Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Beschluss, 30. Apr. 2019 - 15 ZB 18.979

I. Der Antrag auf Zulassung der Berufung wird abgelehnt.

II. Die Klägerin trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens. Die Beigeladene trägt ihre außergerichtlichen Kosten selbst.

III. Der Streitwert für das Zulassungsverfahren wird auf 7.500,- Euro festgesetzt.

I.

Die Klägerin und ihr Ehemann, die auf einem in ihrem Miteigentum stehenden Grundstück im Gemeindegebiet der Beigeladenen ein Hotel betreiben, haben in der Vergangenheit verschiedene verwaltungsgerichtliche Rechtsstreitigkeiten wegen der von ihnen als unzumutbar empfundenen Lärmbelastung durch ein in ihrer Nachbarschaft gelegenes gemeindliches Feuerwehrgerätehaus geführt.

Die Klägerin wendet sich im vorliegenden Rechtsstreit ausschließlich gegen eine als solche bezeichnete „bauaufsichtliche (Tektur-) Genehmigung“ vom 19. Januar 2011 für das Vorhaben „Tektur zur Erweiterung des bestehenden Feuerwehrgerätehauses“. Dieser Bescheid, der im Vergleich zur ursprünglichen Baugenehmigung vom 14. Juli 2009 den Wegfall einzelner Pkw-Stellplätze betraf, wurde zwar den Bevollmächtigten der Klägerin laut Empfangsbekenntnis am 24. Januar 2011 zugestellt, in dem an diese adressierten Anschreiben des Landratsamts F* … wurden als betroffene Mandanten aber nur der Ehemann der Klägerin sowie eine weitere Person, nicht aber die Klägerin selbst benannt. Die zunächst allein vom Ehemann der Klägerin erhobene Anfechtungsklage mit dem Antrag, den Bescheid vom 14. Juli 2009 in der Fassung des Bescheids vom 19. Januar 2011 aufzuheben, wies das Verwaltungsgericht Regensburg mit Urteil vom 5. Juli 2011 ab (RN 6 K 09.1343). Den hiergegen gerichteten Antrag auf Zulassung der Berufung lehnte der Senat mit Beschluss vom 25. September 2013 ab (15 ZB 11.2302). Mit Urteil vom 25. August 2015 wies das Verwaltungsgericht die von der Klägerin und ihrem Ehemann gemeinsam erhobene Klage mit dem Antrag, eine im Anschluss erteilte zweite „Tekturgenehmigung“ vom 12. Dezember 2014 für die Erweiterung des Feuerwehrgerätehauses aufzuheben, ab (Verfahren RN 6 K 15.94). Auch der hiergegen gerichtete Antrag auf Zulassung der Berufung war erfolglos (vgl. den Beschluss des Senats vom 29. August 2016, Az. 15 ZB 15.2442). Ein weiteres gerichtliches Verfahren mit dem Ziel, den Beklagten zum bauordnungsrechtlichen Einschreiten wegen der von der Nutzung der baulichen Anlage ausgehenden Immissionsbelastung zu verpflichten, verlief für die Klägerin und ihren Ehemann im Ergebnis erfolglos (vgl. VG Regensburg, U.v. 7.6.2016 - RN 6 K 16.396 - sowie im Anschluss BayVGH, B.v. 26.9.2016 - 15 ZB 16.1365).

Am 2. Januar 2017 erhob die Klägerin (allein) Klage beim Verwaltungsgericht Regensburg mit dem Antrag, den Baugenehmigungsbescheid vom 19. Januar 2011 aufzuheben, soweit dieser nicht die Baugenehmigung vom 14. Juli 2009 aufhebe. Sie argumentierte, der Bescheid vom 19. Januar 2011 sei ihr nicht bekannt gegeben worden und deshalb ihr gegenüber nicht bestandskräftig geworden. Aus diesem Grund könne die Genehmigung nunmehr durch sie unter Berücksichtigung einer neueren gutachterlichen Stellungnahme eines beauftragten Ingenieurbüros vom August 2015 zur Lärmbelastung erneut zur gerichtlichen Überprüfung gestellt werden. Sie habe zu keinem Zeitpunkt den Eindruck erweckt, mit dem genehmigten Vorhaben einverstanden zu sein. Aus diesem Grund scheide eine Verwirkung aus. Das Bauvorhaben der beigeladenen Gemeinde verstoße gegen das bauplanungsrechtliche Rücksichtnahmegebot, sodass die Anfechtungsklage begründet sei.

