Verwaltungsgericht Hamburg Beschluss, 04. Sept. 2015 - 9 E 3623/15

Der Antrag vom 26. Juni 2015 wird abgelehnt.

Die Antragstellerinnen tragen die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen.

Der Streitwert wird auf 7.500,-- Euro festgesetzt.

I.

Die Antragstellerinnen begehren die Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihrer Klage gegen die der Beigeladenen erteilten Baugenehmigung.

Der Vater der Antragstellerinnen war Eigentümer des Flurstücks … der Gemarkung … mit den beiden Gebäuden x und y. In dem Gebäude x wird ein Restaurant betrieben, das Gebäude y wird ebenfalls gewerblich, u.a. von einem Optiker genutzt.

Mit Bescheid vom 10. Mai 2013 wurde der Beigeladenen, einer Baugenossenschaft, der Neubau von 224 Wohneinheiten mit Tiefgarage und einer Kita auf den östlich angrenzenden Nachbargrundstücken … genehmigt. Diese Baugenehmigung wurde weder dem Vater der Antragstellerinnen noch den Antragstellerinnen selbst bekanntgegeben.

Bereits im Februar 2012 hatte die Beigeladene den Beginn der Abbrucharbeiten auf dem Vorhabengrundstück der Antragsgegnerin angezeigt und anschließend mit dem Abbruch der vormals auf dem Gelände befindlichen Produktionshallen eines Gewerbebetriebs begonnen. Im Juni 2013 begann sie dann mit dem Bau des genehmigten Vorhabens. Am 12. Mai 2014 fand eine Besprechung der Antragstellerin zu 1) und ihres Ehemannes mit Vertretern der Beigeladenen vor Ort auf der Baustelle statt. Zu diesem Zeitpunkt war der Wohnkomplex bereits ein- bis zweigeschossig im Rohbau errichtet.

Am 20. September 2014 starb der Vater der Antragstellerinnen kurz vor seinem 100. Geburtstag. Nach seinem Testament vom 16. Dezember 2010 sind die beiden Antragstellerinnen je zur Hälfte als Erben eingesetzt. Dieses Testament wurde am 17. Oktober 2014 durch das Amtsgericht Hamburg eröffnet. Ein Erbschein liegt bisher nicht vor. Mit Schreiben vom 15. Juni 2015 wies der Prozessbevollmächtigte der Beigeladenen den Ehemann der Antragstellerin zu 1) darauf hin, dass von dem nicht genehmigten Flachdachbau x an der Grenze des Vorhabengrundstücks Beeinträchtigungen ausgehen würden und dieses Gebäude die Abstandsflächen nicht einhalte.

Daraufhin legte der Prozessbevollmächtigte der Antragstellerinnen am 26. Juni 2015 Widerspruch gegen die der Beigeladenen erteilte Baugenehmigung ein. Am selben Tag hat er den vorliegenden Antrag im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes gestellt. Zur Begründung tragen die Antragstellerinnen u.a. vor, dass das Recht gegen die Baugenehmigung vorzugehen nicht verwirkt sei. Die Verwirkung von Nachbarrechten sei in § 71 Abs. 3 Satz 4 der Hamburgischen Bauordnung (HBauO) speziell geregelt. Weder die tatbestandlichen Voraussetzungen dieser Norm noch die einer Verwirkung nach allgemeinen Grundsätzen lägen vor. Dies gelte zum einen für das Zeitmoment. Der fast 100jährige Vater der Antragstellerinnen und bisherige Eigentümer habe bis zuletzt das „Heft in der Hand“ gehabt. Erst nach dem Tod ihres Vaters hätten die Antragstellerinnen sich nach und nach um die Angelegenheiten kümmern können. Dies habe sich bis Ende des Jahres 2014 hingezogen. Eine Auseinandersetzung mit der Beigeladenen habe vermieden werden sollen. Erst das Schreiben vom 15. Juni 2015 habe das „Fass zum Überlaufen gebracht“. Jedenfalls habe keine zuverlässige Kenntnis von der Baugenehmigung vorgelegen. Bei der Besprechung am 12. Mai 2014 seien die geplante Höhe des Gebäudes und damit auch die Nichteinhaltung der Abstandsflächen nicht ersichtlich gewesen. Die Höhe und Wirkung des Gebäudes der Beigeladenen sei erst nach der vollständigen Errichtung erkennbar gewesen.

Auch ein Vertrauenstatbestand der Beigeladenen liege nicht vor. Diese habe nicht darauf vertrauen können, dass die Antragstellerinnen ihre Nachbarrechtsbehelfe nicht mehr einlegen werden.

Weder die Antragsgegnerin noch die Beigeladene könnten sich auf den Grundsatz von Treu und Glauben berufen, da sich beide ihrerseits treuwidrig verhalten hätten. Die Antragsgegnerin habe die Baugenehmigung den Antragstellerinnen und dem Ehemann der Antragstellerin zu 1) bis zum Einlegen des Widerspruchs nicht bekanntgegeben, obwohl sie andere Nachbarn am Verfahren beteiligt und ihnen die Baugenehmigung bekanntgegeben habe. Die Beigeladene habe sich nicht an das Abstandsflächengebot der Hamburgischen Bauordnung gehalten und den Antragstellerinnen die wahre Dimension des Vorhabens nicht mitgeteilt. Besonders treuwidrig sei vor diesem Hintergrund die Berufung der Beigeladenen auf die Grenzabstandsverletzung durch das Gebäude x. Hätte es diese Treuwidrigkeit nicht gegeben, hätte das anhängige Verfahren vermieden werden können. Angesichts des Umfangs des Bauprojektes erscheine die Nichtbeteiligung der Antragstellerinnen und ihres Vaters als „kollusives Zusammenwirken“ der Antragsgegnerin und der Beigeladenen. Darüber hinaus komme eine Verwirkung im Bereich des Bauordnungsrechts nicht in Betracht.

