Verwaltungsgericht Köln Beschluss, 06. Okt. 2015 - 15 L 1747/15

Tenor

1.Der Antrag wird abgelehnt.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst trägt.

2. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 2.500,00 € festgesetzt.

Gründe

Der am 13.07.2015 sinngemäß gestellte Antrag der Antragstellerin,

der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, den in den Hausnachrichten des Bundesamts für Justiz ausgeschriebenen Dienstposten einer Sachbearbeiterin / eines Sachbearbeiters als Teamleiterin / Teamleiter des Teams 0 im Sachgebiet 00 00 bei dem Bundesamt für Justiz an die Beigeladene zu übertragen, so lange nicht über die Bewerbung der Antragstellerin rechtskräftig entschieden ist,

hat keinen Erfolg.

Eine einstweilige Anordnung kann nach § 123 Abs. 1, 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO ergehen, wenn der Antragsteller glaubhaft macht, dass ihm ein Recht zusteht (Anordnungsanspruch) und durch die Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung dieses Rechts gefährdet ist (Anordnungsgrund).

Die Antragstellerin hat einen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht.

Als zu sicherndes Recht kommt vorliegend der beamtenrechtliche Bewerbungsverfahrensanspruch in Betracht. Art. 33 Abs. 2 GG gewährt jedem Deutschen ein grundrechtsgleiches Recht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Bei einem – wie vorliegend – am Grundsatz des Art. 33 Abs. 2 GG orientierten Auswahlverfahren hat jeder Bewerber einen Anspruch darauf, dass der Dienstherr über seine Bewerbung ermessens- und beurteilungsfehlerfrei entscheidet, mithin vor allem die Auswahlentscheidung nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung getroffen wird;

vgl. BVerwG, Urteil vom 21.08.2003 – 2 C 14/02 –, BVerwGE 118, 370; OVG NRW, Beschluss vom 21.03.2002 – 1 B 100/02 –.

Die Ausrichtung von Auswahlentscheidungen am Leistungsgrundsatz schließt in aller Regel ein, dass jene Entscheidungen maßgeblich an Regel- oder Bedarfsbeurteilungen anknüpfen, ggf. in Wahrnehmung des insoweit bestehenden Organisationsermessens aufgestellte Qualifikationsmerkmale (Anforderungsprofile) berücksichtigen und nachvollziehbar in Beachtung des Grundsatzes der Bestenauslese getroffen werden;

vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 16.04.2002 – 1 B 1469/01 –, vom 05.04.2002 – 1 B 1133/01 –, vom 21.03.2002 – 1 B 100/02 –, vom 19.10.2001 – 1 B 581/01 – und vom 04.09.2001 – 1 B 205/01 –.

Grundlage der Prüfung ist dabei die schriftliche Fixierung der wesentlichen Auswahlerwägungen im Auswahlvorgang. Die Antragsgegnerin ist verpflichtet, die wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich niederzulegen. Die schriftliche Dokumentation der wesentlichen Auswahlerwägungen ist einerseits geboten, um den unterlegenen Bewerber in die Lage zu versetzen, sachgerecht darüber zu befinden, ob er die Entscheidung hinnehmen soll oder ob Anhaltspunkte für eine fehlerhafte Auswahlentscheidung bestehen. Andererseits eröffnet erst die Dokumentation der maßgeblichen Erwägungen auch dem Gericht die Möglichkeit, die angegriffene Entscheidung eigenständig nachzuvollziehen;

vgl. BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Zweiten Senats vom 09.07.2007 - 2 BvR 206/07 -, NVwZ 2007, 1178; BVerwG, Beschluss vom 16.12.2008 - 1 WB 19.08 -, BVerwGE 133, 13 = NVwZ-RR 2009, 604.

Nach diesen Grundsätzen ist die streitbefangene Auswahlentscheidung rechtlich nicht zu beanstanden; sie verletzt insbesondere nicht den Bewerbungsverfahrensanspruch der Antragstellerin.

