Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz Urteil, 01. Juni 2011 - 8 A 10196/11

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Neustadt an der Weinstraße vom 23. August 2010 wird zurückgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu tragen.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe der festzusetzenden Kosten abwenden, wenn nicht die übrigen Beteiligten vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leisten.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Der Kläger wendet sich gegen einen Widerspruchsbescheid des Stadtrechtsausschusses der Beklagten, mit dem eine ihm erteilte Baugenehmigung auf den Widerspruch der Beigeladenen hin aufgehoben wurde.

Der Kläger ist Betreiber der sog. „Musikwerkstatt“, die als Veranstaltungsort für Live-Konzerte, Mottoparties, Comedy- und Kleinkunstveranstaltungen dient. Nachdem das Lokal am 30. Januar 2009 an seinem ursprünglichen Standort in der L... Straße .. bis .. durch einen Brand zerstört worden war, fand der Kläger mit Unterstützung der Beklagten Anfang Februar 2009 einen Ersatzstandort in dem Gebäude der früheren Garnisonsbäckerei der ehemaligen Condé-Kaserne in der L... Straße ... Das Grundstück liegt im Geltungsbereich des Bebauungsplans „Naulott Guckinsland III. Änderung“ der Beklagten, der für diesen Bereich ein eingeschränktes Gewerbegebiet ausweist; nach Ziffer 1.3.2 der Textfestsetzungen werden Ausnahmen gemäß § 8 Abs. 3 Nrn. 2 und 3 BauNVO – also u. a. Vergnügungsstätten – nicht zugelassen. Hingegen kann in diesem Gewerbegebiet nach Ziffer 1.3.1 der Textfestsetzungen ausnahmsweise je Betrieb eine Wohnung für Aufsichts- und Bereitschaftspersonen oder Betriebsinhaber und Betriebsleiter gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 1 BauNVO zugelassen werden.

Am 9. März 2009 stellte der Kläger bei der Beklagten einen Bauantrag auf Genehmigung der teilweisen Nutzungsänderung und des Umbaus des vorhandenen Gebäudes in der L... Straße .. zu einer Gaststätte mit regelmäßigen Musikveranstaltungen. Dem Bauantrag war ein Dekra-Gutachten vom 17. März 2009 über die Prognose von Schallimmissionen beigefügt. Ausweislich der darin enthaltenen Betriebsbeschreibung handelt es sich nicht um einen Diskothekenbetrieb, sondern um einen Veranstaltungsraum mit Live-Konzerten, Mottoparties, Comedy- und Kleinkunstveranstaltungen für 250 bis 300 Besucher. Auf dem Gelände seien 55 Stellplätze vorgesehen. Die Zu- und Abfahrten zum Parkplatz sollten von der L... Straße aus über eine ca. 150 m lange Stichstraße auf das ehemalige Kasernengelände erfolgen. Die Gaststätte solle wie im vorherigen Betrieb nur freitags und samstags sowie an Tagen vor Feiertagen in der Zeit von 22 bis 5 Uhr betrieben werden. Wie beim bisherigen Betrieb sei vorgesehen, dass für die Besucher kein Recht auf wiederholten Einlass an einem Veranstaltungsabend bestehe. Die schalltechnische Prognose gelangte zu dem Ergebnis, dass die einschlägigen Immissionsrichtwerte der TA Lärm für Gewerbegebiete an den nächstgelegenen Wohnnutzungen im Gewerbegebiet beim Betrieb der „Musikwerkstatt“ unterschritten werden.

Mit Bescheid vom 16. April 2009 erteilte die Beklagte dem Kläger einen „vorläufigen Bauschein“ zur Nutzungsänderung des Gebäudes in eine „Gaststätte mit regelmäßigen Musikveranstaltungen mit max. 300 Personen.“ Die „vorläufige Baugenehmigung“ wurde auf jederzeitigen Widerruf und unter zahlreichen Auflagen erteilt; u. a. seien die Voraussetzungen, Bedingungen, Vorgaben und Grenzwerte aus dem vorgelegten Dekra-Gutachten sowie in Bezug auf das nächstgelegene Wohnhaus bzw. die nächstgelegene Betriebswohnung die Immissionsrichtwerte der TA Lärm für Gewerbegebiete einzuhalten; weitergehende Forderungen bezüglich des Lärmschutzes blieben vorbehalten. Außerdem wurden gewerbeaufsichtliche Auflagen der SGD Süd, die sich auf den Betrieb von Diskotheken beziehen, zum Gegenstand der Genehmigung gemacht.

Nach Wiedereröffnung der „Musikwerkstatt“ am 18. April 2009 wandten sich u. a. Anwohner der L... Straße mit Beschwerden über Lärmbelästigungen und Müllablagerungen durch Gäste der Musikwerkstatt an die Beklagte. Ein an den Leiter des Ordnungsamtes der Beklagten gerichtetes Beschwerdeschreiben vom 12. Mai 2009 wurde auch von den Beigeladenen zu 1) und 2) unterzeichnet. Diese sind Eigentümer des östlich der „Musikwerkstatt“ im Geltungsbereich desselben Bebauungsplans gelegenen Grundstücks „L... Straße …“ (Flurstück-Nr. 3641/31), auf dem sie ein Gerüstbauunternehmen betreiben und die im Dachgeschoss des Anwesens gelegene Betriebswohnung bewohnen. Ausweislich des Dekra-Gutachtens handelt es sich um die zur „Musikwerkstatt“ nächstgelegene Wohnung.

Mit Anwaltsschreiben vom 14. Juli 2009 wandten sich die Beigeladenen erneut mit Beschwerden über Ruhestörungen und Abfallablagerungen durch Gäste der Musikwerkstatt an die Beklagte und baten u. a. um Auskunft darüber, ob der einschlägige Bebauungsplan einen Diskothekenbetrieb wie die „Musikwerkstatt“ zulasse. Daraufhin wurden ihnen mit Schreiben der Beklagten vom 19. August 2009 Kopien des Bebauungsplans und der Baugenehmigung übersandt.

Mit Anwaltsschreiben vom 8. September 2009 legten die Beigeladenen gegen die Baugenehmigung vom 16. April 2009 Widerspruch ein, zu dessen Begründung sie u. a. geltend machten, die Musikwerkstatt sei in dem festgesetzten Gewerbegebiet unzulässig, da der Bebauungsplan Vergnügungsstätten ausschließe.