Materiell-rechtlich verstoße die Baugenehmigung gegen das Abstandsflächengebot des § 6 HBauO und gegen den Brandschutz. Die Befreiung von der Baulinie sei rechtswidrig. Darüber hinaus sei das Vorhaben der Beigeladenen rücksichtslos. Insbesondere liege eine erdrückende Wirkung vor. Davon unabhängig habe die Beigeladene bei der Bauausführung die in der Baugenehmigung vorgesehenen Baugrenzen nicht eingehalten.

Die Antragsgegnerin trägt vor, dass der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung wegen der eingetretenen Verwirkung bereits unzulässig sei.

Der Prozessbevollmächtigte der Beigeladenen führt u.a. aus, dass die Voraussetzungen der Verwirkung gegeben seien. Eine Verwirkung liege nach Ablauf eines Jahres ab dem Zeitpunkt, in dem der Nachbar Kenntnis von der Baugenehmigung erlangt habe oder hätte erlangen können, vor. Die Möglichkeit einer Kenntniserlangung sei jedenfalls mit Baubeginn gegeben. Die Antragstellerinnen müssten sich die Möglichkeit der Kenntniserlangung ihres Vaters als Rechtsvorgänger zurechnen lassen.

Ein Mitarbeiter der Beigeladenen hat eidesstattlich versichert, dass an der Besprechung am 12. Mai 2014 auch die Antragstellerin zu 1) teilgenommen habe. Die Baustelleneinrichtung habe zu diesem Zeitpunkt unmittelbar an das Gebäude x gegrenzt.

Mit Widerspruchsbescheid vom 13. Juli 2015 hat die Antragsgegnerin den Widerspruch der Antragstellerinnen gegen die Baugenehmigung der Beigeladenen zurückgewiesen. Der Widerspruch sei unzulässig. Das Recht, Widerspruch einzulegen, sei nach den Grundsätzen von Treu und Glauben verwirkt. Spätestens nach Beginn der Bauarbeiten im Juni 2013 habe sich der Rechtsvorgänger der Antragstellerinnen nicht mehr der Kenntnisnahme entziehen können. Ab diesem Zeitpunkt habe er sich bei der Antragsgegnerin erkundigen müssen, ob und welche Baugenehmigung der Beigeladenen erteilt worden sei.

II.

Der Antrag hat keinen Erfolg, weil er unzulässig ist. Zwar ist der Antrag – entgegen der Ansicht des Prozessbevollmächtigten der Beigeladenen – nicht deshalb unzulässig, weil die Antragstellerinnen neben dem vorliegenden Antrag nach § 80a Abs. 3 i.V.m. § 80 Abs. 5 VwGO auch einen behördlichen Aussetzungsantrag gemäß § 80a Abs. 1 Nr. 2 i.V.m. § 80 Abs. 4 VwGO gestellt haben. Denn das allgemeine Rechtsschutzinteresse entfällt in dieser Konstellation nur, wenn die Behörde die Aussetzung der Vollziehung bereits verfügt hat (vgl. Schoch in: Schoch/Schneider/Bier, Verwaltungsgerichtsordnung, Stand: 2015, § 80, Rn. 498). Dies ist hier nicht der Fall.

Jedoch folgt die Unzulässigkeit des Antrags aus der entgegenstehenden Bestandskraft der Baugenehmigung soweit diese seit dem Erlass am 10. Mai 2013 inhaltlich unverändert ist (1.). In Bezug auf die durch die beiden Änderungsbescheide vom 11. November 2014 und vom 26. Februar 2015 herbeigeführten Änderungen der Baugenehmigung fehlt es den Antragstellerinnen an der Antragsbefugnis (2.).

1. Die Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage der Antragstellerinnen gegen die der Beigeladenen erteilte Baugenehmigung in der ursprünglichen Fassung vom 10. Mai 2013 kommt nicht mehr in Betracht, weil diese den Antragstellerinnen gegenüber bestandskräftig geworden ist (vgl. zur Unzulässigkeit des Antrags nach § 80 Abs. 5 VwGO in diesen Fällen: OVG Münster, Beschl. v. 24.5.2011, 14 B 391/11, juris Rn. 4 f.; Puttler in Sodan/Ziekow, VwGO, 4. Aufl., 2014, Rn. 129).

Die Bestandskraft folgt allerdings nicht aus dem Versäumen der Frist des § 70 VwGO, da die Baugenehmigung weder den Antragstellerinnen noch ihrem Vater gegenüber bekanntgegeben wurde.

Jedoch führt der den Bestimmungen der §§ 70, 58 Abs. 2 VwGO zu entnehmende Rechtsgedanke in Verbindung mit dem Grundsatz aus Treu und Glauben zur Bestandskraft der Baugenehmigung vom 10. Mai 2013 gegenüber den Antragstellerinnen.

Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, der sich die Kammer anschließt, muss sich ein Nachbar, der sichere Kenntnis von der Erteilung einer Baugenehmigung erhalten hat oder diese Kenntnis hätte haben müssen, so behandeln lassen, als sei ihm die Baugenehmigung im Zeitpunkt der zuverlässigen Kenntniserlangung oder in dem Zeitpunkt, in dem er diese Kenntnis hätte erlangen müssen, amtlich bekanntgegeben worden. Von diesem Zeitpunkt an richtet sich die Widerspruchsfrist regelmäßig nach den Vorschriften der §§ 70 und 58 Abs. 2 VwGO (hierzu und zum Folgenden: BVerwG, Urt. v. 25.1.1974, IV C 2.72, juris, Rn. 23 ff.; Beschl. v. 28.8.1987, 4 N 3/86, juris, Rn. 12 ff.). Dies folgt aus dem zwischen Nachbarn bestehenden besonderen Gemeinschaftsverhältnis, das durch eine von Treu und Glauben geprägte Verbundenheit gekennzeichnet ist. Das Gemeinschaftsverhältnis verpflichtet den Nachbarn, durch zumutbares aktives Handeln mitzuwirken, einen möglichen Schaden des Bauherrn zu vermeiden oder den Vermögensverlust möglichst gering zu halten. Der Nachbar muss dieser Verpflichtung dadurch nachkommen, dass er nach Erkennen der Beeinträchtigung durch Baumaßnahmen ungesäumt seine nachbarlichen Einwendungen geltend macht, wenn ihm nicht der Grundsatz von Treu und Glauben entgegengehalten werden soll, weil er ohne zureichenden Grund mit seinen Einwendungen länger als notwendig zugewartet hat. Für den Verlust des Widerspruchsrechts nach dem Grundsatz von Treu und Glauben sind die jeweiligen Umstände des Einzelfalles entscheidend, wobei es auf die Gegebenheiten auf beiden Seiten dieses Verhältnisses ankommt (BVerwG, Beschl. v. 28.8.1987, a.a.O., Rn. 17).

