O. Rn. 31 ff. m.w.N.).
- 29
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dd) Der im vorliegenden Fall in der Stellenausschreibung zwingend geforderte wissenschaftliche Hochschulabschluss aus der Fächergruppe der Ingenieurwissenschaften bzw. Naturwissenschaften/Mathematik entspricht diesen Anforderungen. Es ist ohne Weiteres nachvollziehbar, dass die Antragsgegnerin für die Leitung eines auf Technik bezogenen Sachgebiets (wie hier dem der „... ...“) etwa Beamte des nichttechnischen Verwaltungsdienstes nicht in vergleichbarer Weise für geeignet hält wie die ins Auge gefassten Ingenieure, Mathematiker und Naturwissenschaftler. Entgegen der Auffassung des Antragstellers ist der Beigeladene als Informatiker von diesem Anforderungsprofil erfasst, auch wenn Informatiker nicht ausdrücklich in der Stellenausschreibung genannt sind. Nach dem insoweit maßgebenden objektiven Empfängerhorizont waren von der Formulierung auch Informatiker zur Bewerbung aufgefordert. Das ergibt sich aus dem allgemeinen Sprachgebrauch und der Einordnung der Informatik in den Bereich von Mathematik und Ingenieurwissenschaft - die Informatik hat sich aus der Mathematik entwickelt und wegen ihrer Anwendungsorientierung auch starke Bezüge zu den Ingenieurwissenschaften. In einem normativen Kontext hat dieses Verständnis Niederschlag gefunden in der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zur Bundeslaufbahnordnung vom 19. Juli 2013 (GMBl 2013 S. 848, 874), wonach im Rahmen der fachlichen Zuordnung der Studiengänge zu den neuen Laufbahnen im gehobenen und höheren Dienst die Informatik ein Unterfall der Mathematik und Naturwissenschaften ist (Anlage 2 zu §§ 7 und 8 Lfd. Nr. 397 und 410). Es ist mithin weder zu beanstanden, dass die Antragsgegnerin auch Diplom-Informatiker als geeignet angesehen hat, die Anforderungen des ausgeschriebenen Dienstpostens zu erfüllen, noch dass sie den Beigeladenen als Diplom-Informatiker in die Auswahlentscheidung einbezogen hat.
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Bezüglich der einzelnen Merkmale des Anforderungsprofils kann dahinstehen, ob diese in Gänze den unter 2. a) dargestellten Anforderungen entsprechen. Denn die Antragsgegnerin hat zutreffend angenommen, dass Antragsteller und Beigeladener diese Anforderungen erfüllen. Deshalb würde sich ein etwaiger Rechtsfehler nicht zugunsten des Antragstellers auswirken.
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Insbesondere hat die Antragsgegnerin nachvollziehbar ausgeführt, dass auch ein Diplom-Informatiker die Anforderungen des Dienstpostens erfüllen kann. Nach den dargestellten Grundsätzen im Beschluss des Senats vom 20. Juni 2013 - BVerwG 2 VR 1.13 - (BVerwGE 147, 20 Rn. 24 ff.) ist vor dem Hintergrund des Laufbahnprinzips nicht die Ausweitung, sondern die Verengung des Bewerberfeldes mittels eines Anforderungsprofils rechtfertigungsbedürftig. Es liegt deshalb auf der Hand, dass die Antragsgegnerin zur Einbeziehung von Informatikern in die Bewerberauswahl möglicherweise sogar verpflichtet, in jedem Fall aber berechtigt war.
- 32
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Auch ist es nicht zu beanstanden, dass die Antragsgegnerin angenommen hat, dass der Beigeladene über die im Anforderungsprofil der Stellenausschreibung geforderten Kenntnisse auf dem Gebiet der Sicherungstechnik sowie praxisbezogene Kenntnisse aus dem Fachgebiet Elektronik verfügt. Sie hat diese Einschätzung mit der Herleitung dieser Kenntnisse aus der Tätigkeit des Beigeladenen als IT-Sicherheitsoffizier während seiner Verwendung im Luftwaffenführungskommando und den Erfahrungen aus Projektgruppen u.a. zur Zugangskontrolle, Lauschabwehr und IT-Sicherheit auch belegt.
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Im Übrigen war die Antragsgegnerin entgegen der Ansicht des Antragstellers nicht gehindert, weitere Bewerber als den Antragsteller in die Auswahlentscheidung einzubeziehen. Die Verbreiterung des Bewerberfeldes entspricht dem Gedanken der Auswahl nach Leistungsgrundsätzen (Art. 33 Abs. 2 GG). Insoweit bildete auch die zwischenzeitlich auf den Widerspruch des Antragstellers erfolgte Aufhebung der Auswahlentscheidung keine Zäsur; abgesehen davon war der Beigeladene auch vorher schon in die Bewerberauswahl einbezogen.
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b) Auch die der Auswahlentscheidung zugrunde liegenden Erwägungen zum Leistungsvergleich der Bewerber sind fehlerfrei.
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aa) Der Leistungsvergleich der (nach einer zulässigen Vorauswahl verbliebenen) Bewerber muss anhand aussagekräftiger, d.h. aktueller, hinreichend differenzierter und auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhender dienstlicher Beurteilungen vorgenommen werden. Maßgebend ist in erster Linie das abschließende Gesamturteil (Gesamtnote), das durch eine Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte zu bilden ist. Sind Bewerber mit dem gleichen Gesamturteil bewertet worden, muss der Dienstherr zunächst die Beurteilungen unter Anlegung gleicher Maßstäbe umfassend inhaltlich auswerten und Differenzierungen in der Bewertung einzelner Leistungskriterien oder in der verbalen Gesamtwürdigung zur Kenntnis nehmen.
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Ergibt der Vergleich der Gesamturteile, dass mehrere Bewerber als im Wesentlichen gleich geeignet einzustufen sind, kann der Dienstherr auf einzelne Gesichtspunkte abstellen, wobei er deren besondere Bedeutung begründen muss. Die Entscheidung des Dienstherrn, welches Gewicht er den einzelnen Gesichtspunkten für das abschließende Gesamturteil und für die Auswahl zwischen im Wesentlichen gleich geeigneten Bewerbern beimisst, unterliegt nur einer eingeschränkten gerichtlichen Nachprüfung. Jedoch muss er die dienstlichen Beurteilungen heranziehen, um festzustellen, ob und inwieweit die einzelnen Bewerber mit gleichem Gesamturteil diese Anforderungen erfüllen. Weitere Erkenntnisquellen können nur ergänzend herangezogen werden.
- 37
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Hat sich der Dienstherr vorab in der Stellenausschreibung durch die Vorgabe der beim künftigen Dienstposteninhaber erwünschten Kenntnisse und Fähigkeiten festgelegt, ist diese Entscheidung für das weitere Auswahlverfahren bindend. Der Dienstherr muss diesen Kriterien besondere Bedeutung zumessen, wenn die Bewerber im Wesentlichen gleich beurteilt sind. Aus der Stellenausschreibung muss sich ergeben, welche Anforderungen von allen Bewerbern zwingend erwartet werden, und welche Kriterien zwar nicht notwendig für eine Einbeziehung in das Auswahlverfahren sind, bei gleicher Eignung der Bewerber aber maßgeblich berücksichtigt werden (vgl. zum Ganzen: Beschluss vom 20. Juni 2013 a.a.O. Rn. 46 ff. <49> m.w.N.).