Mit Widerspruchsbescheid vom 15. März 2010 gab der Stadtrechtsausschuss der Beklagten dem Widerspruch der Beigeladenen statt und hob die Baugenehmigung vom 16. April 2009 auf. Zur Begründung wurde ausgeführt, bei der „Musikwerkstatt“ handele es sich um eine Vergnügungsstätte, da der Betrieb durch ständig wechselnde Unterhaltungsprogramme, insbesondere Tanz- und Musikdarbietungen sowie sog. Mottoparties geprägt werde. Deutliche Kennzeichen für eine Vergnügungsstätte in Gestalt einer Diskothek seien auch die Erhebung eines Eintrittsgeldes, die Öffnungszeiten ab 22.00 Uhr, der Umstand, dass es keine Küche gebe, sowie das Angebot eines Einwilligungsformulars für den Diskothekenbesuch von Jugendlichen unter 18 Jahren auf der Homepage des Betriebs. Als Vergnügungsstätte sei das Vorhaben wegen des diesbezüglichen Nutzungsausschlusses im Bebauungsplan unzulässig. Daraus ergebe sich eine Rechtsverletzung der Nachbarn, die sich auf einen Anspruch auf Bewahrung der Gebietsart berufen könnten.

Zur Begründung seiner beim Verwaltungsgericht erhobenen Klage hat der Kläger insbesondere vorgetragen: Die genehmigte Nutzungsänderung sei planungsrechtlich zulässig, da es sich nicht um eine Diskothek, sondern um einen Veranstaltungsort mit Live-Konzerten, Mottoparties, Comedy- und Kleinkunstveranstaltungen handele; es werde lediglich das bisherige Konzept der Musikwerkstatt an einem neuen, nur 200 m vom bisherigen Standort entfernten Standort fortgesetzt. Die Beklagte habe sein Vorhaben stets unterstützt. Da er das Vorhaben mittlerweile vollständig verwirklicht, insbesondere umfangreiche Schallschutzmaßnahmen getroffen habe, stehe ihm zumindest ein Befreiungsanspruch zur Seite. Es sei nicht ersichtlich, welche Gründe zum Ausschluss von Vergnügungsstätten in dem Gebiet geführt hätten. Das ursprüngliche Gebietskonzept sei durch neuere Entwicklungen überholt, nachdem in unmittelbarer Nähe zum Betrieb der Beigeladenen eine Lagerhalle genehmigt worden sei und es Pläne für die Errichtung eines Bahnhaltepunktes in dem Gebiet gebe, von dem zusätzlicher Lärm zu erwarten sei.

Im Übrigen hätten die Beigeladenen ihr Widerspruchsrecht verwirkt, da sie schon seit Februar 2009 über das Vorhaben informiert gewesen seien.

Der Kläger hat beantragt,

den Widerspruchsbescheid vom 15. März 2010 aufzuheben.

Die Beklagte hat auf den Widerspruchsbescheid Bezug genommen und beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beigeladenen haben ebenfalls beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie haben zur Begründung auf ihr Widerspruchsvorbringen und den Widerspruchsbescheid verwiesen.

Das Verwaltungsgericht Neustadt an der Weinstraße hat die Klage durch Urteil vom 23. August 2010 abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Der Widerspruchsbescheid habe die Baugenehmigung vom 16. April 2009 zu Recht aufgehoben, weil diese die Beigeladenen in ihren subjektiv-öffentlichen Rechten verletze. Es sei nicht ersichtlich, dass die Beigeladenen ihr nachbarliches Abwehrrecht ausnahmsweise vor Ablauf der ihnen grundsätzlich für die Einlegung des Widerspruchs zuzubilligenden Jahresfrist ab Kenntnis von der Erteilung der Baugenehmigung verwirkt haben könnten. Der Kläger habe selbst nicht vorgetragen, dass die Beigeladenen bereits früher eindeutig zu erkennen gegeben hätten, dass sie die Zulassung der Nutzungsänderung akzeptieren wollten. Auf den Umstand, dass über das Vorhaben bereits Anfang Februar 2009 und damit zwei Monate vor Erteilung der Baugenehmigung in der Presse berichtet worden sei, komme es insoweit nicht an. Die Baugenehmigung sei unter Verletzung der Nachbarrechte der Beigeladenen erteilt worden. Das Vorhaben des Klägers sei bauplanungsrechtlich unzulässig, weil es nach der Art der Nutzung dem einschlägigen Bebauungsplan widerspreche. Ungeachtet der Bezeichnung als Nutzungsänderung in eine Gaststätte habe die Beklagte den Betrieb einer Vergnügungsstätte zugelassen. Dies ergebe sich aus dem Zusatz „mit regelmäßigen Musikveranstaltungen mit max. 300 Personen“ in der Nutzungsbestimmung, aber auch aus den genehmigten Plänen und den beigefügten Nebenbestimmungen. Da das Grundstück des Klägers in dem durch den Bebauungsplan, gegen dessen Rechtsverbindlichkeit keine Bedenken bestünden, ausgewiesenen Gewerbegebiet gelegen sei, könnten dort gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 3 BauNVO Vergnügungsstätten nur ausnahmsweise zugelassen werden. Die Zulassung der „Musikwerkstatt“ auf der Grundlage der Erteilung einer Ausnahme nach § 31 Abs. 1 BauGB komme jedoch nicht in Betracht, weil im Bebauungsplan die Erteilung von Ausnahmen nach § 8 Abs. 3 BauNVO durch Ziffer 1.3.2 der Textfestsetzungen ausdrücklich ausgeschlossen worden sei. Sei das Vorhaben in dem maßgeblichen Bebauungsplangebiet nach der Art der Nutzung unzulässig, so folge daraus bereits eine Verletzung der Nachbarrechte der Beigeladenen. Als Grundstückseigentümern im selben Baugebiet stehe ihnen der aus §§ 30 Abs. 1 BauGB, 8 BauNVO abzuleitende Schutzanspruch des Nachbarn auf Bewahrung der Gebietsart nach der BauNVO zu. Im Rahmen des nachbarschaftlichen Gemeinschaftsverhältnisses könne jeder Planbetroffene im Baugebiet das Eindringen einer gebietsfremden Nutzung und damit die schleichende Umwandlung des Baugebietes unabhängig von einer konkreten Beeinträchtigung verhindern. Auf die Frage, ob vom Betrieb der „Musikwerkstatt“ unzumutbare Beeinträchtigungen des Grundstücks der Beigeladenen ausgingen, komme es daher nicht an. In diesem Zusammenhang sei auch nicht zu prüfen, ob der Kläger einen Anspruch auf Befreiung von den Festsetzungen des Bebauungsplans nach § 31 Abs. 2 BauGB habe. Mit der Erteilung der angefochtenen Baugenehmigung sei keine konkludente Befreiungsgewährung zur Art der Nutzung des Vorhabens verbunden gewesen, da die Beklagte offenbar den Betrieb der „Musikwerkstatt“ nicht als Vergnügungsstätte angesehen und daher keine Notwendigkeit für eine Befreiungserteilung gesehen habe. Das bloße Vorliegen einer Befreiungslage genüge nicht, um die Baugenehmigung als rechtmäßig ansehen zu können. Vielmehr bedürfe es der tatsächlichen Befreiungserteilung, wenn nur dadurch ein bestimmtes Vorhaben in einem Baugebiet zugelassen werden könne.