Für den Beginn der Jahresfrist ist nicht lediglich auf die Kenntnis bzw. die Möglichkeit der Kenntnisnahme von der Erteilung einer Baugenehmigung, sondern auf für den Nachbarn erkennbare hierdurch ausgelöste Risiken und Beeinträchtigungen abzustellen. Dies folgt aus der Herleitung der Verpflichtung des Nachbarn aus dem vom Grundsatz von Treu und Glauben geprägten nachbarschaftlichen Gemeinschaftsverhältnis (hierzu und zum Folgenden: VGH Mannheim, Urt. v. 14.5.2012, 10 S 2693/09, juris, Rn. 38 f.). Auch in diesem Zusammenhang ist jedoch nicht erforderlich, dass der Nachbar die Beeinträchtigung durch ein Vorhaben tatsächlich erkannt hat; es genügt ebenfalls die Erkennbarkeit. Davon ist zum einen auszugehen, wenn sich das Vorliegen der Genehmigung (einschließlich der subjektiven Beeinträchtigung) aufdrängt. Ferner ist es ausreichend, wenn es dem Nachbarn möglich und zumutbar war, sich über diese Umstände Gewissheit zu verschaffen, etwa durch Anfrage beim Bauherrn oder der Behörde. Eine Ermittlungspflicht des Nachbarn hinsichtlich des Vorliegens einer Baugenehmigung, deren Inhalts und möglicher Beeinträchtigungen besteht etwa, wenn ein deutlich wahrnehmbares Baugeschehen vorliegt (VGH Mannheim, Urt. v. 14.5.2012, a.a.O., Rn. 40; OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 29.4.2010, OVG 10 S 5.10, juris, Rn. 16). Die aus dem Rechtsgedanken des § 58 Abs. 2 VwGO folgende Jahresfrist kann frühestens mit der Erteilung der Baugenehmigung zu laufen beginnen (VGH Mannheim, Urt. v. 14.5.2012, a.a.O., Rn. 44).

Gemessen an diesem Maßstab konnten die Antragstellerinnen mit ihrem Widerspruch vom 26. Juni 2015 unter keinem denkbaren Gesichtspunkt die Widerspruchsfrist wahren.

a) Die aus dem Rechtsgedanken der §§ 70, 58 Abs. 2 VwGO in Verbindung mit dem Grundsatz von Treu und Glauben folgende Jahresfrist ist vorliegend anwendbar. Das Gericht unterstellt in diesem Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes zugunsten der Antragstellerinnen, dass sie aufgrund des Testaments vom 16. Dezember 2010 (Bl. 64 ff. d.A.) im Wege der Gesamtrechtsnachfolge Eigentümerinnen des Flurstücks … mit den beiden Gebäuden x und y geworden sind. Der Eigentümer des Flurstücks … (der Vater der Antragstellerinnen bis zu seinem Tod, danach die Antragstellerinnen selbst) steht mit der Beigeladenen als Eigentümerin des unmittelbar angrenzenden Flurstücks … in einem nachbarschaftlichen besonderen Gemeinschaftsverhältnis, das durch eine von Treu und Glauben geprägte Verbundenheit gekennzeichnet ist.

Entgegen der Auffassung des Prozessbevollmächtigten der Antragstellerinnen ist die aus dem Rechtsgedanken der §§ 70, 58 Abs. 2 VwGO in Verbindung mit dem Grundsatz von Treu und Glauben folgende Jahresfrist nicht deshalb unanwendbar, weil sich die Antragsgegnerin und die Beigeladene selbst treuwidrig verhalten hätten, indem sie die Baugenehmigung den Antragstellerinnen bzw. ihrem Vater nicht bekanntgegeben hätten. Dass die Baugenehmigung den Antragstellern bzw. ihrem Vater nicht bekanntgegeben wurde, hindert nicht die Anwendung dieser Fallgruppe, sondern ist gerade die Voraussetzung für das Eingreifen der Jahresfrist. Bei einer Bekanntgabe der Baugenehmigung kommt es hingegen zum Lauf der Monatsfrist des § 70 VwGO.

Etwas anderes folgt nicht aus dem von dem Prozessbevollmächtigten der Antragstellerinnen zitierten Beschluss des OVG Greifswald (Beschl. v. 14.7.2004, 3 M 152/04, juris, Rn. 7) und der Tatsache, dass die Baugenehmigung anderen Nachbarn bekanntgegeben wurde. Das OVG Greifswald äußert sich nicht zu der aus dem Rechtsgedanken der §§ 70, 58 Abs. 2 VwGO in Verbindung mit dem Grundsatz von Treu und Glauben folgenden Jahresfrist, sondern zu der Frage, wie ein Nachbarschaftsstreit zu behandeln ist, in dem beide Seiten das Grenzabstandsgebot verletzen. Diese Wertung ist nicht auf den vorliegenden Fall der fehlenden Bekanntmachung der Baugenehmigung zu übertragen. Zum einen ist schon fraglich, ob eine Rechtspflicht der Antragsgegnerin bestand, den Vater der Antragstellerinnen im Baugenehmigungsverfahren zu beteiligen. Denn es ist zweifelhaft, ob die Antragsgegnerin erwarten musste, dass durch die Befreiungs- und Abweichungsentscheidungen im Baugenehmigungsverfahren seine öffentlich-rechtlich geschützten Rechte berührt werden (vgl. § 71 Abs. 3 Satz 1 HBauO). Dagegen spricht, dass der Vater der Antragstellerinnen im Bebauungsplanverfahren … keine Einwendungen geltend gemacht hat. Selbst wenn die Antragsgegnerin gegen die Beteiligungspflicht verstoßen haben sollte, führt dies lediglich dazu, dass die Präklusion des Nachbarn gemäß § 71 Abs. 3 Satz 4 HBauO nicht zur Anwendung kommt. Weitergehende Auswirkungen auf das von Treu und Glauben geprägte Nachbarrechtsverhältnis hat ein Verstoß gegen die Beteiligungspflicht nicht.