Die Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin leidet zunächst nicht unter formellen Mängeln:

Einer förmlichen Beteiligung der Personalvertretung bedurfte es nicht, weil die streitige Stellenbesetzung einer Umsetzung entspricht und in diesem Fall eine Mitbestimmung nur bei einem – hier nicht erfolgten – Wechsel des Dienstortes (§ 76 Abs. 1 Nr. 4 BPersVG) vorgesehen ist. Die von der Antragsgegnerin vorgenommene Unterrichtung der Personalvertretung im Rahmen der vertrauensvollen Zusammenarbeit war daher ausreichend.

Zur Mitwirkung der Gleichstellungsbeauftragten (§§ 25 Abs. 2 Nr. 2, 27 Abs. 1 Nr. 1 b) BGleiG) und der Schwerbehindertenvertretung (§ 95 Abs. 2 Satz 1 SGB IX) hat die Antragsgegnerin deren Beteiligung schon während der Stellenausschreibung, durch Übersendung der Bewerberübersicht und den Hinweis auf eine „Voraberörterung“ der Auswahlentscheidung durch den Abteilungsleiter I (lt. Paraphe am 22.05.2015) erläutert und deren ausreichende Einbindung in den Entscheidungsprozess mit der Möglichkeit eines Widerspruchs zu der beabsichtigten Maßnahme deutlich gemacht. Dem ist die Antragstellerin, die sich im Wesentlichen auf ein pauschales Bestreiten der ausreichenden Beteiligung beschränkt, nicht mehr entgegengetreten.

Die von der Antragsgegnerin unter dem 07.05.2015 formulierte Auswahlentscheidung, die von der Hausleitung des Bundesamtes für Justiz sodann gebilligt wurde, begegnet auch inhaltlich im Ergebnis keinen Bedenken.

Als maßgebendes Auswahlkriterium für die Besetzung des Dienstpostens einer Sachbearbeiterin/eines Sachbearbeiters als Teamleiterin/Teamleiter des Teams 0 im Sachgebiet 00 00 bei dem Bundesamt für Justiz hat die Antragsgegnerin auf das Ergebnis u. a. der für die Antragstellerin und die Beigeladene erstellten Anlassbeurteilungen vom 30.03.2015 abgestellt. Nach diesen ergibt sich ein Qualifikationsvorsprung der Beigeladenen, weil sie in dieser Beurteilung mit der Gesamtnote A 2 (genügt den Anforderungen des Arbeitsplatzes voll und ganz, erbringt stets anforderungsgerechte Leistungen und verhält sich in jeder Hinsicht einwandfrei) beurteilt wurde, während die Antragstellerin um eine Stufe niedriger mit der Gesamtnote A 3 (genügt den Anforderungen des Arbeitsplatzes voll und ganz, erbringt regelmäßig anforderungsgerechte Leistungen und verhält sich in jeder Hinsicht einwandfrei) bewertet wurde.

Somit liegt ein erkennbarer Leistungsvorsprung der Beigeladenen um eine Notenstufe vor, der die Auswahlentscheidung im Verhältnis zur Antragstellerin trägt.

Die Antragsgegnerin durfte die für die Antragstellerin erstellte Anlassbeurteilung vom 30.03.2015 ihrer Auswahlentscheidung auch unabhängig davon zugrunde legen, dass diese im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung im Mai 2015 noch nicht eröffnet war.

Zwar stellt eine Beurteilung dann keine taugliche Grundlage für eine Auswahlentscheidung dar, wenn sie im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung noch nicht bekannt gegeben ist (vgl. § 50 Abs. 3 BLV); die Auswahlentscheidung beruht dann auf einer unvollständigen Grundlage und ist rechtlich fehlerhaft;

vgl. OVG NRW, Urteil vom 27.06.2013 – 6 A 63/12 -, DÖD 2014, 11 = juris (Rdz. 40) unter Hinweis auf die Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG; ebenso OVG Lüneburg, Beschlüsse vom 20.02.2008 – 5 ME 505/07 -, juris (Rdz. 21) und vom 22.04.2013 – 5 ME 81/13 -, DÖD 2013, 181 = juris (Rdz. 6), jeweils m.w.N..