Zur Begründung seiner vom Senat zugelassenen Berufung trägt der Kläger im Wesentlichen vor: Er halte daran fest, dass die ihm erteilte Baugenehmigung vom 16. April 2009 bestandskräftig sei. Hier liege ein Fall vor, in dem nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts Nachbarrechte schon vor Ablauf der grundsätzlich bestehenden Jahresfrist verwirkt seien, weil der Nachbar durch sein Verhalten beim Bauherrn den berechtigten Eindruck erweckt habe, er werde keine Einwendungen gegen das Bauvorhaben erheben. Bereits am 4. Februar 2009 sei u. a. auf seine Veranlassung hin in der „Rheinpfalz“ berichtet worden, dass die „Musikwerkstatt“ innerhalb der nächsten 5 Wochen in den jetzigen Räumlichkeiten wieder eröffnet werden solle. Spätestens zu diesem Zeitpunkt seien auch die Beigeladenen über die konkret anstehende Nutzungsänderung in den Räumlichkeiten der Condé-Kaserne informiert gewesen. Nach Erhalt des Bauscheins vom 16. April 2009 habe er zu allen Anwohnern im Plangebiet, insbesondere auch zu den Beigeladenen persönlich Kontakt aufgenommen und sie über Details der anstehenden Bauarbeiten und Arbeitsabläufe, die geplanten Öffnungszeiten und dergleichen informiert und dabei deutlich gemacht, dass er persönlich im Falle von Beanstandungen als Ansprechpartner zur Verfügung stehe; hierzu habe er seine Kontaktdaten, einschließlich Mobilfunknummer, hinterlassen. Spätestens im März/April 2009 seien die Beigeladenen vollumfänglich über sämtliche Vorgänge sowie die grundlegende Konzeption der Musikwerkstatt informiert gewesen. Sie hätten ursprünglich auch ihre Kooperation zugesagt. Aus für ihn nicht nachvollziehbaren Gründen hätten die Beigeladenen jedoch mit Schreiben vom 9. September 2009 Widerspruch erhoben, ohne von seinem Angebot Gebrauch gemacht zu haben, ihn direkt zu kontaktieren und etwaige Beschwerden vorzubringen. Zu diesem Zeitpunkt sei der Betrieb des Unternehmens bereits im Gange und die Arbeiten seien weitestgehend abgeschlossen gewesen, alle Auflagen aus dem Bauschein seien nahezu vollständig erfüllt worden. Die Beigeladenen hätten erstmals im Widerspruchsverfahren geltend gemacht, dass der Betrieb des Klägers am jetzigen Standort baurechtlich nicht zulässig sei.

Er habe im Vertrauen auf den Fortbestand der Baugenehmigung umfangreiche Investitionen und sonstige Arbeiten mit einem Volumen von 150.000 bis 170.000 € getätigt, die im Falle einer Schließung des Objekts nahezu vollständig dort verbleiben müssten. Die wesentlichen Umbau-, Sanierungs- und Modernisierungsarbeiten hätten im Zeitraum von Februar bis August/September 2009 stattgefunden, wobei ein Großteil der Arbeiten in Eigenleistung zusammen mit seinen Mitarbeitern durchgeführt worden sei; die genaue zeitliche Abfolge der überwiegend ineinander übergehenden Arbeiten lasse sich nicht immer Tag genau wiedergeben. Im Einzelnen seien folgende Arbeiten und Investitionen vorgenommen worden, zu denen der Kläger ein Konvolut von Rechnungen und Kassenbons vorlegt:

- Februar 2009: Umfangreiche Abbruch- und Maurerarbeiten; reine Materialkosten ca. 4063,22 €, insgesamt 74 Arbeitsstunden

- Februar 2009: Weitere Mauer- und Verputzarbeiten, insgesamt rund 297 Arbeitsstunden

- Februar bis März 2009: Anbringung einer Brandschutzisolierung an der Dachkonstruktion, Materialkosten i. H. v. 2.614,10 €, 64 Arbeitsstunden

- März 2009: Bau der „zweiten Ebene“ der Musikwerkstatt, Materialeinsatz rund 7.204,00 €, rund 140 Arbeitsstunden

- März 2009: Bau nahezu aller Treppen, Materialeinsatz ca. 6.434,16 €, rund 90 Arbeitsstunden

- März 2009: Installation der jeweiligen Treppengeländer, Materialeinsatz rund 1.316,12 €, rund 96 Arbeitsstunden

- März 2009: Bau der vollständigen Toilettenanlage, rund 155 Arbeitsstunden

- März 2009: Installation der Lüftungs- und Entrauchungsanlage, Materialkosten ca. 1.351,08 €, rund 45 Arbeitsstunden

- März 2009: Setzen von Brandschutz-, Zwischen-, Notausgang-, Büro-, WC- und Lagertüren, Materialeinsatz etwa 2.935,92 €, rund 9 Arbeitsstunden

- März 2009: Installation der Heizungsanlage und der Wasserversorgung, rund 4.956,70 € Material und rund 75 Arbeitsstunden

- „In diesem Zuge“: Durchführung von Schallschutzmaßnahmen, Materialkosten i. H. v. 1.190,55 €, rund 154 Arbeitsstunden

- Von März/April 2009 bis August 2009: Umfangreiche Schreinerarbeiten im Bar- und Bühnenbereich, rund 4.910.72 € an Materialkosten, rund 189 Arbeitsstunden

- Mai 2009: Verlegung von Böden, insgesamt 1.793,77 € an Materialkosten, rund 57 Arbeitsstunden

- August 2009: Errichtung des Büros, rund 431,97 € Materialeinsatz, rund 16 Arbeitsstunden

- August/September 2009: Installation ortsunveränderlicher Deko-Elemente, insgesamt rund 698,53 € Materialkosten, etwa 45 Arbeitsstunden

- „Während des gesamten Zeitraums“: Installation der Elektrotechnik des gesamten Anwesens durch Firmen Zimmer und Grün; Investitionskosten rund 19.640,93 € (laut beigefügter Auflistung aber „Februar-März 2009“)

- „Quasi durchgängig bis September 2009“: Tätigung von Investitionen in Sound-, Licht- und Videoeffekte i. H. v. 5.258,17 €

- „Februar bis August 2009“: Investitionen für Planungen, Prüfungen und nicht zuzuordnende Materialien i. H. v. ca. 9.508,89 €.

Insgesamt sei es ihm nicht zumutbar, die vorgenommenen Investitionen abzuschreiben und die Räumlichkeiten aufzugeben. Zwar habe er sich entschlossen, am 11. März 2011 einen weiteren Betrieb in Haßloch zu eröffnen.

