Verwaltungsgericht Koblenz Beschluss, 11. Dez. 2017 - 2 L 966/17.KO

Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, den mit Besoldungsgruppe B 4 bewerteten Dienstposten „Leiterin/Leiter der Wehrtechnischen Dienststelle für Informationstechnologie und Elektronik (WTD ...)“ förderlich mit dem Beigeladenen zu besetzen und diesen mit der Wahrnehmung der Aufgaben des vorgenannten Dienstpostens zu beauftragen, bis über die Bewerbung des Antragstellers rechtskräftig entschieden ist.

Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst zu tragen hat.

Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 51.232,14 € festgesetzt.

I.

Die Beteiligten streiten erneut um die förderliche Besetzung des Dienstpostens Leiter der WTD ...

In einem ersten Besetzungsverfahren hatte die Antragsgegnerin am 18. Juli 2016 entschieden, den Dienstposten dem Beigeladenen zu übertragen. Dem lagen Beurteilungen für den Antragsteller vom 10. Juli 2016 und für den Beigeladenen vom 30. Juli 2015 zu Grunde. Stichtag war in beiden Fällen der 31. Januar 2014.

Auf einen Eilantrag des Antragstellers hin hatte die Kammer die Übertragung des Dienstpostens mit Beschluss vom 11. November 2016 (2 L 1062/16.KO; juris) vorläufig untersagt. Die beiden Beurteilungen hätten der Besetzungsentscheidung nicht zu Grunde gelegt werden dürfen. Die für den Antragsteller fiktiv nachgezeichnete sei fehlerhaft, weil seine Leistungen bei der European Defence Agency (EDA) nicht hinreichend berücksichtigt worden seien. Die Regelbeurteilung des Beigeladenen sei nicht aussagekräftig, weil dieser nach einer zwischenzeitlich erfolgten Beförderung in eine andere Vergleichsgruppe gekommen sei.

Die Beschwerde der Antragsgegnerin hatte keinen Erfolg (vgl. OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 16. März 2017 – 10 B 11626/16.OVG –, juris).

Im Eilverfahren hatte die Antragsgegnerin in Kenntnis des Beschlusses des Bundesverwaltungsgerichts vom 10. Mai 2016 (2 VR 2/15, juris) erklärt, die Leistungen des Beigeladenen auf dem kommissarisch übertragenen Dienstposten auszublenden. Dieser nahm vom 1. September 2016 bis 31. Juli 2017 die Dienstgeschäfte des Leiters der WTD ... wahr.

Nach jenem Eilverfahren brach die Antragsgegnerin das Besetzungsverfahren mit Blick auf den neuen Stichtag für die Regelbeurteilungen (31. Januar 2017) ab.

Zu diesem Stichtag erhielten beide Konkurrenten Regelbeurteilungen.

Die des Beigeladenen endet mit dem Gesamturteil „sehr gut“. Nach der Auflistung der Aufgaben hat er unter anderem vom 1. August 2014 bis zum 31. Januar 2017 die Gruppe ... geleitet und war vom 1. September 2016 bis zum 31. Januar 2017 zur WTD ... abgeordnet. Die Leistungen bei der Leitung der WTD ... seien nicht berücksichtigt worden.

Die Beurteilung wurde vom Präsidenten des Bundesamtes für Ausrüstung Informationstechnik und Nutzung der Bundeswehr (BAAINBw) gefertigt; sie enthält einen Beurteilungsbeitrag für die Zeit 1. Februar bis 31. Juli 2014.

Die für den Antragsteller gefertigte Beurteilung endet mit „befriedigend“. Sie umfasst den Zeitraum 16. Juli 2016 bis 31. Januar 2017. Zuvor war der Antragsteller für seine Tätigkeit bei der EDA beurlaubt.

Seine vorherige Beurteilung (Gesamturteil „gut“) wurde nicht geändert.

Die Antragsgegnerin entschied am 22. August 2017, den Dienstposten des Leiters der WTD ... wiederum mit dem Beigeladenen zu besetzen.

Dies sucht der Antragsteller mit dem vorliegenden Eilantrag zu verhindern.

Die Beteiligten streiten sich vor allem um die Aussagekraft der Regelbeurteilungen.