Auf diesen Mangel einer im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung noch nicht eröffneten Beurteilung kann sich die Antragstellerin aber nicht berufen.

Dabei ist in den Blick zu nehmen, dass eine förmliche Eröffnung regelmäßig (nur) Zweckmäßigkeitserwägungen dient und im öffentlichen Interesse an einer vollständigen und zutreffenden Beurteilung liegt und die betroffenen Beamten möglichst zeitnah über ihr Leistungsbild informiert werden sollen, damit diese ggf. zeitnah ihre Einwendungen vorbringen können. Dies setzt auf Seiten des Beamten eine entsprechende Mitwirkungsverpflichtung voraus. Kommt der Beamte dieser Mitwirkungspflicht nicht nach, muss er sich so behandeln lassen, als sei ihm die Beurteilung in der vorgeschriebenen Weise eröffnet worden;

vgl. Thüringer OVG, Beschluss vom 18.06.2012 – 2 EO 961/11 -, IÖD 2012, 241 = juris (Rdz. 34) m.w.N..

Dieser Mitwirkung hat sich die Antragstellerin vorliegend entzogen:

Auf die ausdrücklich auf die Eröffnung der Beurteilung bezogene Email des Herrn Q.     vom 21.04.2015 hat die Antragstellerin in ihrer Antwortemail vom 25.04.2015 formuliert:

„... Krankheitsbedingt (Klinikaufenthalte) nehme ich keine Termine wahr. Von weiteren Mails bzw. Telefonaten bitte ich abzusehen. ....“

Im Hinblick auf diesen eindeutigen Hinweis, der nicht allgemeiner Natur und ohne Bezug war, sondern sich gerade auf die von der Antragsgegnerin beabsichtigte Eröffnung der Beurteilung bezog, durfte die Antragsgegnerin davon ausgehen, dass die Antragstellerin sich einer Mitwirkung an der Eröffnung der Beurteilung entziehen wolle bzw. hierauf keinen Wert legte. Insoweit ist es dann nicht zu beanstanden, dass sie diese Beurteilung auch der im Mai 2015 getroffenen Auswahlentscheidung zugrunde legte, zumal – wie die Antragsgegnerin, ohne dass die Antragstellerin dem widerspricht, vorträgt – die Einzelnoten vorab bereits mit der Antragstellerin besprochen waren.

Einer von der Antragstellerin nunmehr verlangten förmlichen postalischen Übermittlung der Beurteilung bedurfte es unter diesen Umständen nicht.

Wegen des erkennbaren Leistungsvorsprungs der Beigeladenen kommt es auf die Durchführung und das Ergebnis eines Auswahlgesprächs oder darauf, ob die Antragstellerin als Schwerbehinderte zu einem solchen hätte eingeladen werden müssen, nicht entscheidend an. Dem Auswahlgespräch kommt ohnehin nur eine beschränkte Aussagekraft zu und es dient nur der Abrundung des sich aus dienstlichen Beurteilungen oder vergleichbaren Leistungsnachweisen ergebendes Bildes;

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 12.12.2005 – 6 B 1845/05 -, NVwZ – RR 2006, 343 = juris (Rdz. 5) m.w N..

Die Antragsgegnerin hat im Übrigen auch ihre Auswahlentscheidung entscheidend auf den sich aus den Beurteilungen ergebenden Leistungsvorsprung der Beigeladenen gestützt.

Die für die Antragstellerin und für die Beigeladene erstellten Anlassbeurteilungen sind auch miteinander vergleichbar:

Sie decken zwar nicht vollständig gleich lange Zeiträume ab (für die Antragstellerin: 19 Monate; für die Beigeladene etwas mehr als 11 Monate), wurden aber jedenfalls zum selben Stichtag (30.09.2014) erstellt;

vgl. zur Maßgeblichkeit des gleichen Stichtags: BVerwG, Beschluss vom 24.05.2011 – 1 WB 59/10 -, juris (Rdz. 37); OVG NRW, Beschlüsse vom 11.10.2013 – 6 B 915/13 -, juris (Rdz. 4) und 27.02.2012 – 6 B 181/12 -, juris (Rdz. 8).