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bb) Die Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin genügt diesen Anforderungen.
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Die Antragsgegnerin hat maßgebend auf die bessere Gesamtbeurteilung des Beigeladenen bei einem Vergleich der aktuellen, für den denselben Zeitraum erstellten dienstlichen Beurteilungen des Antragstellers und des Beigeladenen abgestellt. Hiernach ergibt sich ein - wenn auch geringer - Leistungsvorsprung des Beigeladenen gegenüber dem Antragsteller (Durchschnittsnote von 6,5 zu 6,38 bei den Leistungsmerkmalen). Auf dieser Basis durfte die Antragsgegnerin dem Beigeladenen den Vorzug vor dem Antragsteller geben, zumal dieser auch in im Anforderungsprofil genannten Merkmal der Fähigkeit zum Führen von Mitarbeitern die bessere Einzelnote (7 Punkte gegenüber 6 Punkte) erreicht hatte.
- 40
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Ob - wie der Antragsteller meint - er vor der Erstellung der aktuellen dienstlichen Beurteilungen den Leistungsvergleich für sich entschieden hätte, kann dahinstehen, da der Leistungsvergleich - wie dargelegt - stets den in den letzten dienstlichen Beurteilungen bewerteten aktuellen Leistungsstand der Bewerber in den Blick zu nehmen hat. Soweit der Antragsteller einen Nachteil für sich darin sieht, dass er anders als der Beigeladene im Beurteilungszeitraum das Aufgabengebiet gewechselt habe und die Einarbeitungsphase zu einer Verschlechterung seines Leistungsbildes geführt habe, kann er auch damit nicht durchdringen. Zum einen ist diese Einschätzung spekulativ; zum anderen war der Antragsteller von Beginn seiner neuen Aufgabe Anfang Dezember 2011 bis zur Erstellung der Beurteilung Ende Juni 2013 über eineinhalb Jahre mit den neuen Aufgaben betraut, sodass die Einarbeitungsphase nicht bestimmend für das Leistungsbild gewesen sein dürfte. Auf welcher Ebene und gegenüber wie vielen Mitarbeitern die Vorgesetztenfunktion vom Antragsteller und vom Beigeladenen wahrgenommen worden ist, ist entgegen der Ansicht des Antragstellers unerheblich. Die Leistungen beider Bewerber waren am Maßstab ihres Statusamtes (jeweils A 14) zu beurteilen. Hiernach ergibt sich der erwähnte Vorsprung des Beigeladenen von einem Punkt, ohne dass dieser durch Unterschiede in der konkreten Aufgabenwahrnehmung relativiert oder aufgehoben würde.
- 41
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Letztlich hat sich die Antragsgegnerin bei der Auswahl zwischen zwei für den Dienstposten geeigneten guten Bewerbern für den nach der Beurteilungslage etwas besseren Bewerber entschieden. Ein Anordnungsanspruch des unterlegenen Bewerbers besteht bei dieser Sachlage nicht.
- 42
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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1, § 162 Abs. 3 VwGO. Weil der Beigeladene keinen Antrag gestellt hat, hat er keine Kosten zu tragen (§ 154 Abs. 3 VwGO), kann aber billigerweise auch keine Kostenerstattung beanspruchen (§ 162 Abs. 3 VwGO).
- 43
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Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 52 Abs. 1 GKG, in Anlehnung an die Streitwertberechnung im Hauptsacheverfahren (vgl. § 52 Abs. 5 Satz 4 i.V.m. Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 und 3 GKG).
Tenor
Der Antrag wird auf Kosten des Klägers abgelehnt.
Der Streitwert wird auch für das Zulassungsverfahren auf 7.873,92 Euro festgesetzt.
1
G r ü n d e
2Im Einverständnis der Beteiligten entscheidet gemäß bzw. entsprechend §§ 125 Abs. 1 Satz 1, 87 a Abs. 2 und 3 VwGO der Berichterstatter anstelle des Senats.
3Der Antrag auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg. Die vom Kläger geltend gemachten Zulassungsgründe nach § 124 Abs. 2 Nr. 1 und 3 VwGO liegen unter Berücksichtigung des Antragsvorbringens im Ergebnis nicht vor.
41. Die Berufung ist zunächst nicht wegen ernstlicher Zweifel an der Richtigkeit des erstinstanzlichen Urteils im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zuzulassen. Zweifel solcher Art sind nach ständiger Rechtsprechung des Senats begründet, wenn zumindest ein einzelner tragender Rechtssatz der angefochtenen Entscheidung oder eine erhebliche Tatsachenfeststellung mit schlüssigen (Gegen-)Argumenten in Frage gestellt wird und sich die Frage, ob die Entscheidung etwa aus anderen Gründen im Ergebnis richtig ist, nicht ohne weitergehende Prüfung der Sach- und Rechtslage, also nicht schon im Zulassungsverfahren, (hinreichend klar) beantworten lässt.
5Hier scheidet die vom Kläger begehrte Berufungszulassung jedenfalls deswegen aus, weil das Ergebnis des erstinstanzlichen Urteils – unabhängig von gewissen Unklarheiten bzw. Missverständlichkeiten in dessen tragender Begründung (vgl. dazu das Hinweisschreiben des Berichterstatters des Senats vom 3. November 2014) und deren evtl. gelungenen Infragestellung durch das Zulassungsvorbringen – schon aus anderen Gründen, die in dem Hinweisschreiben ebenfalls benannt und erläutert wurden (rechtliches Gehör), im Ergebnis Bestand haben muss. Letzteres zu beurteilen bedarf hier auch nicht der Beantwortung schwieriger bzw. komplexer Rechts- oder Tatsachenfragen. Folglich kann darüber bereits im Zulassungsverfahren entschieden werden. Die Durchführung eines Berufungsverfahrens auch in solchen Fällen liefe dem Entlastungszweck des im zweiten Rechtszug dem Rechtsmittel vorgeschalteten Zulassungsverfahren erkennbar zuwider.
6Der Kläger kann die Amtszulage nach Fußnote 3 zur Besoldungsgruppe A 9 BBesO A für den streitgegenständlichen Zeitraum seit dem 1. August 2010 schon deswegen nicht verlangen, weil es – als notwendige Voraussetzung hierfür – an einem festgestellten oder anhand der Akten feststellbaren Sachverhalt fehlt, demzufolge dem Kläger das zugehörige Statusamt eines Amtsinspektors m. Z. durch einen entsprechenden Verwaltungsakt übertragen worden wäre. Die Übertragung eines Dienstpostens und auch die Einweisung in eine Planstelle entsprechender Bewertung reichen als Grundlage für die Gewährung der in Rede stehenden Zulage nicht aus. Das gilt unabhängig davon, ob diesem Umstand – in diesem Fall rechtsfehlerhaft – in der Verwaltungspraxis des betroffenen Geschäftsbereichs seinerzeit möglicherweise keine Beachtung geschenkt worden ist, wie der Kläger – allerdings abweichend vom Vortrag der Beklagten – in seinen Schriftsätzen vom 21. November und 16. Dezember 2014 sinngemäß geltend macht. Denn die Besoldung folgt dem innegehabten beamtenrechtlichen Status nach, und dieser Status richtet sich nicht etwa umgekehrt nach der von dem Beamten besetzten haushaltsrechtlichen Planstelle oder dem bekleideten Dienstposten.