Jedoch erwirtschafte er allein mit der „Musikwerkstatt“ Gewinne; dieser Betrieb bilde zumindest derzeit die einzige Existenzgrundlage für ihn und eine große Anzahl seiner Mitarbeiter. Im Falle einer Schließung der „Musikwerkstatt“ werde eine erhebliche Zahl von Arbeitsplätzen wegfallen. Daher überwiege das Vertrauen des Klägers in den Fortbestand der ihm erteilten Baugenehmigung die Interessen der Beigeladenen und der Beklagten deutlich.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Verwaltungsgerichts den Widerspruchsbescheid der Beklagten vom 15. März 2010 aufzuheben.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie trägt noch ergänzend vor: Die vom Kläger vorgenommenen Aufstellungen und Aufgliederungen seien nicht aussagekräftig. Die vorgelegten Belege ließen sich nicht eindeutig dem Standort „Musikwerkstatt“ zuordnen, sondern könnten auch für die von ihm betriebene Gastwirtschaft „Lounge“ in Neustadt oder für private Zwecke entstanden sein. Aus den zu den jeweiligen Tätigkeitsbereichen benannten Arbeitsstunden seiner Mitarbeiter gehe nicht hervor, welche Mitarbeiter in welcher Zahl dort tätig gewesen und wie die angefallenen Arbeitsstunden aufgezeichnet und abgerechnet worden seien. Der Kläger habe im Übrigen vorzeitig mit dem Bau begonnen und keine Baubeginnanzeige erstattet. Auch Mitteilungen über abschließende Fertigstellung oder Teilfertigstellungen fehlten.

Ferner weist die Beklagte darauf hin, dass sie einen Antrag des Klägers auf Befreiung von den Festsetzungen des Bebauungsplans mit Bescheid vom 12. Januar 2011 abgelehnt hat, und reicht diesen Bescheid zu den Gerichtsakten.

Die Beigeladenen beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Zur Begründung tragen sie insbesondere vor, der Kläger könne sich gegen die erfolgreiche Anfechtung der Baugenehmigung durch die Beigeladenen nicht mit dem Einwand des Vertrauensschutzes verteidigen. Die Baugenehmigung sei ihnen gegenüber nicht in Bestandskraft erwachsen. Zum einen hätten sie mit der Einlegung des Widerspruchs am 8. September 2009 gegen die ihnen erst am 28. August 2009 bekannt gegebene Baugenehmigung die Widerspruchsfrist von einem Monat eingehalten. Zum anderen hätten sie ihr Widerspruchsrecht auch nicht verwirkt. Zwar könne in besonders gelagerten Fällen auch eine kürzere Frist als die bei nicht förmlicher Bekanntgabe der Baugenehmigung ab dem Zeitpunkt zumutbarer Kenntnisnahme relevanter Bautätigkeiten laufende Jahresfrist gelten, wenn der Nachbar durch aktives Tun dem Bauherrn vermittelt habe, mit dem Vorhaben einverstanden zu sein, so dass der Bauherr nicht mehr mit einer Anfechtung der Baugenehmigung zu rechnen brauchte und auf den wirtschaftlichen Nutzen seiner Investitionen vertrauen durfte. Dies komme hier jedoch nicht zum Tragen. Weder hätten die Beigeladenen dem Kläger zu erkennen gegeben, mit dem Vorhaben einverstanden zu sein bzw. nicht dagegen vorgehen zu wollen, noch habe dieser nachgewiesen, im Vertrauen auf die erteilte Baugenehmigung schutzwürdige Investitionen in das Vorhaben getätigt zu haben.

Die Behauptung des Klägers, er habe sämtliche Anwohner spätestens im März/April 2009 vollumfänglich in sämtliche Vorgänge, die geplanten Umbauarbeiten und die grundlegende Konzeption der Musikwerkstatt eingeweiht, entspreche nicht den Tatsachen. Sie hätten erstmals Anfang April 2009 Kontakt mit dem Kläger gehabt, als dieser sich in ihrem Anwesen als Betreiber der „Musikwerkstatt“ vorgestellt und mitgeteilt habe, dass der Betrieb in der folgenden Woche eröffnet werde. Er habe ihnen unter Angabe seiner Mobilfunknummer angeboten, sich bei Beschwerden an ihn zu wenden. Tatsächlich hätten sie sich bereits in der Woche nach der Eröffnung am 17. April 2009 dreimal veranlasst gesehen, den Kläger unter seiner Mobilfunknummer anzurufen und sich über Lärmbelästigungen durch Besucher der Musikwerkstatt zu beschweren. Der Kläger habe jeweils mitgeteilt, dass er nur bis etwa 00:00 Uhr in der „Musikwerkstatt“ sei und der Lärm während seiner Abwesenheit entstehe. Dies seien die einzigen Kontakte zwischen dem Kläger und ihnen gewesen. Danach hätten sie sich ausschließlich an die Beklagte gewandt. Da sich an den vom Betrieb der „Musikwerkstatt“ ausgehenden nächtlichen Ruhestörungen und Belästigungen nichts geändert habe, hätten sie sich schließlich am 6. Juli 2009 an ihre Prozessbevollmächtigte gewandt, die sich mit dem Schreiben vom 14. Juli 2009 bei der Beklagten für sie bestellt und über die baurechtliche Situation erkundigt habe. Nach Übersendung eines Abdrucks der Baugenehmigung mit Schreiben der Beklagten vom 19. August 2009 hätten sie mit Schreiben vom 8. September 2009 und damit unverzüglich nach Kenntnisnahme von der Baugenehmigung Widerspruch eingelegt. Mithin hätten sie zu keiner Zeit und in keiner Weise zum Ausdruck gebracht, keine Einwendungen gegen das Vorhaben erheben zu wollen.

Zudem sei die Behauptung des Klägers, er habe aufgrund eines berechtigten Vertrauens auf den Fortbestand der Baugenehmigung erhebliche Investitionen in einem Umfang von rund 170.000 € unmittelbar nach Erteilung der Baugenehmigung getätigt, unzutreffend. Aus den jetzt vorgelegten Aufstellungen ergebe sich vielmehr, dass er bereits im Februar 2009 und damit noch vor Beantragung der Nutzungsänderungsgenehmigung mit seinen Sanierungs- und Umbauarbeiten begonnen habe. Insgesamt weise die vorgelegte Aufstellung nur einen Kostenaufwand von rund 80.800 € aus, wobei der überwiegende Anteil, nämlich rund 62.500 €, in den Monaten Februar und März 2009 und daher vor Erteilung des Bauscheins entstanden sei. Ein weiterer Teil der Arbeiten mit einem Kostenvolumen von rund 16.000 € sei für den Zeitraum Februar bzw. März bis August 2009 zusammengefasst, mithin teilweise ebenfalls noch vor Antragstellung bzw. Erteilung des Bauscheins durchgeführt worden. Da der Kläger die „Musikwerkstatt“ am 17. April 2009 eröffnet habe, sei davon auszugehen, dass an diesem Tage die wesentlichen Baumaßnahmen abgeschlossen gewesen seien. Auch von den insgesamt aufgelisteten 1.578 Arbeitsstunden seien bereits 1.272 in der Zeit von Februar bis März 2009, mithin vor Erteilung der Baugenehmigung aufgewendet worden. Zudem sei nicht nachvollziehbar, wie sich die behaupteten Arbeitsstunden auf die Eigenleistungen des Klägers bzw. seiner Mitarbeiter verteilt hätten, welche Mitarbeiter tätig gewesen seien und wie die Arbeitsstunden erfasst und abgerechnet worden seien. Auch die vorgelegten Rechnungsbelege und Kassenbons bewiesen nicht, dass die eingekaufte Ware tatsächlich für Zwecke der „Musikwerkstatt“ verwendet worden sei, zumal einige der Belege an die Privatanschrift des Klägers bzw. an die Anschrift seines weiteren Gaststättenbetriebs adressiert seien.