Zum anderen wäre ein möglicher Verstoß gegen die Bekanntmachungspflicht nicht der Beigeladenen, sondern der Behörde zuzurechnen. Der Grundsatz von Treu und Glauben besteht aber nur zwischen den jeweiligen Grundstücksnachbarn. Dem Bauherrn sind Rechtsverstöße der Baubehörde im Verwaltungsverfahren grundsätzlich nicht zuzurechnen.

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Vortrag des Prozessbevollmächtigten der Antragstellerinnen, dass ein „kollusives Zusammenwirken“ zwischen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen im Rahmen der Nichtbeteiligung der Antragstellerinnen bzw. ihres Vaters vorliege (Bl. 452 f. d.A.). Dieser Vortrag bleibt unsubstantiiert. Es fehlen jegliche Details zu einem möglichen Zusammenwirken der Antragsgegnerin und der Beigeladenen zu Lasten der Antragstellerinnen bzw. ihres Vaters. Unabhängig davon stellt die bloße Nichtbeteiligung eines Nachbarn im Baugenehmigungsverfahren auch keinen der Beigeladenen als Bauherrn zurechenbaren Verstoß gegen Treu und Glauben dar. Der Bauherr ist weder nach dem geltenden Recht noch nach dem Grundsatz von Treu und Glauben verpflichtet, den Nachbarn über die Erteilung einer Baugenehmigung zu informieren. Ob etwas anderes gelten würde, wenn die Antragstellerinnen die Beigeladene nach dem Vorliegen einer Baugenehmigung gefragt hätten und diese das Vorhandensein verschwiegen hätte, kann dahinstehen, denn einen solchen Sachverhalt haben die Antragstellerinnen nicht vorgetragen und er ist auch sonst nicht ersichtlich.

Schließlich ist die Anwendbarkeit der aus dem Rechtsgedanken der §§ 70, 58 Abs. 2 VwGO in Verbindung mit dem Grundsatz von Treu und Glauben folgenden Jahresfrist nicht dadurch ausgeschlossen, dass die Beigeladene von den Antragstellerinnen mit Schreiben vom 15. Juni 2015 die Beseitigung der von der Beigeladenen geltend gemachten Nachbarrechtsbeeinträchtigungen verlangt hat. Unabhängig davon, ob es sich dabei um ein treuwidriges Verhalten handelt, kann es an der Bestandskraft der Baugenehmigung nichts mehr ändern, da dieses Schreiben nach Ablauf der Jahresfrist und damit nach Eintritt der Bestandskraft erfolgte. Allerdings weist das Gericht in diesem Zusammenhang daraufhin, dass der Ablauf der aus dem Rechtsgedanken der §§ 70, 58 Abs. 2 VwGO in Verbindung mit dem Grundsatz von Treu und Glauben folgenden Jahresfrist nicht zwingend auch zu einer materiellen Verwirkung der Baunachbarrechte der Antragstellerinnen im Verhältnis zu der Beigeladenen führt, da beide Fallgruppen andere Voraussetzungen haben.

b) Die Jahresfrist zur Einlegung des Widerspruchs lief in jedem Fall vor dem 26. Juni 2015 ab. Zwar haben nach dem von der Antragsgegnerin und der Beigeladenen nicht widersprochenem Vortrag des Prozessbevollmächtigten der Antragstellerinnen, an dem auch sonst kein Zweifel besteht, weder die Antragstellerinnen noch ihr Vater vor dem 26. Juni 2015 ein Exemplar der Baugenehmigung erhalten und damit Kenntnis von dem Inhalt der Baugenehmigung erlangt.

Jedoch ist in jeder denkbaren Fallgestaltung vor dem 26. Juni 2015 die Jahresfrist zur Einlegung des Widerspruchs ab dem Zeitpunkt, an dem der Vater der Antragstellerinnen als Eigentümer des Flurstücks … Kenntnis von der Baugenehmigung vom 10. Mai 2013 hätte erlangen müssen, abgelaufen.

aa) Die Jahresfrist begann spätestens im Juni 2013 zu laufen, wenn es bei der Frage, wann ein Nachbar Kenntnis von dem Inhalt einer Baugenehmigung für ein Vorhaben auf dem Nachbargrundstück hätte haben müssen, auf die Person eines „gewöhnlichen Nachbarn“, unabhängig von den konkreten Fähigkeiten, dem Alter und dem Gesundheitszustand des Nachbarn, ankommt (so wohl: OVG Berlin, Urt. v. 20.12.2005, OVG 10 B 10/05, juris, Rn. 11, 23 f.; das OVG Berlin geht nicht auf den Vortrag ein, dass die Nachbarin, die hätte Kenntnis erlangen müssen, bettlägerig und schwer krank gewesen sei).

Zwar wäre auch in diesem Fall nicht auf den Zeitpunkt des Beginns der umfangreichen Abrissarbeiten im Februar 2012 abzustellen, da die Frist aus dem Rechtsgedanken der §§ 70, 58 Abs. 2 VwGO frühestens mit der Erteilung der Baugenehmigung zu laufen beginnt. Jedoch drängte sich in diesem Fall einem „gewöhnlichen Nachbarn“ das Vorliegen einer Baugenehmigung mit dem Beginn der umfangreichen Bauarbeiten im Juni 2013 auf und ein „gewöhnlicher Nachbar“ wäre verpflichtet gewesen, sich aufgrund des Beginns der Bauarbeiten bei der Antragsgegnerin oder bei der Beigeladenen über das Vorliegen und den Inhalt der Baugenehmigung zu informieren. Aufgrund der Größe des Vorhabens der Beigeladenen und der Nähe zum Flurstück …, war es für einen „gewöhnlichen Nachbarn“ auch ab dem Beginn der Bauarbeiten erkennbar, dass mit dem Vorhaben Beeinträchtigungen für sein eigenes Grundstück verbunden sein könnten.