7Bei Ämtern mit und ohne Amtszulage handelt es sich um statusrechtlich verschiedene Ämter. Um in den Genuss der Zulage zu kommen, bedarf es daher wenn schon keiner Ernennung so doch zumindest eines ernennungsähnlichen Verwaltungsaktes. Die bloße Übertragung eines entsprechend bewerteten Dienstpostens (also eines Amtes im konkret-funktionellen Sinne) genügt hierfür nicht, ebenso wenig die lediglich dem haushaltsrechtlichen Vollzug einer solchen Übertragung dienende Einweisung in eine entsprechende Planstelle.
8Vgl. BVerwG, Beschluss vom 16. April 2007 – 2 B 25.07 –, Buchholz 240 § 42 BBesG Nr. 26 = juris, Rn. 4; Bayerischer VGH, Urteil vom 21. Dezember 2006 – 14 BV 03.2465 –, ZBR 2008, 56 = juris, Rn. 18 ff.
9An einem solchen ernennungsähnlichen Verwaltungsakt fehlt es hier aber gerade. Ein Anhalt dafür, dass es ihn gegeben hätte, ergibt sich weder aus entsprechenden Feststellungen in dem Urteil des Verwaltungsgerichts noch aus dem Inhalt der Personalakte des Klägers. So erwähnt der Tatbestand des Urteils nur die Einweisung in die Planstelle. Durch bestimmte Formulierungen in den Entscheidungsgründen könnte zwar ggf. der Eindruck vermittelt werden, bei der Vergabe einer Amtszulage bedürfe es schon gar keines statusändernden Akts, was unabhängig vom Begriffsinhalt einer Ernennung im Sinne des § 8 BBG so sicher nicht zutreffend wäre; auch auf die vom Verwaltungsgericht weiter thematisierte Frage der (fehlenden) Übergabe einer Ernennungsurkunde kommt es insoweit nicht an. Entscheidend ist vielmehr, ob – ggf. auch in anderer Form als durch Übergabe einer Urkunde – ein die betreffende Statusänderung verfügender (ernennungsähnlicher) Verwaltungsakt seinerzeit überhaupt ergangen ist. Dafür ist hier aber nicht das Geringste ersichtlich. Namentlich enthält die Personalakte des Klägers in dem betreffenden Zusammenhang nichts. Dort findet sich nur eine Verfügung über die Einweisung in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 9 mit Amtszulage mit Wirkung vom 1. August 2008. Jene Verfügung datiert vom 17. Oktober 2008; am 21. Oktober 2008 wurde sie dem Kläger lt. Empfangsbescheinigung bekanntgegeben. Bereits vorher – und zwar durch Verfügung vom 11. Oktober 2007 – war dem Kläger ausweislich seiner Personalakte lediglich ein mit Besoldungsgruppe A 9 m. Z. bewerteter Dienstposten beim Bundeswehr-Dienstleistungszentrum Hamburg mit Wirkung vom 1. Oktober 2007 übertragen worden. Auch das steht nach dem dazu oben Ausgeführten der Übertragung eines höherwertigen Statusamtes nicht gleich.
10Die Verfügung über die Einweisung in die Planstelle lässt sich nach ihrem insoweit maßgeblichen objektiven Erklärungsinhalt auch nicht dahin (erweiternd) auslegen, dass mit ihr – konkludent – das der Planstelle zugehörige Statusamt ebenfalls mit übertragen worden wäre; ein etwaiger abweichender innerer Wille der Behörde wäre unbeachtlich. Denn es sind in diesem Zusammenhang, wie oben schon angeführt, unterschiedliche Regelungsbereiche (Statusrecht, Haushaltsrecht) betroffen, wobei überdies die Statusänderung vorrangig ist und die Vergabe der Planstelle nur vollziehenden Charakter hat. Außerdem würde der Zulassung der Möglichkeit einer lediglich konkludenten Änderung des Statusamtes der Gesichtspunkt der Formenstrenge des Beamtenrechts entgegenstehen. Denn auch eine – mangels Änderung der Amtsbezeichnung – nicht notwendig durch einen förmlichen Ernennungsakt (Urkunde) zu bewirkende Statusänderung, wie sie die Gewährung einer Amtszulage kennzeichnet, verdient Schutz jedenfalls gegen eine noch weitergehende Lockerung der Anforderungen an den statusbegründenden Akt. Da auch in einem solchen Fall das übertragene Amt (Zwischenamt) nicht ohne Weiteres wieder entzogen werden kann (vgl. § 42 Abs. 2 BBesG), besteht vielmehr auch dann nachvollziehbar das Bedürfnis, dass möglichst einfach und klar feststellbar ist, ob das Amt zuvor wirksam übertragen wurde.
11Vgl. BVerwG, Beschluss vom 16. April 2007 – 2 B 25.07 –, Buchholz 240 § 42 BBesG Nr. 26 = juris, Rn. 6; zur Einstufung der Amtszulage als „Zwischenamt“ auch BVerfG, Beschluss vom 14. Dezember 2000 – 2 BvR 1457/96 –, DÖD 2001, 86 = juris, Rn. 7.
12Diese Ausführungen gelten entsprechend für die Verfügung über die Übertragung des Dienstpostens. Auch jene enthält bei objektiver Auslegung nicht zugleich eine Regelung in Richtung auf eine Übertragung des zugehörigen Statusamtes. Insoweit kommt hier noch hinzu, dass der Dienstposten an den Kläger schon im Oktober 2007 vergeben wurde, also zu einem Zeitpunkt, der deutlich vor der Einweisung in die Planstelle und Zahlung der Zulage lag.
13Ist dem Kläger damit das in Rede stehende Zulagenamt bereits seinerzeit nicht wirksam übertragen worden, erweisen sich die Ausführungen des Verwaltungsgerichts wie auch des Antragsvorbringens des Klägers zu § 19a BBesG nicht mehr als entscheidungserheblich. Entsprechendes gilt für die sich mit einem etwaigen Anspruchsverzicht und seiner Wirksamkeit befassenden Ausführungen.
142. Eine Zulassung der Berufung nach dem hier weiter geltend gemachten Zulassungsgrund der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache (§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) kann ebenfalls nicht erfolgen.
15Der Kläger hält die Fragen für grundsätzlich klärungsbedürftig,
16ob es sich bei der Vergabe eines Dienstpostens der Wertigkeit A 9 m. Z. gemäß Fußnote 3 zu § 9 (damit gemeint wohl: Besoldungsgruppe A 9) BBesO A um eine Beförderung bzw. beförderungsähnliche Maßnahme handelt mit der Folge, dass ein Beamter auf die Amtszulage nicht rechtswirksam verzichten kann
17und
18ob als tatbestandliche Voraussetzung für die Anwendung der Vorschrift des § 19a BBesG auch ein „Mitvertretenmüssen“ der Gründe ausreichend ist.