Die weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes ergeben sich aus der Gerichtsakte des vorliegenden Verfahrens und den beigezogenen Verwaltungsakten, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren.

Die zulässige Berufung bleibt in der Sache ohne Erfolg.

Das Verwaltungsgericht hat die Klage gegen den Widerspruchsbescheid vom 15. März 2010 zu Recht abgewiesen. Der Widerspruchsbescheid ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten, weil sich der gegen die ihm erteilte Baugenehmigung für die „Musikwerkstatt“ gerichtete Widerspruch der Beigeladenen als zulässig und begründet erweist. Mithin ist die Baugenehmigung vom 16. April 2009 zu Recht aufgehoben worden.

1. Das Verwaltungsgericht hat zunächst zutreffend entschieden, dass die Baugenehmigung vom 16. April 2009 wegen Verstoßes gegen materielles Baurecht rechtswidrig ist. Der Senat teilt die Auffassung des Verwaltungsgerichts, dass das Vorhaben des Klägers zur Nutzungsänderung des Gebäudes der ehemaligen Garnisonsbäckerei in einen neuen Standort für die von ihm betriebene „Musikwerkstatt“ planungsrechtlich unzulässig ist, weil es den Festsetzungen des einschlägigen Bebauungsplans widerspricht. Auch der Senat hegt keinen Zweifel daran, dass es sich bei dem Vorhaben um eine „Vergnügungsstätte“ im Sinne von § 8 Abs. 3 Nr. 3 BauNVO handelt, auch wenn es sich nicht um eine „klassische“ Diskothek handeln mag (vgl. zum Begriff der Vergnügungsstätte Söfker, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB, § 6, Rn. 42 ff. m.w.N.). Hierfür sprechen eindeutig die in den Entscheidungsgründen des Verwaltungsgerichts, aber auch bereits in der Begründung des Widerspruchsbescheides aufgeführten Kriterien, namentlich die den Charakter der Lokalität prägenden, weil an nahezu jedem der Öffnungstage stattfindenden Livekonzerte, Mottoparties und sonstigen Unterhaltungsprogramme, die Erhebung eines Eintrittsgelds von den Besuchern sowie die auf freitags, samstags und Tage vor Feiertagen sowie die Nachtzeit von 22:00 bis 5:00 Uhr beschränkten, diskothekentypischen Öffnungszeiten. Diese Einschätzung des Verwaltungsgerichts steht im Einklang mit der Rechtsprechung des Senats (vgl. insbesondere den Senatsbeschluss vom 9. März 2007 – 8 A 10066/07.OVG –, LKRZ 2007, 202).

Als Vergnügungsstätte ist das Vorhaben in dem hier festgesetzten Gewerbegebiet gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 3 BauNVO nur ausnahmsweise zulässig; die Zulassung von Ausnahmen nach dieser Vorschrift ist indessen im Bebauungsplan mit der Textfestsetzung Ziffer 1.3.2 ausgeschlossen worden. Bedenken gegen die Wirksamkeit des Bebauungsplans oder speziell dieser Festsetzung sind weder vom Kläger geltend gemacht worden noch für den Senat ersichtlich.

2. Das Verwaltungsgericht ist des Weiteren zu Recht davon ausgegangen, dass die angefochtene Baugenehmigung nachbarschützende Rechte der Beigeladenen verletzt.

Die Beigeladenen können sich als Grundstückseigentümer im selben Baugebiet auf den in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts entwickelten, aus dem nachbarlichen Gemeinschaftsverhältnis herzuleitenden Schutzanspruch des Nachbarn auf Bewahrung der (festgesetzten) Gebietsart nach der BauNVO berufen (sog. Gebietserhaltungsanspruch). Danach kann jeder Planbetroffene das Eindringen einer gebietsfremden Nutzung und damit eine schleichende Umwandlung des Baugebietscharakters verhindern, ohne dass es auf eine konkrete, tatsächlich spürbare oder nachweisbare Beeinträchtigung des Nachbarn durch das baugebietswidrige Vorhaben ankommt (st. Rspr.; vgl. z.B. BVerwG, Urteil vom 16. September 1993 – 4 C 28.91 –, BVerwGE 94, 151 und juris, Rn. 23; Urteil vom 23. August 1996 – 4 C 13.94 –, BVerwGE 101, 364 und juris, Rn. 48 ff.; Beschluss vom 18. Dezember 2007 – 4 B 55.07 –, NVwZ 2008, 427 und juris, Rn. 5).

Die hier in Rede stehende Festsetzung im Bebauungsplan „Naulott Guckinsland III. Änderung“ der Beklagten, der Ausschluss der Zulassung von Ausnahmen nach § 8 Abs. 3 Nr. 3 BauNVO, namentlich von Vergnügungsstätten, im Plangebiet, gibt insoweit keinen Anlass zu einer abweichenden Beurteilung. Schutzzweck der Textfestsetzung Ziffer 1.3.2 ist – wie die Beklagte in der Begründung des Bescheides vom 17. Januar 2011, mit der der Befreiungsantrag des Klägers abgelehnt wurde, nochmals deutlich gemacht hat – ersichtlich, die in Rede stehenden Teilflächen des eingeschränkten Gewerbegebiets vornehmlich für „klassische“ Gewerbebetriebe zu reservieren und dabei dem besonderen Schutzbedürfnis von Betriebswohnungen im Sinne von § 8 Abs. 3 Nr. 1 BauNVO, die nach der Textfestsetzung Ziffer 1.3.1 ausnahmsweise zugelassen werden können, Rechnung zu tragen. Solche betriebsakzessorischen Wohnnutzungen sollen vor Immissionen und sonstigen Störungen, wie sie in klassischen Gewerbegebieten nicht zu erwarten, aber zum Beispiel für Vergnügungsstätten typisch sind, bewahrt werden. Hierzu zählen namentlich Geräuschimmissionen, wie sie vom Betrieb einer Vergnügungsstätte und von deren Besuchern beim Zu- und Abgang in den Nachtstunden zwischen 22:00 und 5:00 Uhr und damit zu einer Zeit verursacht werden, in der in einem klassischen Gewerbegebiet an sich nicht mit regelmäßigen Störungen der Nachtruhe gerechnet werden muss. Von daher besteht hier kein Anlass, am generell nachbarschützenden Charakter der einschlägigen Bebauungsplanfestsetzung zu zweifeln, so dass der Frage, inwieweit von dem Vorhaben des Klägers konkret nachweisbare, unzumutbare Beeinträchtigungen für das Grundstück der Beigeladenen ausgehen, nicht nachgegangen werden muss.