Mit Urteil vom 10. April 2018 wies das Verwaltungsgericht Regensburg auch diese Klage ab. In den Entscheidungsgründen wird ausgeführt, es könne dahingestellt bleiben, ob auch der Klägerin gegenüber die Klagefrist nach § 74 Abs. 1 Satz 2 VwGO durch Zustellung des Bescheids an ihren Rechtsanwalt zu laufen begonnen habe. Jedenfalls habe die Klägerin ihr Recht zur Klage „verwirkt“ und damit die Klage unzulässig verspätet erhoben. Es lägen besondere Umstände vor, die bei den Beteiligten ein Vertrauen darauf erzeugt hätten, dass das prozessuale Recht einer Anfechtungsklage gegen den Bescheid vom 19. Juli 2011 von der Klägerin nicht mehr geltend gemacht werde. „Verwirkung“ sei vorliegend spätestens nach Ablauf einer Frist von einem Jahr nach der mündlichen Verhandlung vom 5. Juli 2011 im Verfahren RN 6 K 09.1343, in der die Klägerin anwesend gewesen sei, eingetreten. Ab diesem Zeitpunkt hätten die Beteiligten davon ausgehen können, dass die Klägerin ein etwaiges Klagerecht nicht mehr wahrnehme. Die Klägerin habe zudem zu erkennen gegeben, selbst von der Bestandskraft der im Verfahren RN 6 K 09.1343 streitgegenständlichen Genehmigungen auszugehen, indem sie gegen den nachfolgenden Tekturbescheid vom 12. Dezember 2014 gemeinsam mit ihrem Ehemann Klage erhoben habe und in der Folge ein bauaufsichtliches Einschreiten gegen das Feuerwehrgerätehaus begehrt habe, ohne auf eine ihrer Meinung nach nicht vorliegende Bestandskraft der vorhergehenden Genehmigung hinzuweisen. Der beigeladenen Gemeinde möge zwar aufgrund des Verhaltens der Klägerin bekannt gewesen sei, dass sich diese weiterhin u.a. wegen befürchteter Lärmimmissionen gegen das Bauvorhaben wenden werde, sie habe aber davon ausgehen können, dass eine Klage gegen die Tekturgenehmigung vom 19. Januar 2011 nicht mehr im Raume stehe. Zudem sei eine behauptete mangelnde Bekanntgabe des Bescheids für die Bevollmächtigten der Klägerin schon im Verwaltungsverfahren erkennbar gewesen. Auch unter diesem Gesichtspunkt sei in Zusammenschau mit dem vorangegangenen Verhalten der Klägerin ein Abwarten mit der Geltendmachung dieses Gesichtspunkts und eine Klageerhebung nach einem Zeitraum von mehr als fünf Jahren als treuwidrig anzusehen. Die erst am 2. Januar 2017 erhobene Anfechtungsklage verstoße daher gegen den Grundsatz von Treu und Glauben und sei damit nicht zulässig.

Mit ihrem auf ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils, auf besondere tatsächliche und rechtliche Schwierigkeiten sowie auf die Divergenz zu einer Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwG, U.v. 27.7.2005 - 8 C 15.04) gestützten Antrag auf Zulassung der Berufung verfolgt die Klägerin ihr Rechtsschutzbegehren weiter. Sie bringt mit ihrer Antragsbegründung vor, das Verwaltungsgericht habe die Rechtsnatur der Verwirkung sowie den zwingenden Charakter der Zustellungsvorschriften verkannt. Eine Zustellung des streitgegenständlichen Bescheids an sie sei nicht erfolgt. Aus diesem Grund hätten keine Fristen zu laufen begonnen. Eine komplett fehlende Zustellung könne nicht über Art. 9 BayVwZVG geheilt werden. Es liege auch kein Fall des Art. 8a BayVwZVG vor. Ein nicht zugestellter Bescheid sei grundsätzlich nicht der Bestandskraft fähig. Eine Ausnahme hiervon könne nicht daran anknüpfen, wann der Zustellungsmangel ihr selbst oder ihrem Bevollmächtigten hätte auffallen können. Das Verwaltungsgericht habe zu Unrecht das für eine Verwirkung erforderliche Umstandsmoment bejaht. Es fehle an einer Vertrauensgrundlage und an einem Vertrauenstatbestand. Allein die Tatsache, dass sie selbst über einen längeren Zeitraum keine Klage erhoben habe, genüge nicht. Der reine Zeitablauf als solcher könne die Annahme einer Verwirkung nicht rechtfertigen. Aus ihrem Gesamtverhalten auch im Zusammenhang mit weiteren Rechtsstreitigkeiten bezüglich des Feuerwehrgerätehauses hätte vielmehr geschlossen werden müssen, dass sie gewillt gewesen sei, auch weiterhin mit allen rechtlich zulässigen Mitteln gegen das Vorhaben der Beigeladenen vorzugehen. Insbesondere weil durchgängig entweder ihrerseits oder seitens ihres Ehemanns gerichtlich gegen das gemeindliche Bauvorhaben vorgegangen worden sei, habe es nie einen streitfreien Zeitraum von einem Jahr gegeben, der als Mindestvoraussetzung für eine Verwirkung notwendig sei. Eine Verwirkung komme nicht in Betracht, wenn gegen das angegriffene Vorhaben mit einem anderen als dem streitgegenständlichen Rechtsmittel vorgegangen werde oder wenn ein naher Verwandter ein Rechtsmittel gegen denselben Bescheid als Streitgegenstand verfolge. Tatsächlich habe die Beigeladene auch noch nicht mit dem Bau begonnen, weil es eine politische Zusage gebe, dass hiermit zugewartet werde, bis alle anhängigen Verfahren gegen das Vorhaben abgeschlossen seien. Deshalb sei auch kein unzumutbarer Nachteil erkennbar, der der Beigeladenen wegen einer späten Klageerhebung erwachsen sein könnte. Auch soweit das Verwaltungsgericht zur Begründung einer Treuwidrigkeit erwäge, der Zustellungsmangel hätte ihren Bevollmächtigten bereits vormals auffallen müssen, laufe die Argumentation im Ergebnis darauf hinaus, dass durch den bloßen Zeitablauf eine Verwirkung eintrete. Auch insofern habe das Verwaltungsgericht kein Umstandsmoment festgestellt, das über den Zeitablauf hinausgehe.