In diesem Fall lief die aus dem Rechtsgedanken der §§ 70, 58 Abs. 2 VwGO folgende Jahresfrist für die Einlegung des Widerspruchs im Juni 2014 ab und die Baugenehmigung wurde schon dem Vater der Antragstellerinnen gegenüber bestandskräftig. Diese Bestandskraft gilt auch gegenüber den Antragstellerinnen als Gesamtrechtsnachfolgerinnen ihres Vaters (vgl. zur dinglichen Rechtsnatur der Abwehrrechte des Nachbarn: OVG Magdeburg, Beschl. v. 4.6.2012, 2 L 56/11, juris, Rn. 7 m.w.N.).

bb) Dasselbe gilt für den Fall, dass es bei der Frage, wann ein Nachbar Kenntnis von dem Inhalt einer Baugenehmigung für ein Vorhaben auf dem Nachbargrundstück hätte haben müssen auf die jeweilige Person des Nachbarn, abhängig von seinen konkreten Fähigkeiten, seinem Alter und seinem Gesundheitszustand ankommt und der Vater der Antragstellerinnen – wie von dem Prozessbevollmächtigten der Antragstellerinnen vorgetragen (Bl. 9 d.A.) – bis zuletzt das „Heft in der Hand hatte“ und die Entscheidungen in Bezug auf sein Grundstück selbst gefällt hat. Wenn der Vater der Antragstellerinnen trotz seines hohen Alters die Verantwortung für sein Grundstück und diesbezügliche Entscheidungen nicht aus der Hand gegeben hat, dann muss er sich von der Rechtsordnung – schon zum Schutz der übrigen Teilnehmer des Rechtsverkehrs – so behandeln lassen, als wenn er auch körperlich und geistig in der Lage wäre, die Vorgänge auf seinem Grundstück und in der Nachbarschaft zu erfassen. Insoweit hätte er die Baugenehmigung, ihren Inhalt und die sich für sein Grundstück daraus ergebenden Risiken spätestens ab Beginn der umfangreichen Bauarbeiten im Juni 2013 erkennen müssen.

cc) Wenn es bei der Frage, wann ein Nachbar Kenntnis von dem Inhalt einer Baugenehmigung für ein Vorhaben auf dem Nachbargrundstück hätte haben müssen, auf die jeweilige Person des Nachbarn, abhängig von seinen konkreten Fähigkeiten, seinem Alter und seinem Gesundheitszustand ankommt und der Vater der Antragstellerinnen – wie von dem Beigeladenen-Vertreter mit seinen Zweifeln an der Testierfähigkeit des Vaters der Antragstellerinnen angedeutet (Bl. 211 d.A.) – geistig und körperlich nicht mehr in der Lage war, Entscheidungen in Bezug auf sein Grundstück zu treffen, dann hätte der Vater der Antragstellerinnen spätestens am 12. Mai 2014 Kenntnis von der Baugenehmigung und ihrem Inhalt erlangen müssen.

In diesem Fall wäre zwar nicht auf den Beginn der Bauarbeiten auf dem Vorhabengrundstück abzustellen, da aufgrund der geistigen und körperlichen Lage des Vaters der Antragstellerinnen in diesem Szenario nicht hinreichend sicher feststeht, dass er selbst noch Kenntnis von den Aktivitäten auf dem Nachbargrundstück hätte nehmen können.

Jedoch musste sich der Vater der Antragstellerinnen in diesem Fall die Kenntnis bzw. das „Kennenmüssen“ der Antragstellerin zu 1) und ihres Ehemannes seit dem 12. Mai 2014 zurechnen lassen. Am 12. Mai 2014 fand nach Angaben der Beigeladenen, denen die Antragstellerinnen nicht widersprochen haben und an denen auch sonst kein Zweifel besteht, ein Treffen zwischen dem Ehemann der Antragstellerin zu 1) als Bevollmächtigtem des Vaters der Antragstellerinnen, der Antragstellerin zu 1) und Vertretern der Beigeladenen auf der Baustelle auf dem Vorhabengrundstück statt. Dabei wurde über beide Nachbargrundstücke betreffende Angelegenheiten – u.a. einen an der Grenze zwischen dem Flurstück … und dem Vorhabengrundstück stehenden Baum und über das Lüftungskonzept des in dem Gebäude x betriebenen Restaurants – gesprochen. Zu diesem Zeitpunkt war der Wohnkomplex auf dem Vorhabengrundstück bereits ein- bis zweigeschossig im Rohbau errichtet, so dass die Ausmaße des Vorhabens und die mit ihnen möglicherweise verbundenen Risiken für alle Teilnehmer des Treffens erkennbar waren. Diese Kenntnis bzw. das „Kennenmüssen“ des Ehemanns der Antragstellerin zu 1), der bei dem Treffen am 12. Mai 2014 als Bevollmächtigter aufgetreten ist, musste sich der Vater der Antragstellerin gemäß des allgemeinen Rechtsgedanken des § 166 Abs. 1 BGB zurechnen lassen (vgl. Schilken in: Staudinger, BGB, 2014, § 166, Rn. 3 f.). Dies wäre nur dann nicht der Fall, wenn der Ehemann der Antragstellerin zu 1) eigenmächtig und ohne Kenntnis des Vaters der Antragstellerinnen für diesen tätig geworden wäre. Für ein solches eigenmächtiges Vorgehen des Ehemanns der Antragstellerin zu 1), das die Antragstellerinnen nicht vorgetragen haben, bestehen keine Anhaltspunkte.