3. Dem Verwaltungsgericht ist auch darin zuzustimmen, dass sich der Kläger nicht mit Erfolg darauf berufen kann, er habe gemäß § 31 Abs. 2 BauGB Anspruch auf Erteilung einer Befreiung von den nachbarschützenden Festsetzungen des Bebauungsplans. Nach der Rechtsprechung des erkennenden Gerichts wird der Gebietserhaltungsanspruch eines Grundstückseigentümers im Baugebiet durch die Zulassung eines der Art der baulichen Nutzung nach dort nicht zulässigen Vorhabens nur dann nicht verletzt, wenn dem Bauherrn dazu eine Befreiung tatsächlich erteilt worden ist; das bloße Vorliegen einer Befreiungslage genügt hingegen nicht (vgl. OVG RP, Beschluss vom 5. Februar 2010 – 1 B 11356/09.OVG –, DVBl. 2010, 659 und juris, Rn. 4).

Im Übrigen hat die Beklagte inzwischen den Antrag des Klägers auf Befreiung mit Bescheid vom 12. Januar 2011 abgelehnt. Zweifel an der Rechtmäßigkeit dieses Bescheides bestehen nicht. Der oben dargelegte Schutzzweck der nachbarschützenden Textfestsetzung, von der befreit werden sollte, stellt vielmehr ersichtlich einen Grundzug der Planung im Sinne von § 31 Abs. 2, 1. Halbsatz BauGB dar, was einer Befreiungserteilung hier von vornherein entgegensteht.

4. Die Beigeladenen haben schließlich ihr nachbarliches Abwehrrecht nicht verwirkt.

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts bedeutet Verwirkung (im materiell-rechtlichen Sinne) als ein im Grundsatz von Treu und Glauben wurzelnder Vorgang der Rechtsvernichtung, dass ein Recht nicht mehr ausgeübt werden kann, wenn seit der Möglichkeit der Geltendmachung des Rechts längere Zeit verstrichen ist und besondere Umstände hinzutreten, die die verspätete Geltendmachung als Verstoß gegen Treu und Glauben, namentlich gegen das Verbot des widersprüchlichen Verhaltens, erscheinen lassen (vgl. insbesondere BVerwG, Urteil vom 16. Mai 1991 – 4 C 4.89 –, NVwZ 1991, 1182 und juris, Rn. 22, m.w. Rechtsprechungsnachweisen). Danach setzt die Verwirkung einen gewissen Zeitablaut („Zeitmoment“) und als „Umstandsmoment“ jedenfalls eine Vertrauensgrundlage und einen Vertrauenstatbestand voraus (vgl. dazu auch de Vivie/Barsuhn, Baurecht 1995, S. 492, 494). Mithin kommt die Verwirkung des materiellen Abwehrrechts eines Nachbarn gegen ein genehmigtes Bauvorhaben in Betracht, wenn der Nachbar in Kenntnis der Erteilung einer Baugenehmigung oder im Falle des Kennenmüssens ihrer Erteilung über längere Zeit untätig geblieben ist, dieses Verhalten des Nachbarn Grundlage für die Entstehung des Vertrauens des Bauherrn in das Ausbleiben von Nachbareinwendungen ist und der Bauherr aufgrund dieses Vertrauens von der Baugenehmigung Gebrauch gemacht, namentlich vermögenswirksame Dispositionen getroffen hat, deren Rückgängigmachung oder Verlust ihm nicht zuzumuten ist (st. Rspr.; vgl. insbesondere BVerwG, Urteil vom 25. Januar 1974 – IV C 2.72 –, BVerwGE 44, 294 und juris, Rn. 24 ff.; Beschluss vom 28. August 1987 – 4 N 3.86 –, BVerwGE 78, 85 und juris, Rn. 13 ff.; Urteil vom 16. Mai 1991, a.a.O., Rn. 21 ff.; Beschluss vom 16. März 2010 – 4 B 5.10 –, juris, Rn. 8; zusammenfassend in der Literatur: de Vivie/Barsuhn, a.a.O., 492 ff. und Pietzner/Ronellenfitsch, Das Assessorexamen im öffentlichen Recht, 12. Aufl. 2010, § 33, Rn. 11 ff.).

Diese Voraussetzungen liegen hier indessen nicht vor.

a. Dabei kann zunächst offenbleiben, ob nicht bereits das „Zeitmoment“ hier nicht gegeben ist. Was die „längere Zeit“ angeht, während der ein Recht nicht ausgeübt worden ist, obwohl dies dem Berechtigten möglich gewesen wäre, steht aufgrund der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts jedenfalls fest, dass der maßgebliche Zeitraum der Untätigkeit des Berechtigten deutlich länger zu bemessen ist als die Zeit, die dem Berechtigten gemäß den im Regelfall geltenden verfahrensrechtlichen Rechtsbehelfsfristen für die Geltendmachung seines Rechts eingeräumt ist; ein Abwehrrecht des Nachbarn gegen eine durch Erteilung einer Baugenehmigung zugelassene Nutzung eines benachbarten Grundstücks kann demnach nicht schon dann verwirkt sein, wenn der Nachbar nur während der regulären Monatsfrist für die Erhebung eines Widerspruchs gemäß §§ 70, 58 Abs. 1 VwGO, die ihm selbst bei ordnungsgemäßer Zustellung der Baugenehmigung mit Rechtsbehelfsbelehrung zustehen würde, seine Abwehrposition nicht gegenüber dem Bauherrn geltend gemacht hat; eine Verwirkung des materiellen Abwehrrechts kommt vielmehr in Fällen dieser Art erst dann in Betracht, wenn der Berechtigte deutlich länger als einen Monat untätig geblieben ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 16. Mai 1991, a.a.O., Rn. 22). Jedenfalls beginnt der Verwirkungszeitraum erst nach Erlangung zuverlässiger Kenntnis des Nachbarn von der (tatsächlich erfolgten) Erteilung der Baugenehmigung bzw. im Zeitpunkt des sich Aufdrängens der Kenntnis hiervon (vgl. de Vivie/Barsuhn, a.a.O., S. 494), so dass es auf die vom Kläger hervorgehobene Presseberichterstattung schon ab Februar 2009 über eine baldige Wiedereröffnung der „Musikwerkstatt“ am neuen Standort nicht ankommen kann.