Beide Beurteilungen wurden nach demselben einheitlichen Maßstab erstellt:

Nach § 13 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 der „Richtlinie für die dienstliche Beurteilung von Beamtinnen und Beamten, Richterinnen und Richter sowie dem höheren Dienst vergleichbaren Tarifbeschäftigten im Bundesamt für Justiz“ (Beurteilungsrichtlinie) – Stand 10.07.2012 – wird die Vergleichsgruppe aus allen Beamtinnen und Beamten des gehobenen Dienstes mit Ausnahme der von Ziffer 3 erfassten (Beamte des gehobenen Dienstes, die mit A 13 bewertete Dienstposten innehaben) gebildet. Zu dieser Gruppe gehören sowohl die Antragstellerin als auch die Beigeladene. Zum Beurteilungsmaßstab formuliert Anlage 2 zu § 13 Abs. 3 der Beurteilungsrichtlinie:

„Der einheitliche Beurteilungsmaßstab knüpft für die jeweilige Vergleichsgruppe im Sinne von § 13 Abs. 2 der Beurteilungsrichtlinie an idealtypische, abstrakte Leistungsanforderungen an. Das bedeutet, dass nicht der konkrete einzelne Dienstposten den Maßstab bildet. Die Leistung wird vielmehr an einem für das BfJ einheitlichen Bezugspunkt gemessen. Dieser Bezugspunkt sind die abstrakten, idealtypischen Leistungsanforderungen, die an alle Beschäftigten einer Vergleichsgruppe gleichermaßen gestellt werden. Sie ermöglichen eine gerechte, d. h. etwaigen erheblichen Unterschieden Rechnung tragende Beurteilung, und finden sich in den Beurteilungsformularen in den Verhaltensbeschreibungen zu A 2 wieder.“

In Anknüpfung an diese „Funktionsebene“ (vgl. [nur] im Zusammenhang mit der Bestimmung von Richtwerten: § 50 Abs. 2 Satz 1 BLV) hat die Antragsgegnerin Leistung und Befähigung der Antragstellerin und der Beigeladenen im bewerteten Beurteilungszeitraum gewürdigt und insoweit ihre Tätigkeit als Sachbearbeiterin im Sachgebiet IV 32 in den Blick genommen. Ausgehend von diesen, in derselben „Funktionsebene“ ausgeübten Tätigkeiten konnte die Antragsgegnerin einen sachgerechten Vergleich zwischen den Leistungen der Antragstellerin und der Beigeladenen vornehmen.

Das Abstellen ausschließlich auf eine solche „Funktionsebene“ als Maßstab für eine dienstliche Beurteilung unterliegt allerdings Bedenken im Hinblick auf die Vorgabe des § 50 Abs. 1 Satz 1 BLV, nach der dienstliche Beurteilungen nach einem einheitlichen Beurteilungsmaßstab unter Berücksichtigung der Anforderungen des Amtes und in der Regel von mindestens zwei Personen erfolgen. Im Hinblick darauf, dass diese Vorschrift zum 26.02.2013 durch die „Erste Verordnung zur Änderung der Bundeslaufbahnverordnung“ vom 20.02.2013 (BGBl. I S. 316) geändert wurde und die Vorgängerfassung die Worte „unter Berücksichtigung der Anforderungen des Amtes“ nicht enthielt, spricht einiges dafür, dass der Verordnungsgeber als einheitlichen Beurteilungsmaßstab nur noch an die Anforderungen des vom Beamten innegehabten statusrechtlichen Amtes anknüpfen wollte und die Möglichkeit, die Anforderungen einer Funktionsebene als Maßstab zu formulieren, aufgegeben wurde;

vgl. Lemhöfer in: Lemhöfer/Leppek, Das Laufbahnrecht der Bundesbeamten – Kommentar zur Bundeslaufbahnverordnung – (Loseblatt [Stand April 2015]), § 50 BLV Rdz. 2 a, 3.

Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts

Beschluss vom 20.06.2013 – 2 VR 1/13 -, BVerwGE 147, 20 = juris, (Rdz. 18),

sind daher Auswahlentscheidungen grundsätzlich anhand aktueller dienstlicher Beurteilung vorzunehmen, die auf das Statusamt bezogen sind und eine Aussage dazu treffen, ob und in welchem Maße der Beamte den Anforderungen seines Amtes und dessen Laufbahn gewachsen ist. Die Beurteilung soll Auskunft darüber geben, ob der Beamte den Anforderungen seines Amtes genügt und sich in einem höheren Amt voraussichtlich bewähren wird.

Eine Fehlerhaftigkeit des von der Antragsgegnerin den Anlassbeurteilungen für die Antragstellerin und die Beigeladene zugrundegelegten Beurteilungsmaßstabs – Anknüpfung ausschließlich an die Funktionsebene ohne Berücksichtigung der Anforderungen des jeweils innegehabten statusrechtlichen Amtes – kann vorliegend allerdings dahin stehen; ein möglicher Fehler hat sich nämlich auf die von der Antragsgegnerin zu Lasten der Antragstellerin getroffenen Auswahlentscheidung nicht ausgewirkt.

Die Beigeladene hat bei vergleichbarer Sachbearbeitertätigkeit nach der Einschätzung der Dienstvorgesetzten in dem maßgebenden Beurteilungszeitraum bessere Leistungen als die Antragstellerin erbracht. Auch bei Anknüpfung der Beurteilung an die Anforderungen des jeweils innegehabten statusrechtlichen Amtes (bei der Antragstellerin: A 11 BBesO; bei der Beigeladenen: A 9 BBesO) muss die in diesen Erkenntnissen zum Ausdruck kommende Einschätzung der Beurteiler zu einem Qualifikationsvorsprung der Beigeladenen dann aber abgebildet werden und führt dazu, dass die Wertigkeit der für die Beigeladene erstellten Beurteilung (mit A 2) trotz des gegenüber der Antragstellerin niedrigeren statusrechtlichen Amtes höher einzustufen ist. Allein der Umstand, dass die Antragstellerin im höheren statusrechtlichen Amt als die Beigeladene (nur) eine um eine Notenstufe (A 3 statt A 2) schlechter ausgefallene Beurteilung als die Beigeladene erreicht hat, darf sich nicht zu Lasten der Beigeladenen auswirken, weil sonst der Qualifikationsvorsprung der Beigeladenen nicht zum Ausdruck kommen würde.

Der von der Antragsgegnerin zugrundegelegte Beurteilungsmaßstab bleibt daher im Ergebnis ohne Relevanz.

Nach allem bleibt der Antrag mit der Kostenfolge aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO ohne Erfolg. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig, da diese keinen Antrag gestellt und sich damit keinem Kostenrisiko (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO) ausgesetzt hat.

Die Streitwertfestsetzung ergibt sich aus §§ 53 Abs. 3 und 52 Abs. 1 und 2 GKG. Sie orientiert sich an der für Umsetzungsentscheidungen geltenden Streitwertpraxis, nach der im Hauptsacheverfahren der Regelstreitwert des § 52 Abs. 2 GKG von 5.000,00 € anzusetzen ist, so dass für das Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes – der Vorläufigkeit des Verfahrens entsprechend – von der Hälfte dieses Betrages auszugehen ist.

Der Streitwert ist nicht nach den Grundsätzen zu bestimmen, die in einem beamtenrechtlichen Konkurrentenstreitverfahren um ein Beförderungsamt gelten, da es sich vorliegend bei dem streitbefangenen Dienstposten, der mehreren Besoldungsgruppen zugeordnet ist („gebündelter Dienstposten“), für die Antragstellerin nicht um einen Beförderungsdienstposten handelt.