Die Kammer hat auf Wunsch der Beteiligten ihre Beschlussfassung wegen außergerichtlicher Vergleichsverhandlungen zeitweise zurückgestellt.

II.

Der zulässige Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist begründet.

Die Voraussetzungen für eine gerichtliche Anordnung liegen vor. Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) kann das Gericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand erlassen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Das Bestehen des zu sichernden Rechts (Anordnungsanspruch) und der für dessen Verwirklichung drohenden Gefahr (Anordnungsgrund) sind glaubhaft zu machen (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 290 Abs. 2 ZPO). Anordnungsgrund (1.) und -anspruch (2.) liegen vor.

1. Ein Anordnungsgrund ist zu bejahen.

Insoweit wird auf den Beschluss der Kammer vom 11. November 2016 (a.a.O.) Bezug genommen, der dieselben Beteiligten betraf.

Die Kammer braucht nicht mehr auf die Frage einzugehen, ob ein Anordnungsgrund in Eilverfahren betreffend die Verhinderung einer förderlichen Stellenbesetzung entfallen kann, wenn der Dienstherr zusagt, die Leistungen auf dieser Stelle mittels fiktiver Beurteilung auszublenden (so BVerwG, Beschluss vom 10. Mai 2016, a.a.O.). Denn eine solche Zusage liegt hier nicht vor.

Zudem hat die Kammer diese Frage im Beschluss vom 11. November 2016 (a.a.O.) mit Gründen verneint, die sie weiterhin für durchgreifend hält. Sie hat dabei auch auf die praktischen Schwierigkeiten einer solchen Vorgehensweise abgestellt. Solche Probleme zeigen sich exemplarisch im vorliegenden Fall. Die neue Beurteilung des Beigeladenen ist Beleg für die Schwierigkeiten beim Umgang mit Leistungen auf einem Dienstposten, über dessen Übertragung nach einem Eilverfahren neu zu entscheiden ist. So erwähnt die Beurteilung die Tätigkeit des Beigeladenen bei der WTD ... in der Aufgabenbeschreibung; andererseits sollen diese Leistungen unberücksichtigt bleiben. Der vorliegende Fall enthüllt ein weiteres Problem. Je nach Dienstposten sind bestimmte Berichterstatter und Beurteiler zuständig. Es ist unklar, ob sich die Zuständigkeit bei dem vorübergehend mit dem höherwertigen Dienstposten betrauten Beamten nach diesem oder seinem alten Dienstposten richtet. Ferner bleibt ungeklärt, ob sich die Vergleichsgruppe anhand des höherwertigen oder des früheren Amtes bestimmt.

2. Der Antragsteller hat einen Anordnungsanspruch.

a) Will ein Bewerber um eine Beförderungsstelle (oder einen Dienstposten) deren Vergabe an Mitbewerber vorläufig verhindern, so bedarf es dazu der Glaubhaftmachung, dass die getroffene Auswahlentscheidung fehlerhaft ist und seine Aussichten, bei Wiederholung zum Zuge zu kommen, zumindest offen sind, seine Auswahl also möglich erscheint (vgl. BVerfG, Beschluss vom 13. Januar 2010 – 2 BvR 811/09 –, juris, Rn. 6 m.w.N.). Beide Voraussetzungen sind erfüllt.

b) Die Besetzungsentscheidung vom 22. August 2017 ist fehlerhaft.

aa) Die Antragsgegnerin hat dabei dem in Art. 33 Abs. 2 GG verankerten Leistungsgrundsatz nicht ausreichend Rechnung getragen. Danach ist die Bewerberauswahl nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung vorzunehmen. Über diese Kriterien Auskunft zu geben, ist in erster Linie Aufgabe der (letzten) dienstlichen Beurteilung. Die Antragsgegnerin hätte ihre Entscheidung nicht auf die aktuellen Regelbeurteilungen der Konkurrenten stützen dürfen.

bb) Die am 4. Juli 2017 schlussgezeichnete Beurteilung des Antragstellers leidet an gerichtlich zu beanstandenden Fehlern.