Der Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Im Übrigen sei davon auszugehen, dass der streitgegenständliche Bescheid mit der am 24. Januar 2011 erfolgten Zustellung an die Rechtsanwaltskanzlei, die sowohl von der Klägerin als auch ihrem Ehemann bevollmächtigt gewesen sei, auch Ersterer gegenüber bekannt gegeben worden sei. Die Beigeladene hat sich im Berufungszulassungsverfahren nicht geäußert. Wegen der weiteren Einzelheiten zum Sach- und Streitstand wird auf die Gerichtsakten und die beigezogenen Behördenakten Bezug genommen.

II.

1. Die Berufung ist weder wegen ernstlicher Zweifel an der Richtigkeit des erstinstanzlichen Urteils (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) noch wegen tatsächlicher und / oder rechtlicher Schwierigkeiten der Rechtssache (§ 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO) zuzulassen. Die Rechtsfindung des Verwaltungsgerichts ist unabhängig von den von der Klägerin behaupteten Zweifeln an der Richtigkeit der Begründung der erstinstanzlichen Entscheidung jedenfalls im Ergebnis offensichtlich richtig. Der der Vorschrift des § 144 Abs. 4 VwGO zugrunde liegende allgemeine Rechtsgedanke, dass allein die fehlerhafte Begründung einer Entscheidung, welche sich im Ergebnis als richtig erweist, dem Rechtsmittel nicht zum Erfolg verhilft, ist auch in einem - hier vorliegenden - Verfahren auf Zulassung der Berufung zu berücksichtigen. Auch ein solches Antragsverfahren soll unabhängig davon, dass insoweit eine dem § 144 Abs. 4 VwGO vergleichbare Vorschrift fehlt, aus prozessökonomischen Gründen nicht um eines Fehlers willen fortgeführt werden, der mit Sicherheit für das endgültige Ergebnis des Rechtsstreits bedeutungslos bleiben wird (BayVGH, B.v. 31.10.2018 - 15 ZB 17.1003 - juris Rn. 10 m.w.N.).

So liegt der Fall hier. Es bedarf dabei keiner Entscheidung, ob der streitgegenständliche Baugenehmigungsbescheid bestandskräftig wurde, weil dieser mit der Zustellung an die befasste Anwaltskanzlei am 24. Januar 2011 nicht nur ihrem Ehemann, sondern auch der Klägerin gegenüber bekannt gegeben wurde und deshalb die Klagefrist des § 74 Abs. 1 Satz 2 VwGO bereits am 24. Januar 2012, 24:00 Uhr, ablief. Ebenso kann dahin gestellt bleiben, ob einer isolierten Anfechtungsklage der Klägerin gegen die vorliegend streitgegenständliche (erste) Tekturgenehmigung vom 19. Januar 2011 mit Blick auf die ihr gegenüber zwischenzeitlich bestandskräftig gewordenen Genehmigungen vom 14. Juli 2009 und vom 12. Dezember 2014 überhaupt noch ein Rechtsschutzinteresse zukommen kann. Die Nachbarklage ist jedenfalls im Ergebnis zu Recht aufgrund eines Zeitablaufs von mehr als einem Jahr, bemessen ab dem Zeitpunkt, ab dem die Klägerin sichere Kenntnis von der Existenz der streitgegenständlichen Baugenehmigung hatte oder diese jedenfalls hätte haben müssen, als unzulässig abgewiesen worden, auch wenn dies entgegen der Argumentation des Verwaltungsgerichts dogmatisch nicht auf einer „Verwirkung“ im engeren Sinne beruht.

a) Die Antragsbegründung führt im Grundsatz zu Recht aus, dass von einer Verwirkung eines - prozessualen oder materiellen - Rechts nur ausgegangen werden kann, wenn seit der Möglichkeit der Geltendmachung längere Zeit verstrichen ist (Zeitmoment) u n d besondere Umstände hinzutreten, welche die verspätete Geltendmachung als treuwidrig erscheinen lassen (Umstandsmoment). Im öffentlichen Nachbarrecht werden die Anforderungen für das Umstandsmoment wie folgt konkretisiert: Der Bauherr als Verpflichteter muss infolge eines bestimmten Verhaltens des Nachbarn darauf vertraut haben dürfen, dass dieser die nachbarrechtliche Rechtsposition nach so langer Zeit nicht mehr geltend macht (Vertrauensgrundlage), der Bauherr muss ferner tatsächlich darauf vertraut haben, dass das Recht nicht mehr ausgeübt wird (Vertrauenstatbestand), und er muss sich infolgedessen in seinen Vorkehrungen und Maßnahmen so eingerichtet haben, dass ihm durch die verspätete Durchsetzung des Rechts ein unzumutbarer Nachteil entstehen würde (Vertrauensbetätigung) (vgl. z.B. BVerwG, U.v. 16.5.1991 - 4 C 4.89 - NVwZ 1991, 1182 = BayVBl 1991, 726 = juris Rn. 28; Charnitzky/Rung, BauR 2016, 1254). Gemessen hieran dürfte es im vorliegenden Fall tatsächlich fraglich sein, ob vom Vorliegen eines Umstandsmoments im Sinne der Verwirkungsdogmatik ausgegangen werden kann, zumal - worauf die Klägerseite ebenfalls hingewiesen hat - mit Blick auf die fehlende Umsetzung der streitgegenständlichen Baugenehmigung bislang eine Vertrauensbetätigung der Beigeladenen (vgl. hierzu z.B. BVerwG, B.v. 18.3.1988 - 4 B 50.88 - NVwZ 1988, 730 = BayVBl. 1988, 693 = juris Rn. 4; BayVGH, B.v. 26.10.1998 - 14 B 94.4150 - juris Rn. 26, 27; OVG MV, B.v. 5.11.2001 - 3 M 93/01 - NVwZ-RR 2003, 15 = juris Rn. 32; VG Saarl., U.v. 25.3.2015 - 5 K 617/14 - juris Rn. 38 m.w.N.) nicht ohne weiteres ersichtlich ist.