In Bezug auf das Kennenmüssen des Ehemanns der Antragstellerin zu 1) am 12. Mai 2014 ist unerheblich, dass nach Angaben des Prozessbevollmächtigten der Antragstellerinnen zu diesem Zeitpunkt Art und Umfang des Bauvorhabens hinsichtlich der Höhe und der Grenzabstände noch nicht erkennbar gewesen seien. Denn eine Ermittlungspflicht des Nachbarn hinsichtlich des Vorliegens einer Baugenehmigung, deren Inhalts und möglicher Beeinträchtigungen besteht nach der Rechtsprechung des VGH Mannheims und des OVG Berlin-Brandenburgs, der sich die Kammer anschließt, bereits dann, wenn ein deutlich wahrnehmbares Baugeschehen vorliegt. Dies war am 12. Mai 2014 der Fall (vgl. Bl. 222 d.A.).

Auch der Tod des Vaters der Antragstellerinnen am 20. September 2014 ändert nichts daran, dass die aus dem Rechtsgedanken der §§ 70, 58 Abs. 2 VwGO folgende Jahresfrist für die Einlegung des Widerspruchs auch in dieser Fallgestaltung unter jedem denkbaren Gesichtspunkt vor dem 26. Juni 2015 abgelaufen ist. Die Auswirkungen des Todes eines Nachbarn auf den Lauf der aus dem Rechtsgedanken der §§ 70, 58 Abs. 2 VwGO folgende Jahresfrist für die Einlegung des Widerspruchs ist – soweit ersichtlich – in Rechtsprechung und Rechtswissenschaft noch nicht geklärt.

(1) Nach Auffassung der Kammer führt der Tod des Vaters der Antragstellerinnen nicht zu einer Unterbrechung des Fristablaufs analog § 239 ZPO, denn eine solche analoge Anwendung scheidet aus. Zwar wird die analoge Anwendung des § 239 ZPO auf laufende Verwaltungsverfahren grundsätzlich befürwortet (vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, 15. Aufl., 2014, § 13, Rn. 63). Jedoch besteht zwischen dem Nachbarn und der Baubehörde in den Fällen, in denen dem Nachbarn die Baugenehmigung nicht bekanntgegeben wurde und er noch keinen Widerspruch eingelegt hat, kein Verwaltungsverfahren i.S.d. § 9 VwVfG. Da sich der Nachbar nicht mit einem Antrag an die Behörde gewandt hat und diese nicht von Amts wegen gegenüber dem Nachbarn tätig geworden ist, wurde noch kein Verwaltungsverfahren eingeleitet (vgl. § 22 VwVfG). Wenn aber kein laufendes Verwaltungsverfahren gegeben ist, kann § 239 ZPO, der bei einer analogen Anwendung ein laufendes Verwaltungsverfahren voraussetzt, nicht eingreifen.

Unabhängig davon scheidet eine analoge Anwendung des § 239 ZPO auf die aus dem Rechtsgedanken der §§ 70, 58 Abs. 2 VwGO folgende Jahresfrist für die Einlegung des Widerspruchs nach Sinn und Zweck dieser Ausschlussfrist aus. Diese Frist soll verhindern, dass der Nachbar ohne zureichenden Grund mit seinen Einwendungen länger als notwendig zuwartet und damit verhindern, dass die Bestandskraft einer Baugenehmigung auf unbegrenzte Zeit in der Schwebe bleibt (vgl. BVerwG, Urt. v. 25.1.1974, IV C 2.72, juris, Rn. 23 ff.; Beschl. v. 28.8.1987, 4 N 3/86, juris, Rn. 12 ff.; zum Charakter des § 58 Abs. 2 VwGO als Ausschlussfrist: Meissner/Schenk in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, Stand: 2015, § 58, Rn. 65 m.w.N.). Würde § 239 ZPO analog zur Anwendung kommen, würde die Jahresfrist die ihr zugedachte Funktion nicht mehr erfüllen können. Denn jeder Rechtsnachfolger eines Nachbarn könnte – ohne Konsequenzen befürchten zu müssen – mit der Aufnahme des Verfahrens so lange warten, bis er nach § 239 Abs. 2 ZPO von der Baubehörde oder dem Bauherrn zu einem Termin zur Aufnahme des Verfahrens geladen würde. Da der Baubehörde und dem Bauherrn der Tod eines Nachbarn in der Regel nicht mitgeteilt wird und es regelmäßig auch keine für die Baubehörde oder den Bauherrn wahrnehmbaren Anhaltspunkte für den Tod eines Nachbarn gibt, würde die Bestandskraft einer Baugenehmigung in diesen Fällen auf unbegrenzte Zeit in der Schwebe bleiben.

(2) Es kann dahinstehen, ob § 211 BGB analog auf die aus dem Rechtsgedanken der §§ 70, 58 Abs. 2 VwGO folgende Jahresfrist für die Einlegung des Widerspruchs anzuwenden ist. Denn unabhängig davon, ob § 211 BGB analog anzuwenden ist oder nicht, ist die Jahresfrist vor dem 26. Juni 2015 abgelaufen.

Wenn der Lauf der aus dem Rechtsgedanken der §§ 70, 58 Abs. 2 VwGO folgenden Jahresfrist für die Einlegung des Widerspruchs von dem Tod des Nachbarn nicht berührt wird und § 211 BGB nicht analog anzuwenden ist, dann ist die Jahresfrist zur Einlegung des Widerspruchs am 12. Mai 2015 abgelaufen.