Zwar ist die Überprüfung dienstlicher Beurteilungen von Beamten auf Grund des dem Dienstherrn zustehenden Beurteilungsspielraums eingeschränkt. Die gerichtliche Kontrolle erstreckt sich darauf, ob der Beurteiler einen unrichtigen Sachverhalt zu Grunde gelegt hat, ob er den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen, in dem er sich frei bewegen kann, verkannt hat, ob allgemeine Bewertungsmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt worden sind und ob das vorgeschriebene Verfahren eingehalten ist. Soweit der Dienstherr Richtlinien für die dienstliche Beurteilung erlassen hat, hat das Gericht zudem zu prüfen, ob diese Bestimmungen eingehalten worden sind und mit den gesetzlichen Regelungen in Einklang stehen (vgl. etwa BVerwG, Urteil vom 21. März 2007– 2 C 2.06 –, juris, Rn. 7 m. w. N.).

Die Antragsgegnerin hat bei der Beurteilung des Antragstellers den rechtlichen Rahmen nicht ausreichend beachtet. Denn im Lichte von Art. 33 Abs. 2 GG sollen dienstliche Beurteilungen als Grundlage für Auswahlentscheidungen eine möglichst lückenlose Leistungsnachzeichnung gewährleisten (vgl. BVerwG, Urteil vom 16. Dezember 2010 – 2 C 11/09 –, juris, Rn. 9). Im Fall des Antragstellers klafft zwischen dem Stichtag 31. Januar 2014, der für die vorige fiktive Beurteilung maßgeblich war, und dem Beginn des von der aktuellen Beurteilung umfassten Zeitraums (16. Juli 2016) eine Lücke von 2 ½ Jahren. Unbeschadet des Umstands, dass der Antragsteller in dieser Zeit wegen Beurlaubung einer Beurteilung durch die Antragsgegnerin entzogen war, hätte die Lücke, die fast den gesamten Beurteilungsturnus umfasst, geschlossen werden müssen.

Bei der Beurteilung des Antragstellers vom 4. Juli 2017 wurden zudem allgemeingültige Bewertungsmaßstäbe verletzt. Der beurteilte Zeitraum umfasst lediglich 6 ½ Monate und war im konkreten Fall zu kurz, um eine ausreichend repräsentative Grundlage für eine verlässliche Bewertung des Leistungsstands sein zu können. Eine verlässliche Beurteilungsgrundlage ist etwa dann in Frage zu stellen, wenn der Beamte der Beurteilungskompetenz des Dienstherrn nur in einem Zeitraum untersteht, der weniger als ein Fünftel des Regelbeurteilungszeitraums ausmacht (vgl. OVG Niedersachsen, Beschluss vom 16. Dezember 2015 – 5 ME 197/15 – juris, Rn. 25, 27). Hier machen 6 ½ Monate weniger als ein Fünftel des dreijährigen Regelbeurteilungszeitraums aus. Selbst wenn ein solcher Zeitraum dem Grunde nach beurteilungsfähig ist, hätte es im Fall des Antragstellers eines längeren Zeitraums bedurft, um seine Leistungen sicher bewerten und seine Verwendungsmöglichkeiten für die Reichweite der Beurteilung bis zum nächsten Stichtag abschätzen zu können. Denn der Antragsteller war vor Beginn des nun beurteilten Zeitraums sechs Jahre außerhalb des BAAINBw bei der EDA beschäftigt. Aus Fürsorgegesichtspunkten ist Beamten, die im Interesse des Dienstherrn bei internationalen Organisationen Dienst leisten, bei ihrer Rückkehr an die Stammdienststelle eine gewisse Einarbeitungszeit zuzubilligen. Nur so lassen sich ungerechtfertigte Nachteile gegenüber den Beamten vermeiden, die an der Stammdienststelle verblieben und mit den dortigen Aufgaben und Abläufen vertraut sind. Zieht man von der beurteilten Zeit gedanklich eine dem Antragsteller zuzubilligende Einarbeitungszeit ab, fehlt der Beurteilung vom 4. Juli 2017 eine ausreichende Grundlage, um die Leistung im Vergleich mit an der Dienststelle verbliebenen Beamten sicher beurteilen zu können. In dieser Konstellation ist es unbillig, den Werdegang bis zur nächsten Regelbeurteilung auf der Grundlage von Leistungen in einem kurzen Zeitraum während der Einarbeitung zu steuern.