Auf das Vorliegen eines Umstandsmoments im Sinne der Verwirkungsdogmatik kommt es aber tatsächlich für die Annahme der Unzulässigkeit der vorliegenden Klage nicht an.

Das Bundesverwaltungsgericht hat für Fallgestaltungen, in denen der Anfechtungsklage des Nachbarn nach §§ 68 ff. VwGO grundsätzlich ein erfolgloses Widerspruchsverfahren vorgeschaltet sein muss(te), wiederholt ausgeführt, dass für einen Nachbarn, dem die Baugenehmigung, durch die er sich beschwert fühlt, nicht amtlich bekanntgegeben wurde, zwar weder in unmittelbarer noch in analoger Anwendung der §§ 70, 58 Abs. 2 VwGO eine Widerspruchsfrist läuft, dass diesem aber für den Fall, dass er sichere Kenntnis von der Baugenehmigung erlangt hat oder dass er diese hätte erlangen müssen, nach Treu und Glauben die Berufung darauf versagt ist, dass sie ihm nicht amtlich mitgeteilt wurde (grundlegend BVerwG, U.v. 25.1.1974 - IV C 2.72 - BVerwGE 44, 294 = juris Rn. 20 ff.; ebenso: BVerwG, B.v. 28.8.1987 - 4 N 3.86 - BVerwGE 78, 85 = juris Rn. 12 ff.; B.v. 11.9.2018 - 4 B 34.18 - NVwZ 2019, 245 = juris Rn. 9 ff.; BayVGH, B.v. 9.10.2009 - 1 CS 08.1999 - juris Rn. 22; SächsOVG, B.v. 21.4.2015 - 2 M 12/15 - NVwZ-RR 2015, 727 = juris Rn. 12; OVG Rh-Pf., B.v. 13.3.2017 - 8 A 11416/16 - BauR 2017, 1197 = juris Rn. 6 ff.; VGH BW, U.v. 14.5.2012 - 10 S 2693/09 - BauR 2012, 1637 = juris Rn. 33 ff.; U.v. 14.12.2017 - 8 S 1148/16 - juris Rn. 23; SächsOVG, U.v. 9.3.2017 - 1 A 331/16 - juris Rn. 28; ThürOVG, U.v. 26.2.2002 - 1 KO 305/99 - BRS 65 Nr. 130 = juris Rn. 32; Charnitzky/Rung, BauR 2016, 1254/1256). Dann läuft für den Nachbarn die Widerspruchsfrist nach § 70 i.V. mit § 58 Abs. 2 VwGO so, als sei ihm die Baugenehmigung in dem Zeitpunkt amtlich bekannt gegeben, in dem er von ihr sichere Kenntnis erlangt hat oder hätte erlangen können (vgl. BVerwG, B.v. 11.9.2018 a.a.O.). Mit Ablauf der Jahresfrist wird die Baugenehmigung gegenüber dem Nachbarn bestandskräftig (vgl. SächsOVG, U.v. 9.3.2017 a.a.O). Wenn - wie in Bayern gem. § 68 Abs. 1 Satz 2 VwGO i.V. mit Art. 15 Abs. 2 AGVwGO - ein Widerspruchsverfahren entfällt und dem Nachbarn als Rechtsbehelf gegen die dem Bauherrn erteilte Baugenehmigung von vornherein ausschließlich die (Dritt-) Anfechtungsklage zur Verfügung steht, gilt Entsprechendes, d.h. der Nachbar, der dem Vorhaben (z.B. durch Unterschrift auf den Bauvorlagen, Art. 66 Abs. 1 Satz 2 BayBO) nicht vorab zugestimmt hat und dem die Baugenehmigung nicht bekannt gegeben wurde, muss sich, sobald er sichere Kenntnis von der Baugenehmigung erlangt hat oder diese hätte erlangen müssen, so behandeln lassen, als habe die Jahresfrist zur Einlegung der Anfechtungsklage gem. §§ 74 Abs. 1 und 58 Abs. 2 VwGO zu laufen begonnen; nach Ablauf dieser Frist ist die Baugenehmigung ihm gegenüber bestandskräftig und die danach erst erhobene Anfechtungsklage ist wegen Zeitablaufs als unzulässig anzusehen (BayVGH, B.v. 12.7.2010 - 14 CS 10.327 - juris Rn. 27; B.v. 4.4.2011 - 14 CS 11.263 - juris Rn. 33; VG München, U.v. 29.2.2016 - M 8 K 14.4400 - Rn. 34 ff.; U.v. 29.2.2016 - M 8 K 14.4469 - juris Rn. 36 ff.; vgl. auch OVG NRW, U.v. 4.12.2015 - 7 A 823/14 - BRS 83 Nr. 136 = juris Rn. 38 ff.).