Wenn § 211 BGB analog anzuwenden ist – dafür spricht aus der Sicht der Kammer, dass der Rechtsnachfolger im Erbfall einen angemessenen Zeitraum zur Verfügung haben sollte, um sich noch fristwahrend um die Nachlassangelegenheiten kümmern zu können –, endete die Jahresfrist zur Einlegung des Widerspruchs am 28. Mai 2015. Gemäß § 211 BGB tritt die Verjährung eines Anspruchs, der zu einem Nachlass gehört oder sich gegen einen Nachlass richtet, nicht vor dem Ablauf von sechs Monaten nach dem Zeitpunkt ein, in dem die Erbschaft von dem Erben angenommen wird. Nach § 1943 BGB gilt die Erbschaft mit Ablauf der Ausschlagungsfrist als angenommen. Gemäß § 1944 BGB läuft die Ausschlagungsfrist sechs Wochen nach Testamentseröffnung ab. Vorliegend wurde das Testament am 17. Oktober 2014 durch das Amtsgericht Hamburg eröffnet (Bl. 22 d.A.). Damit lief die Ausschlagungsfrist am 28. November 2014 ab. Bei einer analogen Anwendung des § 211 BGB lief die Jahresfrist zur Einlegung des Widerspruchs nicht vor dem Ablauf von sechs Monaten nach der Annahme der Erbschaft mit Ablauf des 28. November 2014 und damit am 28. Mai 2015 ab.

c) Entgegen der Auffassung des Prozessbevollmächtigten der Antragstellerinnen ist für den Verlust des verfahrensmäßigen Rechts, Widerspruch einzulegen, außer der Untätigkeit des Nachbarn kein zusätzliches Verhalten des Nachbarn, das auf einen Verzicht auf die Rechtsausübung hindeutet und auch kein weiteres besonderes Umstandsmoment auf der Seite des Bauherrn erforderlich (vgl. hierzu und zum Folgenden: VGH Mannheim, Urt. v. 14.5.2012, 10 S 2693/09, juris, Rn. 41 f.). Unerheblich ist mithin, ob der Bauherr ein entsprechendes Vertrauen auf den Bestand der Genehmigung entwickelt hat und dieses schutzwürdig ist. Denn die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts unterscheidet streng zwischen dem Verlust des verfahrensmäßigen Rechts, Widerspruch einzulegen, durch Fristablauf entsprechend den sich aus §§ 58, 70 VwGO ergebenden Grundsätzen auf der einen Seite und der Verwirkung des Widerspruchsrechts oder gar des materiellen Abwehranspruchs auf der andern Seite. Der Verlust des verfahrensmäßigen Rechts aufgrund von Zeitablauf und die Verwirkung des Widerspruchsrechts führen zwar zur gleichen Rechtsfolge (nämlich der Unzulässigkeit des Widerspruchs). Auch wird sich ihr Anwendungsbereich häufig überschneiden. Die Rechtsinstitute stehen jedoch in unterschiedlichen Ableitungszusammenhängen und haben unterschiedliche Voraussetzungen. So kommt eine Verwirkung des Widerspruchsrechts nach den Umständen des Einzelfalles auch bereits vor Ablauf der Jahresfrist des § 58 Abs. 2 VwGO in Betracht. Eine Verwirkung hat jedoch zusätzlich zur Voraussetzung, dass der Genehmigungsempfänger aus aktivem Tun des Nachbarn oder einer ihm gleichzusetzenden Duldung auf dessen Einverständnis schließen kann (vgl. BVerwG, Beschl. v. 17.2.1989, 4 B 28/89, juris, Rn. 6).

Entgegen der Ansicht des Prozessbevollmächtigten der Antragstellerinnen können diese vom Bundesverwaltungsgericht für die Verwirkung aufgestellten zusätzlichen Anforderungen an die Vertrauensbetätigung des Bauherrn nicht auf die hier in Rede stehende Fallgruppe der entsprechenden Anwendung von §§ 70, 58 Abs. 2 VwGO übertragen werden (vgl. VGH Mannheim, Urt. v. 14.5.2012, a.a.O., Rn. 42). Gegenteiliges kann auch den von dem Prozessbevollmächtigten zitierten Entscheidungen (BVerwG, Urt. v. 16.5.1991, 4 C 4/89; Urt. v. 10.8.2000, 4 A 11/99; OVG Münster, Urt. v. 9.4.1992, 7 A 1521/90; Beschl. v. 7.8.1998, 11 B 1555/98, juris; OVG Koblenz, Urt. v. 1.6.2011, 8 A 10196/11, alle in juris) nicht entnommen werden. Diese Entscheidungen setzen sich mit den (anders gelagerten) Voraussetzungen der formellen (BVerwG, Urt. v. 16.5.1991, a.a.O., Rn. 27 f.; Urt. v. 10.8.2000, a.a.O., Rn. 15 ff.) bzw. materiellen (BVerwG, Urt. v. 16.5.1991, a.a.O., Rn. 19-25; OVG Münster, Urt. v. 9.4.1992, a.a.O., Rn. 15 ff.; Beschl. v. 7.8.1998, a.a.O., Rn. 11 ff.; OVG Koblenz, Urt. v. 1.6.2011, a.a.O., Rn. 63 ff.) Verwirkung eines Baunachbarrechts auseinander und nicht mit den Voraussetzungen der aus dem Rechtsgedanken der §§ 70, 58 Abs. 2 VwGO und dem Grundsatz von Treu und Glauben folgenden Jahresfrist für die Einlegung des Widerspruchs.

Etwas anderes folgt auch nicht aus dem von dem Prozessbevollmächtigten der Antragstellerinnen herangezogenen Beschluss des erkennenden Gerichts vom 6. Januar 2014 (9 E 2814/13, juris, Rn. 32 f.). Auch dieser Beschluss betrifft eine andere Fallgruppe. In dem damaligen Verfahren ging es um die Frage, ob das Recht einen Antrag auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes zu stellen, verwirkt sein konnte, obwohl in der Hauptsache bereits ein zulässiger Rechtsbehelf (Klage) fristgerecht eingelegt worden war. Davon unterscheidet sich der vorliegende Fall, weil es hier um die Frage geht, ob der Rechtsbehelf in der Hauptsache (Widerspruch) nach dem Grundsatz von Treu und Glauben im Baunachbarverhältnis unzulässig ist.