Ferner leidet die Beurteilung an einem erheblichen Begründungsdefizit. Es bedarf einer separaten und nachvollziehbaren Begründung in der Beurteilung, wenn sich das Gesamturteil gegenüber der früheren Beurteilung erheblich verschlechtert hat (vgl. BVerwG, Beschluss vom 21. Dezember 2016 – 2 VR 1/16 –, juris, Rn. 33). Eine solche Verschlechterung liegt hier vor. Zwar liegt das Gesamturteil der Beurteilung vom 4. Juli 2017 („befriedigend“) nur eine Stufe unter dem der fiktiven Beurteilung vom 10. Juni 2016 („gut“). Zu berücksichtigen ist jedoch, dass diese Beurteilung von der Kammer im Beschluss vom 11. November 2016 (a.a.O.) unter anderem deshalb beanstandet wurde, weil die Bewertungen, die der Antragsteller von der EDA erhalten hat, nicht berücksichtigt wurden. Nach einer Korrektur dieses Mankos dürfte die fiktive Beurteilung besser ausfallen mit der Folge, dass der Unterschied zur Regelbeurteilung begründungsbedürftig groß wird. Eine solche Begründung ist geboten, damit der Antragsteller seine aus Sicht der Antragsgegnerin negative Leistungsentwicklung nachvollziehen kann (vgl. BVerwG, Urteil vom 17. September 2015 – 2 C 27.14 –, juris, Rn. 32).

cc) Die am 14. Juni 2017 erstellte Beurteilung des Beigeladenen leidet ebenfalls an Beurteilungsfehlern.

Zunächst ist sie in sich widersprüchlich. Denn die Zeit vom 1. September 2016 bis zum 31. Januar 2017 taucht in der Aufgabenbeschreibung doppelt auf; einmal als Leitung K6, einmal als Abordnung zur WTD ... Darin liegt nicht nur ein Formfehler, sondern auch ein Verstoß gegen die Bewertungsmaßstäbe, denn ein Beamter kann in einem konkreten Zeitraum nur in der einen oder in der anderen Funktion beurteilt werden. Zugleich wird damit die Vergleichsgruppe nicht hinreichend deutlich. Als Gruppenleiter muss sich der Beigeladene mit Beamten der Besoldungsgruppe B 2, als Leiter der WTD ... hingegen mit Beamten der Besoldungsgruppe B 4 vergleichen lassen. Die Aufgabenbeschreibung steht zudem im Widerspruch zu dem Vermerk, die Leistungen in der WTD ... seien nicht berücksichtigt worden. Die Erklärung, der Beigeladene sei nur am Maßstab des aktuellen statusrechtlichen Amtes beurteilt worden, vermag diese Diskrepanzen nicht zu erklären.

Die Beurteilung des Beigeladenen ist ferner deshalb fehlerhaft, weil erforderliche Beurteilungsbeiträge fehlen. Nach Nr. 164 der Zentralen Dienstvorschrift (ZDv) A-1340/83 (Dienstliche Beurteilung des Zivilpersonals im nachgeordneten Bereich) hätte für die Zeit vom 1. August 2014 bis zum 1. September 2016 (bzw. bis zum 31. Januar 2017) ein Beurteilungsbeitrag erstellt werden müssen. Bis zu seinem Wechsel zur WTD ..., nach der Vorstellung der Antragsgegnerin noch bis zum 31. Januar 2017, war der Beigeladene als Gruppenleiter zu beurteilen. Dann hätte der Beurteilungsentwurf nach Nr. 140 ZDv A-1340/83 von einem Berichterstatter gefertigt werden müssen. Jedenfalls wäre gemäß Nr. 164 ZDv A-1340/83 ein Beurteilungsbeitrag zu erstellen gewesen. Dieser ist sowohl erforderlich, wenn der Berichterstatter ausscheidet, wie auch dann, wenn der zu beurteilende Beamte die Dienststelle wechselt. Da nach dem Vortrag der Antragsgegnerin der für den Beigeladenen zuständige Berichterstatter zum 31. Januar 2017 in den Ruhestand trat, hätte dieser zuvor einem Beurteilungsbeitrag abgeben müssen. Dem steht nicht entgegen, dass sich der Berichterstatter zum Zeitpunkt der Erstellung der Beurteilung bereits im Ruhestand befand. Denn die Pensionierung hindert nicht die Anforderung eines Beurteilungsbeitrags (vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Januar 2016 – 2 A 1.14 –, juris, LS 1). Dem steht ferner nicht entgegen, dass der Beigeladene ab dem 1. September 2016 nicht mehr der Aufsicht des Berichterstatters unterstand. Denn der Wechsel des Beigeladenen war Anlass für einen Beurteilungsbeitrag.