Letzteres ist hier offensichtlich der Fall. Es liegt auf der Hand, dass die Klägerin frühzeitig selbst - und zwar deutlich länger als ein Jahr vor der Klageerhebung am 2. Januar 2017 - sichere Kenntnis von der Existenz der streitgegenständlichen Genehmigung vom 19. Januar 2011 hatte bzw. diese hätte haben können. Unabhängig von den Fragen, ob die streitgegenständliche Baugenehmigung mit Blick auf den Mandantenbezug im Anschreiben vom 19. Januar 2011 mit der Zustellung an den Bevollmächtigten auch ihr gegenüber als bekanntgegeben galt und ob das Wissen des Bevollmächtigten von der Existenz des Bescheids vom 19. Januar 2011 (mit Zustellen an diesen) der Klägerin rechtlich allein aufgrund der in den Behördenakten enthaltenen Anwaltsvollmacht vom 20. Januar 2009 zuzurechnen war, spricht vorliegend nichts dafür, dass die bevollmächtigte Anwaltskanzlei tatsächlich nur ihren Ehemann, nicht aber die Klägerin selbst über das Bestehen auch der streitgegenständlichen Tekturgenehmigung vom 19. Januar 2011 zeitnah informiert hatte. Abweichendes wird klägerseits auch nicht behauptet. Hinzukommt, dass die Klägerin ausweislich der Verwaltungsgerichtsakte RN 6 K 09.1343 in den Rechtsstreit ihres Ehemanns gegen die Genehmigungen vom 14. Juli 2009 und vom 19. Januar 2011 aktiv eingebunden war. So war sie laut Niederschrift des Verwaltungsgerichts neben ihrem (klagenden) Ehemann und bevollmächtigten Rechtsanwalt bereits beim Augenscheintermin am 1. Juli 2010 anwesend und wurde auf der Klägerseite beigezogen. Ebenso nahm die Klägerin ausweislich der Niederschrift des Verwaltungsgerichts an der mündlichen Verhandlung am 5. Juli 2011 teil, an der der Tekturbescheid vom 19. Januar 2011 thematisiert resp. zum Gegenstand des Klageantrags gemacht wurde. Damit ist jedenfalls spätestens am 5. Juli 2011 von der sicheren Kenntnis der Klägerin hinsichtlich der Existenz des im vorliegenden Verfahren streitgegenständlichen Tekturbescheids vom 19. Januar 2011 auszugehen, was in der Sache auch vom Verwaltungsgericht in der angegriffenen Entscheidung so zugrunde gelegt wird. Dies wird von der Klägerseite im vorliegenden Verfahren nicht in Abrede gestellt. Im Übrigen wird im weiteren Tekturbescheid vom 12. Dezember 2014 auf den (ersten) Tekturbescheid vom 19. Januar 2011 Bezug genommen. Selbst wenn man auf die Klageerhebung gegen den (zweiten) Tekturbescheid vom 12. Dezember 2014 am 16. Januar 2015 (hierzu vgl. VG Regensburg, U.v. 25.8.2015 - RN 6 K 15.94 - sowie BayVGH, B.v. 29.8.2016 - 15 ZB 15.2442) als spätesten Zeitpunkt der (möglichen) sicheren Kenntnisnahme der Klägerin hinsichtlich der Existenz des Bescheids vom 19. Januar 2011 ausginge - von diesem späten Zeitpunkt geht allerdings ersichtlich keiner der Beteiligten aus -, wären bis zur Klageerhebung am 2. Januar 2017 gegen den hier streitgegenständlichen (ersten) Tekturbescheid vom 19. Januar 2011 noch fast zwei Jahre vergangen.

Damit war im Zeitpunkt der Klageerhebung beim Verwaltungsgericht (2. Januar 2017) allein schon wegen Zeitablaufs von der Bestandskraft des Genehmigungsbescheids vom 19. Januar 2011 auch gegenüber der Klägerin auszugehen, ohne dass es noch auf die in der Antragsbegründung in Zweifel gezogenen Voraussetzungen einer Verwirkung ankommt. Bereits in seiner Grundsatzentscheidung vom 25. Januar 1974 (vgl. BVerwG, U.v. 25.1.1974 - IV C 2.72 - BVerwGE 44, 294 = juris Rn. 23) grenzt das Bundesverwaltungsgericht die hier einschlägige Fallgruppe einer unzulässigen Anfechtungsklage des Nachbarn gegen eine ihm nicht bekannt gegebene Baugenehmigung wegen Zeitablaufs vom Rechtsinstitut der (prozessualen) Verwirkung ab (Hervorhebung durch Fettdruck nicht im Original):

„(…) Verwirkung eines Rechts ist aber nur eine von den unterschiedlichen Ausprägungen des Grundsatzes von Treu und Glauben. Die Ausübung eines - materiell- oder auch verfahrensrechtlichen - Rechts kann nach Treu und Glauben auch aus anderen Gründen unzulässig sein als aus denen, die zu seiner Verwirkung führen. So hat der Senat in dem bereits erwähnten Urteil vom 20. Oktober 1972 - BVerwG IV C 27.70 - (a.a.O.) auf die Möglichkeit hingewiesen, dass es nach den Umständen des Einzelfalles gegen Treu und Glauben verstoßen könne, wenn ein Nachbar sich bei seinem erst nach längerer Zeit gegen eine Baugenehmigung eingelegten Widerspruch darauf berufe, dass dieser Verwaltungsakt ihm nicht amtlich bekanntgegeben worden sei, und dass dann dieser Widerspruch unzulässig sein könne. Dieser Gedanke brauchte im Urteil vom 20. Oktober 1972 nicht weiter verfolgt zu werden, ist aber hier für Fälle der vorliegenden Art abschließend zu erörtern (…).“