d) Entgegen der Auffassung des Prozessbevollmächtigten der Antragstellerinnen ist die aus dem Rechtsgedanken der §§ 70, 58 Abs. 2 VwGO in Verbindung mit dem Grundsatz von Treu und Glauben folgende Jahresfrist zur Einlegung eines Widerspruchs auf alle Baunachbarrechtsstreitigkeiten unabhängig davon anzuwenden, ob der Nachbar die Verletzung bauplanungsrechtlicher oder bauordnungsrechtlicher Regelungen geltend macht. Die von dem Prozessbevollmächtigten der Antragstellerinnen geltend gemachte fehlende Verwirkung im Bereich des Bauordnungsrechts (unter Verweis auf: OVG Lüneburg, Urt. v. 22.3.2001, 1 L 4487/99, juris) bezieht sich auf die Verwirkung der Befugnisse der Bauaufsichtsbehörde zum Einschreiten wegen baurechtswidriger Zustände. Zur Frage der aus dem Rechtsgedanken der §§ 70, 58 Abs. 2 VwGO in Verbindung mit dem Grundsatz von Treu und Glauben folgenden Jahresfrist trifft diese Entscheidung keine Aussage. Es ist auch kein Grund ersichtlich, warum hinsichtlich dieser Jahresfrist zwischen der Verletzung bauplanungsrechtlicher oder bauordnungsrechtlicher Regelungen unterschieden werden sollte. Insbesondere wird durch die Jahresfrist die baurechtliche Gefahrenabwehr nicht beeinträchtigt, denn diese ist nicht Aufgabe der Nachbarn sondern der Bauaufsichtsbehörde.

e) Der Bestandskraft der Baugenehmigung, soweit diese seit dem Erlass am 10. Mai 2013 inhaltlich unverändert ist, steht auch nicht der Erlass der beiden Änderungsbescheide vom 11. November 2014 und vom 26. Februar 2015 entgegen. Zwar ist die aus dem Rechtsgedanken der §§ 70, 58 Abs. 2 VwGO in Verbindung mit dem Grundsatz von Treu und Glauben folgende Jahresfrist zur Einlegung eines Widerspruchs hinsichtlich der Änderungsbescheide vom 11. November 2014 und vom 26. Februar 2015 noch nicht abgelaufen. Dies bezieht sich allerdings nur auf die Bestandteile der Baugenehmigung, die durch die Änderungsbescheide geändert wurden. Denn nur soweit die Baugenehmigung durch die Änderungsbescheide geändert wurde, steht die Bestandskraft der Baugenehmigung Nachbarrechtsbehelfen nicht weiter entgegen (vgl. zu der in Bezug auf die Bestandskraft vergleichbaren Anfechtung einer atomrechtlichen Genehmigung durch einen Dritten: BVerwG, Urt. v. 21.8.1996, 11 C 9/95, juris, Rn. 34). In Bezug auf die unveränderten Bestandteile der Baugenehmigung wirkt die Bestandskraft fort.

2. In Bezug auf die durch die beiden Änderungsbescheide vom 11. November 2014 und vom 26. Februar 2015 herbeigeführten Änderungen der Baugenehmigung fehlt es den Antragstellerinnen an der Antragsbefugnis.

Zwar unterstellt das Gericht in diesem Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes zugunsten der Antragstellerinnen, dass sie im Wege der Gesamtrechtsnachfolge Eigentümerinnen des Flurstücks … mit den beiden Gebäuden x und y geworden sind [s.o. 1. a)]. Jedoch hat der Prozessbevollmächtigte der Antragstellerinnen nicht vorgetragen und erscheint es auch sonst ausgeschlossen, dass die Antragstellerinnen durch die Änderungen der Baugenehmigung, die durch die Änderungsbescheide erfolgten, in ihren Rechten verletzt werden. Der erste (negative) Änderungsbescheid vom 11. November 2014 (Schriftstück S-211 der Bauakte) kann sich nicht auf die Rechte der Antragstellerinnen auswirken, da eine Änderung der Baugenehmigung abgelehnt wurde. Der zweite Änderungsbescheid vom 26. Februar 2015 (Schriftstück S-217 der Bauakte) beinhaltet ausnahmslos Änderungen, die die Rechte der Antragstellerinnen nicht betreffen und nicht beeinträchtigen. Dies gilt für die Erweiterung der Dachbegrünung auf alle Gebäude, für die Änderung der Feuerwehraufstellflächen, für die Änderung der Gestaltung der von dem Flurstück … nicht einsehbaren Fassaden im Blockinnenbereich und für die Umnutzung der ursprünglich als Abstellraum geplanten Fläche im Dachgeschoss des Hauses H 1 als zusätzliche Wohneinheit. Durch die Umnutzung der Räume ändert sich die Gebäudeform und -höhe nicht. Außerdem ist der betreffende Teil des Hauses H 1, dessen Nutzung geändert wird, etwa dreißig Meter von der Grenze des Grundstücks der Antragstellerinnen entfernt.

3. Soweit der Prozessbevollmächtigte der Antragstellerinnen darauf hinweist, dass die Vorgaben der Baugenehmigung – etwa in Bezug auf die Baugrenzen (Bl. 369 d.A.) – bei der Bauausführung nicht eingehalten werden, ist darauf hinzuweisen, dass der Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens des einstweiligen Rechtsschutzes nur die Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage gegen die der Beigeladenen erteilte Baugenehmigung ist. Ob die Vorgaben der Baugenehmigung bei der Bauausführung tatsächlich eingehalten werden, hat auf die Rechtmäßigkeit der Baugenehmigung keine Auswirkungen.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1 und 3 VwGO sowie § 162 Abs. 3 VwGO. Die Beigeladene hat einen erfolgreichen Antrag gestellt, so dass es der Billigkeit entspricht, ihre außergerichtlichen Kosten den Antragstellerinnen aufzuerlegen.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG. Dabei folgt die Kammer der ständigen Rechtsprechung des Hamburgischen Oberverwaltungsgerichts, wonach der Streitwert für eine baurechtliche Nachbarklage in einem Hauptsacheverfahren einem Rahmen zwischen 7.500,-- und 30.000,-- Euro zu entnehmen ist (OVG, Beschl. v. 29.11.2006, 2 Bs 148/06, juris). Hier hält die Kammer einen Streitwert von 15.000,-- Euro für angemessen. Da es sich um ein Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes handelt, ist dieser Wert zu halbieren.