19Auf die Beantwortung dieser Fragen käme es nach den obigen Ausführungen unter 1. in dem vom Kläger angestrebten Berufungsverfahren aber nicht entscheidungserheblich an, so dass es für die angenommene grundsätzliche Bedeutung jedenfalls an der Voraussetzung der Klärungsfähigkeit fehlt. Nur zur Vermeidung von Missverständnissen wird im Übrigen bezogen auf die sprachliche Fassung der ersten Frage darauf hingewiesen, dass nicht schon die Vergabe des Dienstpostens höherer Wertigkeit die in Rede stehende – als solche in Fällen der Amtszulage im Übrigen nicht ernstlich zweifelhafte – beförderungsähnliche Maßnahme darstellt, sondern erst die eigenständig zu verfügende Übertragung des neuen Statusamtes; beides muss dabei auch nicht notwendig zeitlich zusammenfallen.
20Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO; die Festsetzung des Streitwerts beruht auf §§ 52 Abs. 1 (Teilstatus), 47 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 GKG.
21Dieser Beschluss ist hinsichtlich der Streitwertfestsetzung nach §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG und im Übrigen gemäß § 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar. Das angefochtene Urteil ist nunmehr rechtskräftig, § 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO.
Tatbestand
- 1
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Der Kläger wendet sich gegen seine Einreihung in die Beförderungsrangliste, aufgrund derer er nicht befördert worden ist.
- 2
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Der Kläger ist Zolloberinspektor (Besoldungsgruppe A 10). Sein Dienstposten als Sachbearbeiter im Prüfdienst beim Hauptzollamt Darmstadt ist den Besoldungsgruppen von A 9 bis A 11 zugeordnet.
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Die Beklagte nahm bis Ende 2009 Beförderungen im gehobenen Dienst der Zollverwaltung bis zum Zollamtmann (Besoldungsgruppe A 11) ohne Stellenausschreibungen nach der Platzziffer der Beamten in der bundesweit erstellten Rangliste der jeweiligen Besoldungsgruppe vor. Sie vergab die höheren Ämter an die Beamten auf den Spitzenplätzen der Liste, sobald besetzbare Planstellen zur Verfügung standen. Die Planstellen wurden derjenigen Beschäftigungsbehörde zugewiesen, bei der der zu befördernde Beamte seinen Dienstposten innehatte. Die nicht berücksichtigten Beamten wurden vor den beabsichtigten Beförderungen nicht informiert.
- 4
-
Die Beförderungsranglisten wurden von der Beklagten im Anschluss an die jeweiligen Regelbeurteilungsrunden erstellt, zuletzt 2007. Maßgebend für die Reihung war das Gesamturteil zunächst der letzten, sodann der vorletzten Regelbeurteilung. Bei gleichem Gesamturteil beider Beurteilungen wurden innerhalb der so gebildeten Gruppe zunächst die schwerbehinderten Frauen, dann die weiteren Frauen, dann die schwerbehinderten Männer und zum Schluss die restlichen Männer eingereiht. Innerhalb der so gebildeten Untergruppen unterschied die Beklagte sodann nach Dienstalter und Lebensalter.
- 5
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Der Kläger stand auf Platz 864 der 2007 erstellten Rangliste. Nach dieser Liste wurde zuletzt am 1. Dezember 2009 bis Platz 514 befördert. Die nach erfolglosem Widerspruch erhobene Klage, die Beklagte zur neuen Einreihung des Klägers in die Rangliste zu verpflichten, hat in beiden Vorinstanzen Erfolg gehabt. Zur Begründung hat das Berufungsgericht im Wesentlichen ausgeführt:
- 6
-
Das Vorgehen der Beklagten bei Beförderungen sei in mehrfacher Hinsicht nicht mit dem Leistungsgrundsatz nach Art. 33 Abs. 2 GG vereinbar: Dies gelte zum einen für die Bildung einer Reihenfolge allein aufgrund des Gesamturteils der maßgebenden dienstlichen Beurteilungen. Der Dienstherr müsse die Beurteilungen inhaltlich ausschöpfen; er dürfe sich nicht auf einen Vergleich der Gesamturteile beschränken. Daher sei es auch nicht zulässig, Schwerbehinderten und Frauen bereits bei gleichem Gesamturteil den Vorrang einzuräumen. Zum anderen liege der Beförderungspraxis kein auf das höhere Amt bezogener Leistungsvergleich zugrunde. Die maßgebenden Beurteilungen seien jedenfalls Ende 2009 nicht mehr hinreichend aktuell gewesen. Schließlich werde nicht berücksichtigten Beamten verwehrt, rechtzeitig gerichtlichen Rechtsschutz in Anspruch zu nehmen. Diese Rechtsfehler seien letztlich auf das praktizierte System zurückzuführen, die Dienstposten unter Verstoß gegen den gesetzlichen Grundsatz der funktionsgerechten Besoldung ohne Bewertung der damit verbundenen Anforderungen mehreren Besoldungsgruppen zuzuordnen.
- 7
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Hiergegen wendet sich die Beklagte mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision. Sie hat nach Erlass des Berufungsurteils ihre Beurteilungs- und Beförderungspraxis generell geändert.
- 8
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Die Beklagte beantragt,
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die Urteile des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs vom 9. März 2010 und des Verwaltungsgerichts Darmstadt vom 17. Dezember 2008 aufzuheben und die Klage abzuweisen.
- 9
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Der Kläger beantragt nunmehr,
-
die Revision mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass festgestellt wird, dass die Einreihung des Klägers in die Beförderungsrangliste 2007 rechtswidrig gewesen ist.
Entscheidungsgründe
- 10
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Die Revision der Beklagten ist mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass die Rechtswidrigkeit der Einreihung des Klägers in die Beförderungsrangliste 2007 festgestellt wird.
- 11
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1. Das ursprüngliche Klagebegehren, die Beklagte zu einer neuen Entscheidung über die Einreihung des Klägers in die 2007 aufgestellte Beförderungsrangliste für Beamte der Zollverwaltung mit einem Amt der Besoldungsgruppe A 10 zu verpflichten, hat sich erledigt, weil die Beklagte diese Liste aufgrund einer Änderung der Beurteilungs- und Beförderungspraxis nicht mehr heranzieht. Dieser Änderung hat der Kläger Rechnung getragen, indem er im Revisionsverfahren einen Antrag auf Feststellung der Rechtswidrigkeit seiner Einreihung in die überholte Rangliste gestellt hat. Hierbei handelt es sich nicht um eine nach § 142 Satz 1 VwGO unzulässige Klageänderung, weil Rechtsschutzziel und Prozessstoff unverändert geblieben sind (stRspr; vgl. nur Urteil vom 22. März 1990 - BVerwG 2 C 2.88 - Buchholz 310 § 113 VwGO Nr. 216 S. 49 f.).
- 12
-
Der Kläger hat ein berechtigtes Interesse an der beantragten Feststellung entsprechend § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO. Ihm soll sein Prozesserfolg in den Vorinstanzen durch die von der Beklagten herbeigeführte Erledigung nach Möglichkeit nicht genommen werden (sog. Fortsetzungsbonus). Daher sind an das Feststellungsinteresse keine hohen Anforderungen zu stellen. Insbesondere genügt die Absicht des Klägers, von der Beklagten wegen ihres rechtswidrigen Vorgehens Schadensersatz zu verlangen. Der Kläger hat bereits bei der Beklagten im Verwaltungsverfahren einen Antrag auf beamtenrechtlichen Schadensersatz gestellt. Dies ist ausreichend, weil sein Schadensersatzbegehren angesichts des Prozesserfolgs in den beiden Vorinstanzen auch nicht offensichtlich aussichtslos ist (stRspr; vgl. zuletzt Urteil vom 16. Oktober 2008 - BVerwG 2 A 9.07 - juris Rn. 47
).