Ein weiterer Beurteilungsfehler liegt darin, dass die Beurteilung nicht erkennen lässt, auf welcher Erkenntnisgrundlage der Präsident des BAAINBw sie erstellt hat. Jede dienstliche Beurteilung muss selbst hinreichend deutlich machen, auf welche Weise sich der Beurteiler die erforderliche Tatsachengrundlage – soweit sie nicht auf eigener Anschauung beruht – verschafft hat (vgl. VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 13. November 2014 – 4 S 1641/14 –, juris, LS 1). Bedient sich der Beurteiler dabei ganz oder teilweise der Erkenntnisse Dritter, so gehört es zur Begründung der Beurteilung, Art und Umfang der Berücksichtigung von Erkenntnisquellen anzugeben (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 19. Dezember 2012 – 1 A 7/11 –, juris, Rn. 15). Solche Angaben fehlen in der aktuellen Beurteilung des Beigeladenen für die Zeit ab dem 1. August 2014; für die Zeit davor liegt ein Beurteilungsbeitrag vor. Der Beigeladene war weder als Gruppenleiter noch als Leiter der WTD ... unmittelbar dem Präsidenten des BAAINBw unterstellt. Auf Grund der Größe des Amtes ist nicht anzunehmen, dass der Präsident die Leistungen des Beigeladenen als Gruppenleiter aus eigener Anschauung kannte. Im Ergebnis Gleiches gilt schon wegen der räumlichen Entfernung für die Tätigkeit des Beigeladenen in der WTD ... Es ist deshalb anzunehmen, dass sich der Präsident des BAAINBw über Dritte einen Eindruck über das Leistungsvermögen des Beigeladenen verschafft hat. Dann hätte er in der Beurteilung seine Informationsquellen dezidiert benennen müssen.

c) Es erscheint angesichts der vorstehenden Erwägungen zumindest möglich, dass der Antragsteller bei einer Wiederholung der Auswahlentscheidung zum Zuge kommen könnte. Da beide hier in den Blick zu nehmenden Beurteilungen an Fehlern leiden, ist eine relevante Veränderung der Beurteilungslage denkbar. Von besonderer Bedeutung ist dabei, dass den Beurteilungen eine verlässliche Tatsachengrundlage fehlt bzw. nicht zu entnehmen ist. Deshalb kann nicht mit einer den Eilantrag zu Fall bringenden Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen werden, dass sich die Bewertung des Antragstellers bei einer Verlängerung der Beurteilungszeit signifikant verbessert und die Beurteilung des Beigeladenen nach Einholung des notwendigen Beurteilungsbeitrags schlechter ausfällt, selbst wenn erkennbar ist, dass die Antragsgegnerin den Beigeladenen tendenziell für sehr leistungsstark hält.

3. Nach alledem hat der vorliegende Eilantrag mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 1 VwGO Erfolg. Es ist ermessensgerecht, die Antragsgegnerin nicht mit den außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen zu belasten, da dieser keinen Antrag gestellt hat und damit kein Kostenrisiko eingegangen ist (§ 154 Abs. 3 und § 162 Abs. 3 VwGO).

Die Festsetzung des Streitwertes folgt aus § 53 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1, Satz 4 des Gerichtskostengesetzes (GKG). Danach ist hier die Hälfte der Jahresbezüge der Besoldungsgruppe B 4 anzusetzen.