Mit seiner Entscheidung vom 11. September 2018 hat das Bundesverwaltungsgericht erneut klargestellt, dass prozessuale Anfechtungsrechtsbehelfe des Nachbarn, soweit sie nicht zeitnah geltend gemacht werden, „durch Fristablauf entsprechend den sich aus §§ 58, 70 VwGO ergebenden Grundsätzen u n d durch Verwirkung verloren gehen“ (BVerwG, B.v. 11.9.2018 - 4 B 34.18 - NVwZ 2019, 245 = juris Rn. 4), mithin auf zwei dogmatisch voneinander zu unterscheidenden Wegen unzulässig werden können (vgl. auch BVerwG, B.v. 28.8.1987 - 4 N 3.86 - BVerwGE 78, 85 = juris Rn. 13: „neben der Möglichkeit der Verwirkung von verfahrensrechtlichen Rechten“). Auch wenn die Unzulässigkeit des Widerspruchs allein wegen Frist- bzw. Zeitablaufs unter Heranziehung des Rechtsgedankens aus § 58 Abs. 2 VwGO nicht selten als Unterfall der Verwirkung betitelt wird (neben der vorliegend angegriffenen Ausgangsentscheidung des Verwaltungsgerichts vgl. z.B. BayVGH, B.v. 12.7.2010 - 14 CS 10.327 - juris Rn. 27; B.v. 4.4.2011 - 14 CS 11.263 - juris Rn. 33; NdsOVG, B.v. 5.9.2017 - 11 ME 169/17 - NVwZ-RR 2018, 36 = juris Rn. 37; SächsOVG, B.v. 2.7.2013 - 1 A 776/12 - juris Rn. 2 ff.; OVG NRW, B.v. 16.4.2012 - 7 A 1984/10 - juris Rn. 23; B.v. 18.8.2014 - 7 B 438/14 - juris Rn. 7; OVG Berlin-Brandenburg, B.v. 29.4.2010 - 10 S 5.10 - BRS 76 Nr. 172 = juris Rn. 15; B.v. 3.4.2009 - 10 S 5.09 - BauR 2009, 1427 = juris Rn. 9), tritt diese Fallgestaltung daher als - eigenständige - Ausprägung des Grundsatzes von Treu und Glauben n e b e n das Rechtsinstitut der Verwirkung. Es handelt sich aus dogmatischer Sicht m.a.W. von vornherein tatsächlich nicht um einen Verwirkungsunterfall. Der Verlust des verfahrensmäßigen Anfechtungsrechts wegen Zeitablaufs und die Verwirkung des Anfechtungsrechts führen zwar zur gleichen Rechtsfolge (nämlich der Unzulässigkeit der Anfechtungsklage bzw. ggf. - außerhalb Bayerns - des Widerspruchs). Auch wird sich ihr Anwendungsbereich häufig überschneiden. Die Rechtsinstitute stehen jedoch in unterschiedlichen Ableitungszusammenhängen und haben unterschiedliche Voraussetzungen (vgl. VGH BW, U.v. 14.5.2012 - 10 S 2693/09 - BauR 2012, 1637 = juris Rn. 42; VG Hamburg, U.v. 4.9.2015 - 9 E 3623/15 - juris Rn. 44 f.; zur dogmatischen Trennung vgl. auch OVG Rh-Pf., B.v. 13.3.2017 - 8 A 11416/16 - BauR 2017, 1197 = juris Rn. 7; SächsOVG, U.v. 21.10.2016 - 1 A 256/15 - juris Rn. 33 ff.; ThürOVG, U.v. 26.2.2002 - 1 KO 305/99 - BRS 65 Nr. 130 = juris Rn. 32 und Rn. 34; VG München, U.v. 29.2.2016 - M 8 K 14.4400 - Rn. 34 ff.; U.v. 29.2.2016 - M 8 K 14.4469 - juris Rn. 36 ff.; Charnitzky/Rung, BauR 2016, 1254/1255 ff.; Molodovsky in Molodovsky/Famers/Waldmann, Bayerische Bauordnung, Stand: Januar 2019, Art. 66 Rn. 233, 234).