- 13
-
2. Das Berufungsgericht hat im Einklang mit der Rechtsprechung des Senats angenommen, dass sowohl die Kriterien der Beklagten zur Reihung in der Beförderungsrangliste als auch die Beförderungspraxis gegen den verfassungsrechtlich verbürgten Leistungsgrundsatz (Art. 33 Abs. 2 GG) und das Gebot effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG) verstoßen.
- 14
-
Nach Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Danach sind öffentliche Ämter nach Maßgabe des Leistungsgrundsatzes zu besetzen. Die Geltung dieses Grundsatzes wird durch Art. 33 Abs. 2 GG unbeschränkt und vorbehaltlos gewährleistet. Art. 33 Abs. 2 GG vermittelt ein grundrechtsgleiches Recht auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl. Ein Bewerber um ein öffentliches Amt kann verlangen, dass seine Bewerbung nur aus Gründen zurückgewiesen wird, die durch den Leistungsgrundsatz gedeckt sind (Bewerbungsverfahrensanspruch). Der Bewerberauswahl dürfen nur Gesichtspunkte zugrunde gelegt werden, die den von Art. 33 Abs. 2 GG geforderten Leistungsbezug aufweisen. In Bezug auf die Vergabe höherer Ämter einer Laufbahn durch Beförderungen handelt es sich um Kriterien, die darüber Aufschluss geben, in welchem Maße der Beamte den Anforderungen seines Amtes genügt und sich in dem höheren Amt voraussichtlich bewähren wird (Urteile vom 28. Oktober 2004 - BVerwG 2 C 23.03 - BVerwGE 122, 147 <149> = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 30 S. 16 f., vom 17. August 2005 - BVerwG 2 C 37.04 - BVerwGE 124, 99 <102> = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 32 S. 28 f. und vom 4. November 2010 - BVerwG 2 C 16.09 - NJW 2011, 695 Rn. 20 f.
). Dies gilt auch für die Einreihung in eine Beförderungsrangliste, wenn allein aufgrund des Listenplatzes ohne nochmalige Auswahlentscheidung befördert werden soll.
- 15
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Der von Art. 33 Abs. 2 GG geforderte Leistungsvergleich der Bewerber um ein Beförderungsamt muss anhand aussagekräftiger, d.h. aktueller, hinreichend differenzierter und auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhender dienstlicher Beurteilungen vorgenommen werden (Urteile vom 19. Dezember 2002 - BVerwG 2 C 31.01 - Buchholz 237.9 § 20 SaarLBG Nr. 1 S. 2 f., vom 27. Februar 2003 - BVerwG 2 C 16.02 - Buchholz 237.6 § 8 NdsLBG Nr. 10 S. 2 f. und vom 4. November 2010 - BVerwG 2 C 16.09 - a.a.O. Rn. 46).
- 16
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Maßgebend für den Leistungsvergleich ist in erster Linie das abschließende Gesamturteil, das durch eine Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte zu bilden ist (Urteil vom 27. Februar 2003 a.a.O. S. 2 f.). Sind danach mehrere Bewerber als im Wesentlichen gleich geeignet einzustufen, kann der Dienstherr auf einzelne Gesichtspunkte abstellen, wobei er deren besondere Bedeutung begründen muss. So kann er der dienstlichen Erfahrung, der Verwendungsbreite oder der Leistungsentwicklung, wie sie sich aus dem Vergleich der aktuellen mit früheren Beurteilungen ergibt, Vorrang einräumen (Urteile vom 19. Dezember 2002 a.a.O. S. 2 f. und vom 4. November 2010 a.a.O. Rn. 46). Die Entscheidung des Dienstherrn, welche Bedeutung er den einzelnen Gesichtspunkten für das abschließende Gesamturteil und für die Auswahl zwischen im Wesentlichen gleich geeigneten Bewerbern beimisst, unterliegt nur einer eingeschränkten gerichtlichen Nachprüfung (stRspr; vgl. zuletzt Urteil vom 4. November 2010 a.a.O. Rn. 45).
- 17
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Daraus folgt, dass der Dienstherr bei gleichem Gesamturteil zunächst die Beurteilungen umfassend inhaltlich auszuwerten und Differenzierungen in der Bewertung einzelner Leistungskriterien oder in der verbalen Gesamtwürdigung zur Kenntnis zu nehmen hat. Bei einer solchen Auswertung ist darauf zu achten, dass gleiche Maßstäbe angelegt werden (stRspr; vgl. Urteile vom 27. Februar 2003 a.a.O. und vom 4. November 2010 a.a.O. Rn. 56).
- 18
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Diesen Anforderungen hat die Beförderungspraxis der Beklagten, wie sie zuletzt in der 2007 erstellten Beförderungsrangliste zum Ausdruck gekommen ist, aus mehreren Gründen nicht genügt:
- 19
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Nach den gemäß § 137 Abs. 2 VwGO bindenden Feststellungen des Berufungsgerichts hat die Beklagte entsprechend den Erlassen vom 10. Mai 2004 (ARZV) und vom 22. August 2002 zur Bildung einer Beförderungsreihenfolge die Beamten einer Besoldungsgruppe ausschließlich nach den unterschiedlichen Gesamturteilen in Gruppen eingeteilt und innerhalb dieser Gruppen leistungsfremde Kriterien herangezogen, um Untergruppen zu bilden.
- 20
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Zutreffend weist das Berufungsgericht darauf hin, dass die Beklagte für die Differenzierung innerhalb der Gruppen der Beamten mit gleichem Gesamturteil auf einzelne, im Vorhinein generell festgelegte leistungsbezogene Kriterien hätte abstellen müssen. Auch wenn sie in ihren Beurteilungsrichtlinien von 2002 Zwischenbenotungen für unzulässig erklärt (Nr. 25 BRZV) und damit zugleich verbale Zusätze zur abgestuften Bewertung innerhalb der Gesamtnoten (sog. Binnendifferenzierungen) ausgeschlossen hat (vgl. Urteil vom 27. Februar 2003 a.a.O. S. 3 f.), hätte die Beklagte bei gleichem Gesamturteil die herangezogenen Beurteilungen gleichwohl ausschöpfen müssen. Durch den - vorschnellen - Rückgriff auf die Hilfskriterien "Behinderteneigenschaft" und "weibliches Geschlecht" hat sie Schwerbehinderte und Frauen unter Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG bevorzugt. Diesen Hilfskriterien darf erst dann Bedeutung beigemessen werden, wenn sich aus dem Vergleich anhand leistungsbezogener Kriterien kein Vorsprung von Bewerbern ergibt.