Zwar ist vorliegend einerseits festzustellen, dass die Beigeladenen bis zur Einlegung ihres Widerspruchs mit Schreiben vom 8. September 2009 immerhin fast fünf Monate seit der Erteilung der Baugenehmigung vom 16. April 2009, über die sie wohl zeitnah Kenntnis hatten oder – schon wegen der Wiedereröffnung der „Musikwerkstatt“ bereits am 18. April 2009 – jedenfalls Kenntnis haben mussten, abgewartet haben. Andererseits sind die Beigeladenen in dieser Zeit nicht vollständig untätig geblieben. Sie haben sich vielmehr bereits wenige Wochen nach Erteilung der Baugenehmigung und Aufnahme des Betriebs der „Musikwerkstatt“ mit Beschwerden über unzuträgliche Auswirkungen des Betriebs auf ihre Wohnnutzung zunächst (telefonisch) an den Kläger persönlich, danach – im Rahmen einer Sammelbeschwerde mit Schreiben vom 12. Mai 2009 – an die Beklagte gewandt. Letztlich bedarf die Frage, ob angesichts der zwischenzeitlichen Beschwerden der Beigeladenen über störende Auswirkungen des Vorhabens noch von einer „längeren Zeit“ der Nichtausübung ihres Nachbarrechts ausgegangen werden kann, keiner Entscheidung, weil jedenfalls das Umstandsmoment als weitere Voraussetzung einer Verwirkung nicht vorliegt.

b. Zweifelhaft ist – wie sich im Grunde schon aus dem Vorstehenden ergibt – bereits das Bestehen einer hinreichenden Vertrauensgrundlage auf Seiten des Klägers.

Wie dargelegt, setzt die Verwirkung neben dem bloßen Zeitablauf als Umstandsmoment zunächst voraus, dass der Verpflichtete (Bauherr) aufgrund eines Verhaltens des Berechtigten (Nachbar) darauf vertrauen durfte, dass dieser sein Recht nicht mehr geltend machen werde (vgl. allgemein zur Verwirkung BVerwG, Urteil vom 22. August 2007 – 8 C 6.06 –, juris, Rn. 20; s.a. de Vivie/Barsuhn, a.a.O., S. 495). Aufgrund der besonderen Pflichten im nachbarlichen Gemeinschaftsverhältnis kann bereits eine bloße Untätigkeit des Nachbarn genügen, wenn sie vom Bauherrn als eine dem aktiven Tun des Nachbarn (Zustimmung) gleichzusetzende Duldung des Vorhabens verstanden werden konnte (vgl. BVerwG, Beschluss vom 17. Februar 1989 – 4 B 28.89 –, Buchholz 406.19 Nachbarschutz Nr. 87). Der Nachbar muss, um seiner Verpflichtung aus dem nachbarlichen Gemeinschaftsverhältnis nachzukommen, einen wirtschaftlichen Schaden des Bauherrn zu vermeiden oder einen Vermögensverlust möglichst niedrig zu halten, nach Erkennen der Beeinträchtigung durch Baumaßnahmen ungesäumt seine nachbarlichen Einwendungen geltend machen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 18. März 1988 – 4 B 50.88 –, NVwZ 1988, 730 und juris, Rn. 4). Zwar bedarf es insoweit nicht der Einhaltung der Schriftform wie beim Widerspruch selbst; auch können Beschwerden gegenüber den zuständigen Behörden im Einzelfall genügen, wenn der Berechtigte davon ausgehen kann, dass sie gleichsam automatisch auch dem Verpflichteten bekannt werden; regelmäßig wird allerdings nur die Geltendmachung des Rechts unmittelbar gegenüber dem Verpflichteten den durch Untätigkeit des Berechtigten entstehenden Eindruck, dieser werde sein Recht nicht (mehr) geltend machen, ausreichend entgegenwirken (vgl. BVerwG, Urteil vom 16. Mai 1991, a.a.O., Rn. 25).

Danach ergibt sich hier folgendes Bild: Zwar haben die Beigeladenen – nach eigenem, vom Kläger nicht ausdrücklich bestrittenen Bekunden – bereits im April 2009 diesem gegenüber telefonisch Beschwerden wegen nächtlicher Lärmbelästigungen vorgebracht. Danach haben sie sich mit weiteren Beschwerden allerdings nur noch an die Beklagte gewandt, wobei das von ihnen mitunterzeichnete Sammelbeschwerdeschreiben vom 12. Mai 2009 offenbar nicht unmittelbar dem Kläger zur Kenntnis gebracht wurde; dieser wurde aber immerhin mit Schreiben der Beklagten vom 19. Juni 2009 generell über das Vorliegen von Nachbarbeschwerden wegen Lärmbelästigungen informiert. Zwar haben die Beigeladenen mit ihren Beschwerden über bestimmte Auswirkungen des genehmigten Betriebs das Vorhaben nicht ausdrücklich grundsätzlich in Frage gestellt; dessen bauplanungsrechtliche Zulässigkeit haben sie erst mit dem anwaltlichen Schreiben vom 14. Juli 2009 an die Beklagte hinterfragt, über das aber offenbar der Kläger nicht informiert wurde. Andererseits ist nicht zu verkennen, dass die Beigeladenen mit ihren Beschwerden namentlich über das störende Verhalten von Gästen der „Musikwerkstatt“ beim nächtlichen Zu- und Abgang zu dieser Einrichtung Klage über nutzungsarttypische Belästigungen durch den Betrieb einer Vergnügungsstätte geführt haben. Danach spricht bereits viel dafür, dass bei dem Kläger schon aufgrund der nachhaltigen Geltendmachung von Beschwerden über solche störenden Auswirkungen des Vorhabens, die für die von ihm gewählte Nutzungsart typisch sind, keine Vertrauensgrundlage dahin entstehen konnte, dass die betroffenen Nachbarn keine nachbarlichen Abwehrrechte gegen das Vorhaben als solches mehr geltend machen würden.

c. Jedenfalls fehlt es aber auf Seiten des Klägers an einem Vertrauenstatbestand.

Schon aus seinen eigenen Einlassungen und den vorgelegten Aufstellungen und Rechnungsbelegen ergibt sich, dass er den weit überwiegenden Teil seiner Investitionen in das Vorhaben nicht aufgrund eines Vertrauens in das Ausbleiben von Nachbarwidersprüchen gegen die Baugenehmigung vom 16. April 2009 getätigt haben kann.