Auf die Frage einer prozessualen Verwirkung des nachbarlichen Klagerechts und dann auch auf die speziellen Verwirkungsvoraussetzungen (Zeitmoment, Umstandsmoment) kommt es daher nur an, wenn die Frage im Raum steht, ob ein Anfechtungsrechtsbehelf bereits v o r Ablauf der Jahresfrist im o.g. Sinn unzulässig ist (vgl. BVerwG, B.v. 11.9.2018 - 4 B 34.18 - NVwZ 2019, 245 = juris Rn. 14 m.w.N.; BayVGH, B.v. 9.1.2006 - 2 ZB 05.3157 - juris Rn. 2; B.v. 21.3.2012 - 14 ZB 11.2148 - juris Rn. 12; B.v. 25.6.2018 - 2 ZB 17.1157 - juris Rn. 2; OVG MV, B.v. 5.11.2001 - 3 M 93/01 - NVwZ-RR 2003, 15 = juris Rn. 24, 27; VGH BW, U.v. 28.8.1987 - 8 S 1345/87 - NVwZ 1989, 76/78; OVG Berlin-Brandenburg, B.v. 3.4.2009 - 10 S 5.09 - BauR 2009, 1427 = juris Rn. 14; vgl. auch die weiteren Rechtsprechungsbeispiele bei Troidl, NVwZ 2004, 315/316 f. sowie Molodovsky a.a.O.). Muss sich ein klagender Nachbar ab dem Zeitpunkt der (tatsächlichen oder möglichen) sicheren Kenntniserlangung hinsichtlich der Existenz einer Baugenehmigung nach Treu und Glauben so behandeln lassen, als hätte die Frist gem. § 58 Abs. 2 VwGO i.V. mit § 74 Abs. 1 Satz 2 VwGO zu laufen begonnen, ist die nach Ablauf eines Jahres erhobene Anfechtungsklage mit dem Ziel der Kassation der Baugenehmigung schon allein deswegen unzulässig, ohne dass es noch auf die besonderen Voraussetzungen der Verwirkung ankommt. Insbesondere ist für den Verlust des prozessualen Anfechtungsrechts wegen Ablaufs der Jahresfrist kein weiteres besonderes Umstandsmoment auf der Seite des Bauherrn erforderlich (OVG Rh-Pf., B.v. 13.3.2017 - 8 A 11416/16 - BauR 2017, 1197 = juris Rn. 5 ff.; VGH BW, U.v. 14.5.2012 - 10 S 2693/09 - BauR 2012, 1637 = juris Rn. 41, 42; VG Hamburg, U.v. 4.9.2015 - 9 E 3623/15 - juris Rn. 44 f.). Es ist folglich im vorliegenden Fall unerheblich, ob die beigeladene Gemeinde als Bauherrin nachweislich ein entsprechendes Vertrauen auf den Bestand der Genehmigung entwickelt hat und ob dieses nach Verwirkungsgrundsätzen schutzwürdig ist. Insbesondere ist unerheblich, ob es an einer Vertrauensbetätigung fehlt, weil die Beigeladene die streitgegenständliche Baugenehmigung bislang nicht umgesetzt hat.

b) Es trifft zu, dass das Bundesverwaltungsgericht in einer Entscheidung vom 27. Juni 2005, auf die die Klägerin in der Antragsbegründung Bezug nimmt, auch nach vielen Jahren Untätigkeit der Klägerseite eine Unzulässigkeit der Klage wegen schlichten Zeitablaufs ohne Hinzutreten besonderer Umstände verneint hat. Die betraf aber eine Fallgestaltung aus dem Vermögensrecht, nämlich eine Anfechtungsklage mit dem Ziel der Kassation eines Bescheids zur Rückübertragung eines im Zusammenhang mit einer Ausreise aus der ehemaligen DDR vormals veräußerten Grundstücks (vgl. BVerwG, U.v. 27.7.2005 - 8 C 15.04 - NVwZ 2005, 1334 = juris Rn. 25 ff.; ebenso bereits BVerwG, B.v. 21.1.1999 - 8 B 116.98 - Buchholz 428 § 37 VermG Nr. 19 = juris Rn. 4). Während es vorliegend auf die Voraussetzungen der Verwirkung von vornherein nicht ankommt - s.o. a) -, hängt im Vermögensrecht die Nichtgeltung der (von der Verwirkung abzugrenzenden) Grundsätze einer Unzulässigkeit der Anfechtungsklage wegen einjährigen Zeitablaufs nach (möglicher) sicherer Kenntniserlangung in Anlehnung an § 58 Abs. 2 VwGO mit der mangelnden Vergleichbarkeit der dortigen Sachverhaltskonstellation mit den Fällen der klageweisen Geltendmachung eines nachbarlichen Genehmigungsabwehranspruchs zusammen. Die gefestigte Rechtsprechung, wonach der Nachbar gehalten ist, gegen eine ihm nicht vorschriftsmäßig bekanntgegebene Baugenehmigung, von der er in anderer Weise sichere Kenntnis erlangt hat oder hätte erlangen müssen, innerhalb einer Jahresfrist ein Rechtsmittel (Widerspruch oder Anfechtungsklage) einzulegen, wurzelt in dem durch besondere gegenseitige Rücksichtnahmen aus Treu und Glauben geprägten „nachbarschaftlichen Gemeinschaftsverhältnis“ und ist deswegen gerade nicht ohne weiteres auf jede Art von verwaltungsrechtlichen Drittbeteiligungsfällen übertragbar. Das Bundesverwaltungsgericht hat dies für Drittbeteiligungsfälle im Vermögensrecht mit seinem Beschluss vom 21. Januar 1999, auf die in der von der Klägerin in Bezug genommenen Entscheidung vom 27. Juli 2005 (vgl. a.a.O. juris Rn. 25 a.E.) rekurriert wird, ausdrücklich klargestellt (vgl. BVerwG, B.v. 21.1.1999 - 8 B 116.98 - Buchholz 428 § 37 VermG Nr. 19 = juris Rn. 8):