- 21
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Zwar sind die Förderung der Gleichberechtigung in Art. 3 Abs. 2 Satz 2 GG und das Verbot der Benachteiligung Behinderter in Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG grundrechtlich verankert. Beide verfassungsrechtlichen Grundsätze sind aber nicht darauf gerichtet, die Geltung des Leistungsgrundsatzes nach Art. 33 Abs. 2 GG für die Vergabe öffentlicher Ämter generell einzuschränken. Die bevorzugte Berücksichtigung von Frauen ist sowohl nach dem Unionsrecht (insbesondere Richtlinie 2006/54/EG) als auch nach § 8 Satz 1 BGleiG ausdrücklich auf die Fälle gleicher Qualifikation beschränkt und greift überdies nur ein, wenn nicht in der Person eines Mitbewerbers liegende Gründe überwiegen. Aus denselben Gründen enthalten die einfachgesetzlichen Schutzvorschriften zugunsten Schwerbehinderter lediglich Benachteiligungsverbote (vgl. § 81 Abs. 2 Satz 1, § 128 Abs. 1 SGB IX; § 1 und § 7 Behinderten-Gleichgestellungsgesetz). Nach § 128 Abs. 1 SGB IX sind Vorschriften und Grundsätze für die Besetzung von Beamtenstellen so zu gestalten, dass Einstellung und Beschäftigung von Schwerbehinderten gefördert werden; eine Regelung über die Bevorzugung im Rahmen von Beförderungsentscheidungen fehlt.
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Ein weiterer Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG liegt darin, dass jedenfalls den zum 1. Dezember 2009 getroffenen Beförderungsentscheidungen keine hinreichend aussagekräftigen, weil nicht mehr aktuellen dienstlichen Beurteilungen zugrunde lagen. Zwar wurde die Beförderungsrangliste (2007) als allein maßgebliche Auswahlentscheidung unmittelbar im Anschluss an die Regelbeurteilungsrunde (Stichtag 31. Januar 2007) und damit anhand aktueller Beurteilungen erstellt. Diese wurden in der Folgezeit jedoch nicht mehr aktualisiert. Dies wäre wegen des Zeitraums zwischen der Einreihung in die Rangliste und den Beförderungen Ende 2009 erforderlich gewesen.
- 23
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Der Senat hat in diesem Zusammenhang entschieden, dass ein Zeitablauf von rund anderthalb Jahren zu lang ist, wenn der Bewerber nach dem Beurteilungsstichtag andere Aufgaben wahrgenommen hat (Urteil vom 11. Februar 2009 - BVerwG 2 A 7.06 - Buchholz 232 § 23 BBG Nr. 44 Rn. 20). Angesichts des Umstands, dass die Beförderungsrangliste die Ergebnisse eines bundesweiten Leistungsvergleichs in einer großen Bundesverwaltung wiedergeben sollte, ist ein Zeitraum von fast drei Jahren deutlich zu lang, um Ende 2009 in Bezug auf alle zu diesem Zeitpunkt noch in Beförderungskonkurrenz stehenden Beamten noch von hinreichend aktuellen Beurteilungen ausgehen zu können. Es ist ausgeschlossen, dass sich bei keinem der Bewerber leistungs- und beurteilungsrelevante Veränderungen ergeben haben. Anlassbeurteilungen, die es ermöglicht hätten, Besonderheiten in der Leistungsentwicklung einzelner Bewerber Rechnung zu tragen, waren nach den seinerzeit geltenden Beurteilungsrichtlinien für das Beförderungsverfahren nicht vorgesehen.
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Soweit § 22 Abs. 1 Satz 2 BBG in der ab 12. Februar 2009 geltenden Fassung die Einbeziehung dienstlicher Beurteilungen zulässt, wenn das Ende des letzten Beurteilungszeitraums zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung höchstens drei Jahre zurückliegt, handelt es sich um eine zeitliche Obergrenze, die zwar nicht überschritten, durchaus aber unterschritten werden kann. Letzteres ist insbesondere geboten, wenn wie hier die Beförderungspraxis zwangsläufig zu einem großen Bewerberfeld führt und zeitnahe Anlassbeurteilungen nicht erstellt werden.
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Schließlich war die frühere Beförderungspraxis der Beklagten mit dem Grundrecht auf wirkungsvollen Rechtsschutz zur Durchsetzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs (Art. 19 Abs. 4 Satz 1, Art. 33 Abs. 2 GG) nicht zu vereinbaren. Dies folgt schon daraus, dass sie die bevorstehenden Beförderungen den nicht berücksichtigten Listenbewerbern nicht vorher rechtzeitig mitgeteilt hat. Sie hat damit verhindert, dass diese vor der Ernennung der für eine Beförderung vorgesehenen Beamten gerichtlichen Rechtsschutz in Anspruch nehmen konnten (Urteile vom 1. April 2004 - BVerwG 2 C 26.03 - Buchholz 237.8 § 10 RhPLBG Nr. 1 S. 2 f., vom 11. Februar 2009 a.a.O. Rn. 20 und vom 4. November 2010 a.a.O. Rn. 34).
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3. Die Beförderungspraxis der Beklagten, wie sie in der 2007 erstellten Beförderungsrangliste zum Ausdruck gekommen ist, beruhte auf einer Verletzung des gesetzlichen Grundsatzes der funktionsgerechten Besoldung nach § 18 BBesG.
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Nach § 18 Satz 1 BBesG muss eine Ämterbewertung stattfinden ("die Funktionen sind zu bewerten"). Satz 2 legt als Kriterium für diese Bewertung die "Wertigkeit" der Ämter (Funktionen) fest. Es ist das (typische) Aufgabenprofil der Ämter im konkret-funktionellen Sinn (Dienstposten) zu ermitteln. Weiterhin fordern beide Sätze des § 18 BBesG, dass die Funktionen nach ihrer Wertigkeit Ämtern, d.h. Ämtern im statusrechtlichen Sinne (Satz 1) und damit Besoldungsgruppen (Satz 2) zugeordnet werden. Dies bedeutet, dass die Anforderungen, die sich aus dem Aufgabenprofil einer Funktion ergeben, mit den Anforderungen anderer Funktionen zu vergleichen sind. Je höher die Anforderungen gewichtet werden, desto höher die Besoldungsgruppe, der die Funktion zuzuordnen ist. Damit trägt die Ämterbewertung nach § 18 BBesG den hergebrachten Grundsätzen des Leistungsprinzips, des Alimentationsprinzips und vor allem dem hergebrachten Grundsatz der amtsangemessenen Beschäftigung Rechnung. Ein Beamter hat einen in Art. 33 Abs. 5 GG verankerten Anspruch darauf, dass ihm ein Aufgabenbereich übertragen wird, dessen Wertigkeit seinem Amt im statusrechtlichen Sinn entspricht (Urteil vom 18. September 2008 - BVerwG 2 C 8.07 - BVerwGE 132, 31 Rn. 16). Ob dieser Anspruch erfüllt ist, kann ohne Dienstpostenbewertung nicht beurteilt werden (vgl. Urteil vom 25. Oktober 2007 - BVerwG 2 C 30.07 - Buchholz 11 Art. 33 Abs. 5 GG Nr. 91 Rn. 14).