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts setzt die Verwirkung des materiellen nachbarlichen Abwehrrechts neben dem Zeitmoment und dem Bestehen einer Vertrauensgrundlage weiter voraus, dass der Verpflichtete (Bauherr) tatsächlich darauf vertraut hat, dass der Berechtigte (Nachbar) sein Recht nicht mehr ausüben werde, und sich infolge dessen in seinen Vorkehrungen und Maßnahmen so eingerichtet hat, dass ihm durch die verspätete Durchsetzung des Rechts ein unzumutbarer Nachteil entstehen würde (vgl. z.B. Urteil vom 16. Mai 1991, a.a.O., Rn. 28, m.w.N.). Die Verwirkung erfordert mithin eine kausale Verknüpfung zwischen der verzögerten Geltendmachung des Abwehrrechts durch den Nachbarn und bestimmten Maßnahmen bzw. vermögenswirksamen Dispositionen des Bauherrn (vgl. de Vivie/Barsuhn, a.a.O., S. 495; Pietzner/Ronellenfitsch, a.a.O., Rn. 15). Ist der Bauherr daher nicht durch die – längere Zeit andauernde – Untätigkeit des Nachbarn und im Hinblick auf ein dadurch geschaffenes Vertrauen zu seinen Baumaßnahmen veranlasst worden, sondern hat er unabhängig davon eine ihm erteilte Genehmigung von sich aus sofort in vollem Umfang ausgenutzt und weitgehende, mit erheblichem Kapitaleinsatz verbundene Schritte unternommen, so kann auch eine längere Untätigkeit des Nachbarn, die solchen Dispositionen des Bauherrn nachfolgt, nicht mehr zur Verwirkung der nachbarlichen Abwehrrechte führen; mithin scheidet eine spätere Verwirkung insbesondere dann aus, wenn zu einem Zeitpunkt, als die Untätigkeit des Nachbarn begann, die für eine Verwirkung erhebliche zeitliche Mindestdauer zu erreichen, der Bauherr sein Vorhaben im Wesentlichen schon verwirklicht hat (vgl. BVerwG, Urteil vom 16. Mai 1991, a.a.O., Rn. 28).

Letzteres ist hier anzunehmen: Wie sich aus den vom Kläger vorgelegten Aufstellungen ergibt, hat er den – vom Volumen sowohl der angeführten Materialkosten als auch der aufgelisteten Arbeitsstunden her – weit überwiegenden Teil der Umbau-, Sanierungs- und Modernisierungsmaßnahmen zur (durch die angefochtene Genehmigung ermöglichten) Wiedereröffnung der „Musikwerkstatt“ bereits in den Monaten Februar und März 2009, also vor Erteilung der Baugenehmigung vom 16. April 2009, zum Teil sogar vor Stellung seines Bauantrags vom 9. März 2009, kostenwirksam vorgenommen. Für einen weiteren, nicht unerheblichen Teil der aufgewendeten Materialkosten und Arbeitsstunden wird ohne nähere Differenzierung angegeben, sie seien im gesamten Zeitraum zwischen Februar bzw. März und August bzw. September 2009 angefallen; abgesehen davon, dass das Vorbringen des Klägers insoweit kaum den Mindestanforderungen an eine substantiierte Darlegung eines Vertrauenstatbestandes genügt, folgt auch aus diesen Zeitangaben, dass zumindest ein Teil dieser Aufwendungen bereits vor Bauantragstellung oder jedenfalls Baugenehmigung bzw. in einer Zeitphase getätigt wurde, in der die Untätigkeit der Beigeladenen noch in die ihnen mindestens zuzugestehende „Überlegungsfrist“ von einem Monat nach Kenntnis bzw. Kennenmüssen der Baugenehmigungserteilung fiel. Ebenfalls unerheblich für die Frage einer Verwirkung sind die für den Monat Mai 2009 angegebenen Aufwendungen für die „Verlegung von Böden“, da sie entweder vollständig oder jedenfalls ganz überwiegend innerhalb der Monatsfrist ab Kenntnis bzw. Kennenmüssen des Erlasses der Baugenehmigung vom 16. April 2009 getätigt wurden, vor deren Ablauf nach der genannten Rechtsprechung der Verwirkungszeitraum und damit die Zeitspanne, in der ein schutzwürdiges Vertrauen in die Nichtausübung eines Abwehrrechts überhaupt erst entstehen kann, noch nicht begonnen hatte. Es verbleiben danach lediglich die Aufwendungen in den Monaten August bzw. – nach Angaben des Klägers – „im August/September 2009“; diese sind jedoch schon vom Umfang her so geringfügig (1.130,50 € bzw. 61 Arbeitsstunden), dass sie lediglich ein weiteres Indiz dafür bilden, dass der Kläger das genehmigte Vorhaben vorher im Wesentlichen bereits verwirklicht hatte. Darüber hinaus ist von der Art der Maßnahmen her („Büroerrichtung“, „Installation ortsunveränderlicher Deko-Elemente“) nicht eindeutig, ob es sich insoweit nicht um Investitionen gehandelt hat, deren Rückgängigmachung dem Kläger zumutbar wäre, weil er die betreffenden Gegenstände in seinen weiteren Lokalitäten wieder verwenden könnte. Die in der allenfalls kritischen Zeitspanne ab Anfang Juni 2009 bis zur Widerspruchseinlegung im September 2009 getätigten, wie dargelegt relativ geringfügigen weiteren Investitionen sind daher nach Art und Umfang nicht geeignet, die förmliche Geltendmachung des materiellen Abwehrrechts mit dem Widerspruch vom 8. September 2009 als treuwidrig erscheinen zu lassen.

Bestätigt wird die Einschätzung, dass der Kläger sein Vorhaben im Zeitpunkt der Erteilung der Baugenehmigung und damit ohne die erforderliche kausale Verknüpfung mit einem Verhalten der Beigeladenen im Wesentlichen bereits verwirklicht hatte, im Übrigen durch die Tatsache, dass er den Betrieb der „Musikwerkstatt“ bereits am 18. April 2009 am heutigen Standort wieder aufgenommen und in der Folgezeit offenbar ohne nennenswerte Einschränkungen durchgehend fortgeführt hat.

Steht danach fest, dass es zumindest an einem Vertrauenstatbestand für die Annahme einer Verwirkung des materiellen Abwehrrechts der Beigeladenen fehlt, so kommt es auf die weiteren Rügen der Beklagten und der Beigeladenen hinsichtlich einer unklaren Zuordnung von Kostenbelegen zu Investitionen für die „Musikwerkstatt“ und zur mangelnden Substantiierung der aufgelisteten Arbeitsstunden nach Grund, Höhe und Bewertung nicht entscheidungserheblich an. Der Senat brauchte somit den diesbezüglichen Beweisangeboten der Beigeladenen im Schriftsatz vom 19. Mai 2011 nicht nachzugehen.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2, Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit des Urteils wegen der Kosten folgt aus §§ 167 Abs. 2, 708, 711 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, weil Gründe hierfür im Sinne von § 132 Abs. 2 VwGO nicht gegeben sind.

Beschluss

Der Wert des Streitgegenstandes für das Berufungsverfahren wird auf 50.000,00 € festgesetzt (§§ 47, 52 Abs. 1 GKG).