„(…) Das Bundesverwaltungsgericht hat seine für Streitigkeiten zwischen Nachbarn über die Rechtmäßigkeit einer erteilten Baugenehmigung entwickelte Rechtsprechung, wonach der Baunachbar gegen eine ihm nicht vorschriftsmäßig bekanntgegebene Baugenehmigung, von der er in anderer Weise sichere Kenntnis erlangt hat oder hätte erlangen müssen, innerhalb der Jahresfrist nach § 70 i.V.m. § 58 Abs. 2 VwGO Widerspruch erheben muss, mit dem besonderen ‚nachbarschaftlichen Gemeinschaftsverhältnis‘ begründet (vgl. u.a. Urteil vom 25. Januar 1974 - BVerwG IV C 2.72 - BVerwGE 44, 294 <299 f.> sowie Beschlüsse vom 28. August 1987 - BVerwG 4 N 3.86 - BVerwGE 78, 85 <89> und vom 13. August 1996 - BVerwG 4 B 135.96 - Buchholz 406.19 Nachbarschutz Nr. 135 S. 25). Dieses nachbarschaftliche Gemeinschaftsverhältnis wird dadurch geprägt, dass einerseits die Vorschriften des öffentlichen Baurechts ‚auch der Rücksichtnahme auf individuelle Interessen oder deren Ausgleich untereinander dienen‘ (Beschluss vom 28. August 1987 - BVerwG 4 N 3.86 - a.a.O. m.w.N.) und dass es sich andererseits um ein unabhängig vom aktuellen Rechtsstreit auf längere Dauer angelegtes Verhältnis handelt. Diese Voraussetzungen sind im Rechtsstreit zwischen dem Verfügungsberechtigten und dem Restitutionsberechtigten nach vermögensrechtlichen Vorschriften nicht gegeben. Ihr Rechtsverhältnis beschränkt sich auf den konkreten Streit über die Restitution eines bestimmten Vermögensgegenstandes. Schon deswegen ist die genannte Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zu Nachbarrechtsstreitigkeiten auf vermögensrechtliche Streitigkeiten nicht zu übertragen (so auch Urteil vom 10. Juni 1998 - BVerwG 7 C 27.97 - VIZ 1998, 565 <567> = ZOV 1998, 373 <375>).“

c) Auf die weiteren Ausführungen in der Antragsbegründung zur Begründetheit der Klage (insbesondere zur Frage, ob die streitgegenständliche Genehmigung gegen das Gebot der Rücksichtnahme aus § 15 Abs. 1 Satz 2 BauNVO verstößt), kommt es aufgrund der Unzulässigkeit der Klage nicht mehr an. Es ging der Klägerin mit der vorliegenden Anfechtungsklage gegen die streitgegenständliche Genehmigung ferner ersichtlich nicht um ein Wiederaufgreifen des Verfahrens gem. Art. 51 Abs. 1 Nr. 2 BayVwVfG wegen Vorliegens eines neuen Beweismittels in Form eines aktuellen Sachverständigengutachtens (vgl. hierzu BayVGH, U.v. 30.7.2009 - 1 B 08.2890 - juris; U.v. 2.5.2017 - 1 B 15.1575 - juris). Auch vor diesem Hintergrund muss dem Vortrag in der Antragsbegründung, dass ein neueres Immissionsschutzgutachten eines Sachverständigenbüros aus dem Jahr 2015 die Unverträglichkeit des Vorhabens mit der umliegenden Wohn- bzw. Hotelnutzung nachweise, im vorliegenden Verfahren nicht weiter nachgegangen werden.

2. Eine Zulassung der Berufung kommt auch nicht gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO wegen Divergenz zu einer Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts in Betracht. Der von der Klägerin monierte Rechtssatz, wonach ein Kläger sein Klagerecht verliere, „wenn er jedenfalls nicht (spätestens) innerhalb der Jahresfrist des § 70 i.V.m. § 58 Abs. 2 VwGO ein Rechtsmittel einlegt“ weicht nicht in entscheidungsrelevanter Weise von der in Bezug genommenen Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 27. Juni 2005 (BVerwG, U.v. 27.7.2005 - 8 C 15.04 - NVwZ 2005, 1334= juris Rn. 25) ab. Soweit in der zitierten Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts der Rechtssatz aufgestellt wird, dass der reine Zeitablauf als solcher die Annahme einer Verwirkung nicht rechtfertigen könne (BVerwG a.a.O. juris Rn. 25), liegt keine Divergenz vor. Zum einen handelt es sich vorliegend tatsächlich nicht um einen Verwirkungsfall, s.o. 1. a). Zum anderen ist nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts die für Streitigkeiten im öffentlichen Baunachbarrecht anhand des besonderen „nachbarschaftlichen Gemeinschaftsverhältnisses“ entwickelte Rechtsprechung, wonach der Baunachbar gegen eine ihm nicht vorschriftsmäßig bekanntgegebene Baugenehmigung, von der er in anderer Weise sichere Kenntnis erlangt hat oder hätte erlangen müssen, innerhalb der Jahresfrist nach § 70 i.V. m. § 58 Abs. 2 VwGO bzw. § 74 Abs. 1 Satz 2 i.V. m. § 58 Abs. 2 VwGO den statthaften Anfechtungsrechtsbehelf einlegen muss, auf einen Rechtsstreit nach vermögensrechtlichen Vorschriften nicht übertragbar, s.o. 1. b).

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO. Es entspricht der Billigkeit, dass die Beigeladene ihre außergerichtlichen Kosten selbst trägt (vgl. § 162 Abs. 3 VwGO). Denn ein Beigeladener setzt sich im Berufungszulassungsverfahren unabhängig von einer Antragstellung grundsätzlich keinem eigenen Kostenrisiko aus (vgl. BayVGH, B.v. 6.3.2017 - 15 ZB 16.562 - juris Rn. 18 m.w.N.). Ein Grund, der es gebieten würde, die außergerichtlichen Kosten aus Billigkeitsgründen ausnahmsweise als erstattungsfähig anzusehen, ist nicht ersichtlich. Die Streitwertfestsetzung ergibt sich aus § 63 Abs. 2 Satz 1, § 47, § 52 Abs. 1 GKG. Sie orientiert sich an Nr. 9.7.1 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013 (abgedruckt als Anhang in Eyermann, VwGO, 15. Aufl. 2019).

4. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO). Mit der Ablehnung des Zulassungsantrags wird das Urteil des Verwaltungsgerichts rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).