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Es ist anerkannt, dass dem Dienstherrn bei der Bestimmung der Wertigkeit im Sinne von § 18 Satz 2 BBesG ein weiter Beurteilungsspielraum zusteht (Organisationsermessen). Die Zuordnung der Dienstposten zu einem statusrechtlichen Amt einer bestimmten Besoldungsgruppe liegt im Rahmen der gesetzlichen Vorgaben des Besoldungs- und des Haushaltsrechts in der organisatorischen Gestaltungsfreiheit des Dienstherrn (stRspr; vgl. Urteile vom 28. November 1991 - BVerwG 2 C 7.89 - Buchholz 237.7 § 28 NWLBG Nr. 9 S. 11 und vom 23. Mai 2002 - BVerwG 2 A 5.01 - Buchholz 240 § 18 BBesG Nr. 27). Mit dem statusrechtlichen Amt und dessen Zuordnung zu einer bestimmten Besoldungsgruppe in Relation zu anderen Ämtern sowie der laufbahnrechtlichen Einordnung werden abstrakt Inhalt, Bedeutung, Umfang und Verantwortung und damit die Wertigkeit des Amtes zum Ausdruck gebracht (stRspr; vgl. Urteile vom 1. Juni 1995 - BVerwG 2 C 20.94 - BVerwGE 98, 334 <338> und vom 3. März 2005 - BVerwG 2 C 11.04 - BVerwGE 123, 107 <110>).
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Jedoch muss der Dienstherr zumindest zwei gesetzliche Vorgaben beachten: Zum einen enthält § 18 BBesG einen Handlungsauftrag. Fehlt eine normative Ämterbewertung, so ist der Dienstherr gesetzlich verpflichtet, eine nichtnormative Ämterbewertung vorzunehmen und sie seiner Personalwirtschaft zugrunde zu legen. Zum anderen dürfen die Funktionen (Dienstposten) nicht ohne sachlichen Grund gebündelt, d.h. mehreren Statusämtern einer Laufbahngruppe zugeordnet werden. Die Einrichtung gebündelter Dienstposten bedarf einer besonderen sachlichen Rechtfertigung, die sich nur aus den Besonderheiten der jeweiligen Verwaltung ergeben kann (vgl. Schwegmann/Summer, Besoldungsrecht des Bundes und der Länder, Kommentar, § 18 BBesG Rn. 15 und 16b). Weiterhin ist zu beachten, dass die Zuordnung von Beförderungsämtern zu bestimmten Dienstposten nach § 25 BBesG voraussetzt, dass diese sich nach der Wertigkeit der Aufgaben deutlich von der niedrigeren Besoldungsgruppe abheben.
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Werden wie in der Bundeszollverwaltung gebündelte Dienstposten geschaffen, die drei Besoldungsgruppen zugeordnet werden, gibt es kein höher bewertetes Amt, an dessen Anforderungen die einzelnen Beförderungsbewerber bei dem Leistungsvergleich zu messen wären. Ein gebündelter Dienstposten ist für einen Beamten im niedrigeren Statusamt kein höherbewerteter Dienstposten (Urteil vom 25. Januar 2007 - BVerwG 2 A 2.06 -, Buchholz 232.1 § 11 BLV Nr. 4 Rn. 11 und 12 und Beschluss vom 23. Juni 2005 - BVerwG 2 B 106.04 - Buchholz 240 § 46 BBesG Nr. 4). Die für den Leistungsvergleich erforderliche Eignungsprognose kann nicht dadurch ersetzt werden, dass die (abstrakten) Anforderungen an die Wahrnehmung der Aufgaben eines höherbewerteten abstrakt-funktionellen Amtes als Maßstab zugrunde gelegt werden. Denn ein solches Amt im abstrakt-funktionellen Sinn gibt es nicht, weil dies zwingend bestimmte Ämter im konkret-funktionellen Sinn (Dienstposten) voraussetzt, die in der Behörde ausschließlich den Inhabern des gleichen statusrechtlichen Amtes zugewiesen sind.
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4. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 und 2, § 155 Abs. 1 Satz 1, § 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO. Dabei hat der Senat im Rahmen des § 161 Abs. 2 berücksichtigt, dass ein Erfolg des Begehrens, erneut über die Einreihung in die Beförderungsrangliste 2007 zu entscheiden, ohne Erledigung vorausgesetzt hätte, dass das Beförderungssystem der Beklagten nur an behebbaren Rechtsfehlern gelitten und nicht dem Grunde nach rechtswidrig gewesen wäre.
Tenor
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
Der Beigeladene trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf die Wertstufe bis 13.000,00 Euro festgesetzt
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G r ü n d e :
2Die Beschwerde hat keinen Erfolg.
3Die zu ihrer Begründung dargelegten Gründe, auf deren Prüfung der Senat gemäߠ § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, geben keinen Anlass, den angefochtenen Beschluss zu ändern oder aufzuheben.
4Das Verwaltungsgericht hat dem Antragsgegner zu Recht im Wege der einstweiligen Anordnung aufgegeben, die ausgeschriebene Stelle des Dienstgruppenleiters in der Direktion Gefahrenabwehr/Einsatz des Polizeipräsidiums E. nicht mit dem Beigeladenen zu besetzen, bis über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist. Zur Begründung hat es ausgeführt, die zugunsten des Beigeladenen getroffene und mit einem Qualifikationsvorsprung begründete Auswahlentscheidung erweise sich infolge des vorschnellen Rückgriffs auf die Vorbeurteilungen der Bewerber als rechtswidrig. Der Antragsgegner habe den Einzelfeststellungen in den aktuellen Regelbeurteilungen des Antragstellers und des Beigeladenen keine hinreichende Bedeutung beigemessen, obwohl die Bewertungen der Merkmale „Arbeitsweise“ und „Leistungsgüte“ in der aktuellen Regelbeurteilung des Antragstellers mit jeweils 5 Punkten besser ausgefallen seien als in der aktuellen Regelbeurteilung des Beigeladenen (jeweils 4 Punkte). Diesen Bewertungsunterschieden hätte der Antragsgegner zunächst durch eine inhaltliche Ausschöpfung der aktuellen Regelbeurteilungen nachgehen müssen. Seine stattdessen der Auswahlentscheidung zugrunde gelegte schematische Vorgabe, Bewerber seien schon als wesentlich gleich qualifiziert anzusehen, wenn sie im Gesamtergebnis gleich beurteilt seien und die Summe der Punktwerte der einzelnen Merkmale (Wertesumme) um nicht mehr als zwei Punkte differierten, schließe es aus, Besonderheiten der konkreten, zur Entscheidung anstehenden Konkurrenz in den Blick zu nehmen und in die Entscheidung einfließen zu lassen. Das Beurteilungssystem der Richtlinien für die dienstliche Beurteilungen der Beamtinnen und Beamten im Bereich der Polizei – BRL Pol -, RdErl. d. Innenministeriums vom 9. Juli 2010 – Az.: 45.2-26.00.05 - sehe mit Blick auf den Leistungsgrundsatz (Art. 33 Abs. 2 GG, § 9 BeamtStG i.V.m. § 20 Abs. 6 Satz 1 LBG NRW) vor, dass durch die Vergabe von Punktwerten für jedes Merkmal Abstufungen innerhalb des Gesamturteils möglich seien (vgl. Nr. 6 BRL Pol).
5Die vom Beigeladenen hiergegen mit der Beschwerde erhobenen Einwände geben keinen Anlass zu einer von der Wertung des Verwaltungsgerichts abweichenden Einschätzung. Sie stellen den Anordnungsanspruch des Antragstellers nicht in Frage.
6Auch der Beigeladene geht unter Bezugnahme auf zwei Beschlüsse des Senats,
7vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 23. Mai 2013 – 6 B 335/13 – und vom 19. August 2013 – 6 B 816/13 -, jeweils juris,
8davon aus, dass der Dienstherr bei im Gesamturteil gleichlautenden aktuellen Beurteilungen zunächst zu einer inhaltlichen Ausschöpfung der dienstlichen Beurteilungen durch Würdigung der Einzelfeststellungen nicht nur berechtigt, sondern verpflichtet ist, eine solche zumindest ernsthaft in Betracht zu ziehen. Ebenso steht sein weiterer Vortrag, in dem er die Ergebnisoffenheit der Ausschöpfung betont, weil es im Beurteilungsspielraum des Dienstherrn liege, welche Einzelfeststellungen er im Rahmen des Qualifikationsvergleichs heranziehe und welchen er keine Bedeutung beimesse bzw. wie er diese gewichte, in Einklang mit der vom Verwaltungsgericht vertretenen Rechtsauffassung. Dieses hat indes in der angegriffenen Entscheidung nicht die Ansicht vertreten, die inhaltliche Auswertung der aktuellen Regelbeurteilungen könne nur dazu führen, dass derjenige Beamte auszuwählen sei, der über die höchste Wertesumme verfüge, sondern bereits bemängelt, dass der Antragsgegner keine Ausschöpfung der aktuellen Regelbeurteilungen vorgenommen und nicht dargelegt habe, aus welchen Gründen der besseren Bewertung des Antragstellers in zwei Merkmalen keine Bedeutung zugemessen worden sei.
9Mit dieser in Einklang mit der Rechtsprechung des BVerwG stehenden Ansicht,
10Vgl. BVerwG, Urteil vom 30. Juni 2011 – 2 C 19.10 -, juris, Rn. 16 und 17,
11hat das Verwaltungsgericht nicht – wie der Beigeladene geltend macht - den Entscheidungsspielraum des Antragsgegners verkannt. In Bezug auf die Pflicht des Dienstherrn, bei gleichlautenden Gesamturteilen in den aktuellen Regelbeurteilungen der Frage nachzugehen, ob die Einzelfeststellungen in den dienstlichen Beurteilungen eine Prognose über die zukünftige Bewährung im Beförderungsamt ermöglichen, steht diesem kein Ermessen zu. Dies verkennt der Beigeladene, wenn er sich darauf beruft, dass der Antragsgegner im Rahmen einer „Binnendifferenzierung“ ermessensfehlerfrei von einem Beurteilungsgleichstand ausgehen und die Ergebnisse der Vorbeurteilungen heranziehen dürfe. Grundsätzlich erst dann, wenn sich auch im Wege einer inhaltlichen Ausschöpfung der aktuellen Beurteilungen kein Vorsprung eines der Bewerber feststellen lässt, sind – vor der Anwendung so genannter Hilfskriterien – als weitere unmittelbar leistungsbezogene Kriterien die Aussagen in den jeweiligen Vorbeurteilungen und ggfs. in noch älteren Beurteilungen zu berücksichtigen, sofern sie für den aktuellen Leistungsvergleich Aussagekraft besitzen. Ein gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum kommt dem Dienstherrn dabei erst auf der Ebene der Würdigung der Einzelfeststellungen zu. Insoweit ist die Entscheidung des Dienstherrn, bestimmte Einzelfeststellungen zur Begründung eines Qualifikationsvorsprung heranzuziehen oder ihnen keine Bedeutung beizumessen, im Grundsatz nur dann zu beanstanden, wenn der in diesem Zusammenhang anzuwendende Begriff oder gesetzliche Rahmen, in dem sich der Dienstherr frei bewegen kann, verkannt worden ist oder wenn von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen, allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt worden sind. Will der Dienstherr allerdings sich aufdrängenden oder zumindest nahe liegenden Unterschieden in den dienstlichen Beurteilungen keine Bedeutung beimessen, so trifft ihn insoweit eine Begründungs- und Substantiierungspflicht.
12Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 25. November 2010 – 6 B 749/10 – und vom 1. August 2011 – 1 B 186/11 -, jeweils juris.
13In Anbetracht dieser Sach- und Rechtslage, die bereits die Rechtswidrigkeit der Auswahlentscheidung begründet, kommt es auf den weiteren, den Qualifikationsvergleich anhand der Vorbeurteilungen betreffenden Beschwerdevortrag nicht an.
14Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 und 3 VwGO.
15Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf §§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 1 und 6 Satz 4 i.V.m. Satz 1 Nr. 1, Sätze 2 und 3, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG.
16Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO; §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).
(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens.
(2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat.
(3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, wenn er Anträge gestellt oder Rechtsmittel eingelegt hat; § 155 Abs. 4 bleibt unberührt.
(4) Die Kosten des erfolgreichen Wiederaufnahmeverfahrens können der Staatskasse auferlegt werden, soweit sie nicht durch das Verschulden eines Beteiligten entstanden sind.
(5) Soweit der Antragsteller allein auf Grund von § 80c Absatz 2 unterliegt, fallen die Gerichtskosten dem obsiegenden Teil zur Last. Absatz 3 bleibt unberührt.
(1) In folgenden Verfahren bestimmt sich der Wert nach § 3 der Zivilprozessordnung:
- 1.
über die Anordnung eines Arrests, zur Erwirkung eines Europäischen Beschlusses zur vorläufigen Kontenpfändung, wenn keine Festgebühren bestimmt sind, und auf Erlass einer einstweiligen Verfügung sowie im Verfahren über die Aufhebung, den Widerruf oder die Abänderung der genannten Entscheidungen, - 2.
über den Antrag auf Zulassung der Vollziehung einer vorläufigen oder sichernden Maßnahme des Schiedsgerichts, - 3.
auf Aufhebung oder Abänderung einer Entscheidung auf Zulassung der Vollziehung (§ 1041 der Zivilprozessordnung), - 4.
nach § 47 Absatz 5 des Energiewirtschaftsgesetzes über gerügte Rechtsverletzungen, der Wert beträgt höchstens 100 000 Euro, und - 5.
nach § 148 Absatz 1 und 2 des Aktiengesetzes; er darf jedoch ein Zehntel des Grundkapitals oder Stammkapitals des übertragenden oder formwechselnden Rechtsträgers oder, falls der übertragende oder formwechselnde Rechtsträger ein Grundkapital oder Stammkapital nicht hat, ein Zehntel des Vermögens dieses Rechtsträgers, höchstens jedoch 500 000 Euro, nur insoweit übersteigen, als die Bedeutung der Sache für die Parteien höher zu bewerten ist.
(2) In folgenden Verfahren bestimmt sich der Wert nach § 52 Absatz 1 und 2:
- 1.
über einen Antrag auf Erlass, Abänderung oder Aufhebung einer einstweiligen Anordnung nach § 123 der Verwaltungsgerichtsordnung oder § 114 der Finanzgerichtsordnung, - 2.
nach § 47 Absatz 6, § 80 Absatz 5 bis 8, § 80a Absatz 3 oder § 80b Absatz 2 und 3 der Verwaltungsgerichtsordnung, - 3.
nach § 69 Absatz 3, 5 der Finanzgerichtsordnung, - 4.
nach § 86b des Sozialgerichtsgesetzes und - 5.
nach § 50 Absatz 3 bis 5 des Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetzes.