Verwaltungsgericht Halle Beschluss, 14. Jan. 2010 - 3 B 101/09

Die von den Antragstellern bei dem beschließenden Gericht gestellten zulässigen Anträge auf Zulassung zum Studiengang Humanmedizin bei der Antragsgegnerin im Sommersemester 2009 außerhalb der festgesetzten Kapazität in einem höheren als dem Eingangssemester sind nur teilweise begründet. Die Antragsteller zu 1., 3. und 4. haben nur insoweit Erfolg, als sie hilfsweise die vorläufige Zulassung im 2. Fachsemester beschränkt auf den vorklinischen Studienabschnitt begehren. Mit ihren auf die unbeschränkte vorläufige Zulassung im 2. Fachsemester gerichteten Hauptanträgen haben die Antragsteller zu 1., 3. und 4. indes keinen Erfolg. Auch der auf die vorläufige Zulassung zum 4. Fachsemester gerichtete Antrag der Antragstellerin zu 2. bleibt in der Sache erfolglos.

Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO kann das Gericht zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis eine einstweilige Anordnung erlassen, wenn diese, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, zur Abwendung wesentlicher Nachteile, zur Verhinderung drohender Gewalt oder aus anderen Gründen nötig erscheint (Regelungsanordnung). Gemäß § 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2 und § 294 Abs. 1 ZPO muss ein Antragsteller dazu glaubhaft machen, dass ihm dadurch, dass man ihn auf ein Hauptsacheverfahren verweist, Nachteile entstehen, die bei einem Obsiegen in der Sache nicht mehr ausgeglichen werden können (Anordnungsgrund). Darüber hinaus ist zu prüfen, ob der Antragsteller mit seinem Begehren im Hauptsacheverfahren voraussichtlich Erfolg haben wird (Anordnungsanspruch).

Der für ein erfolgreiches Rechtsschutzbegehren erforderliche Anordnungsgrund ergibt sich bereits daraus, dass den Antragstellern die Gelegenheit zu einer möglichst zeitnahen Weiterführung des Studiums bei der Antragsgegnerin grundsätzlich nur im Wege einer einstweiligen Anordnung verschafft werden kann. Denn der Zeitraum, innerhalb dessen die Weiterführung des Studiums in dem entsprechenden Fachsemester noch sinnvoll erscheint, wird bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache regelmäßig abgelaufen sein.

Die Antragsteller zu 1., 3. und 4. haben einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht, soweit sie hilfsweise die vorläufige Zuweisung eines auf den vorklinischen Abschnitt beschränkten Studienplatzes im Sommersemester 2009, 2. Fachsemester, begehren. Die mit den Hauptanträgen begehrte vorläufige Zuweisung eines Vollstudienplatzes haben die Antragsteller 1., 3. und 4. hingegen nicht glaubhaft gemacht.

Der begehrten vorläufigen Zuweisung eines Studienplatzes im Sommersemester 2009, 2. Fachsemester, steht zunächst nicht entgegen, dass die Antragsteller die ausbildungsrechtlichen Voraussetzungen für eine Zulassung zum 2. Fachsemester durch Vorlage eines entsprechenden Anrechnungsbescheides erst im gerichtlichen Verfahren glaubhaft gemacht haben. Die Antragsgegnerin macht insoweit ohne Erfolg geltend, die Antragsteller seien gemäß § 2 Abs. 5 i.V.m. Abs. 1 Satz 2 der Verordnung des Landes Sachsen-Anhalt über die Vergabe von Studienplätzen (Hochschulvergabeverordnung) - HVVO - vom 26. Mai 2008 (GVBl. S. 196) vom Vergabeverfahren ausgeschlossen, da sie die Anrechnungsbescheide nicht innerhalb der hiernach für Anträge auf Zulassung außerhalb der festgesetzten Zulassungszahl in einem höheren als dem Eingangssemester (vgl. § 1 Satz 1 Verordnung des Landes Sachsen-Anhalt über die zentrale Vergabe von Studienplätzen - ZVS-LSA - vom 13. Juni 2008 (GVBl. S. 209) i.V.m. § 1 Abs. 1, 2. HS HVVO) geltenden Ausschlussfristen vorgelegt hätten. Nach § 2 Abs. 1 Satz 2 HVVO müssen außerkapazitäre Zulassungsanträge für das Sommersemester bis zum 15. Januar bei der Hochschule eingegangen sein. Andernfalls sind die Antragsteller gemäß § 2 Abs. 5 Satz 1 HVVO vom Vergabeverfahren ausgeschlossen. Gleiches gilt nach der vorgenannten Bestimmung für Antragsteller, die den Antrag nicht formgerecht stellen.

Vorliegend sind die Antragsteller zu 1., 3. und 4. nicht nach diesen Vorschriften von der Studienplatzvergabe im Sommersemester 2009 ausgeschlossen. Sie haben bei der Antragsgegnerin innerhalb der Ausschlussfrist des § 2 Abs. 1 Satz 2 HVVO einen Antrag auf Zulassung außerhalb der für das Sommersemester 2009 festgesetzten Zulassungszahl gestellt. Für diesen Antrag ist keine besondere Form bestimmt, zu deren Beachtung die Antragsteller verpflichtet gewesen wären. Der Hinweis der Antragsgegnerin auf § 6 Absätze 8 und 9 ihrer Immatrikulationsordnung vom 23. November 1995 (MBl. LSA 1996, S. 313), zuletzt geändert durch die dritte Änderung der Immatrikulationsordnung vom 09. Mai 2007 (Amtsblatt der Antragsgegnerin vom 03. Juli 2007, S. 3), geht insoweit fehl. Nach § 6 Abs. 8 Nr. 1 der Immatrikulationsordnung sind in einem Immatrikulationsantrag bestimmte Angaben zu tätigen. In § 6 Abs. 9 ihrer Immatrikulationsordnung hat die Antragsgegnerin festgelegt, dass dem Immatrikulationsantrag bestimmte Nachweise, u.a. über die Anrechnung von Studienzeiten, beizufügen sind. Diese Regelungen gelten indes nicht - wie die Antragsgegnerin meint - für Zulassungsanträge außerhalb der festgesetzten Zulassungszahl (a.A. offenbar VG Magdeburg, Beschl. v. 20. Juni 2008 - 7 C 145/08 MD -, n.v.). Die Immatrikulationsordnung der Antragsgegnerin regelt u.a. das Verfahren, Formen und Fristen der Immatrikulation (vgl. auch § 29 Abs. 5 Satz 2 Hochschulgesetz des Landes Sachsen-Anhalt - HSG LSA - vom 05. Mai 2004 (GVBl. S. 256), zuletzt geändert durch Gesetz vom 18. Februar 2009 (GVBl. S. 48). Die Immatrikulation unterscheidet sich aber zumindest in zulassungsbeschränkten Studiengängen - wie hier der Humanmedizin - begrifflich von der Zulassung zu dem betreffenden Studiengang. Dies folgt bereits aus § 29 Abs. 2 Nr. 1 HSG LSA und daran anknüpfend § 5 Abs. 1 Nr. 1 der Immatrikulationsordnung der Antragsgegnerin, wonach die Immatrikulation zu versagen ist, wenn der Studienbewerber in einem zulassungsbeschränkten Studiengang nicht zugelassen wurde. Gleiches gilt im Hinblick auf § 6 Abs. 9 Nr. 4 der Immatrikulationsordnung der Antragsgegnerin, der bestimmt, dass in zulassungsbeschränkten Studiengängen dem Immatrikulationsantrag der Zulassungsbescheid beizufügen ist. Die Antragsteller haben eine solche Zulassung aber gerade noch nicht erhalten und suchen daher bei der beschließenden Kammer um vorläufigen Rechtsschutz nach. Dementsprechend konnten sie bei der Antragsgegnerin auch noch keinen Immatrikulationsantrag mit dem in der Immatrikulationsordnung bestimmten Inhalt und der hiernach vorgesehenen Form stellen. Soweit Hochschulen nach § 2 Abs. 4 Sätze 1 und 2 HVVO die Form von Zulassungsanträgen sowie die Unterlagen bestimmen, die den Anträgen mindestens beizufügen sind, bedarf keiner weiteren Erörterung, ob diese Regelungen gleichermaßen für inner- und außerkapazitäre Zulassungsanträge Geltung beanspruchen. Jedenfalls hat die Antragsgegnerin - soweit ersichtlich - von dieser Ermächtigung im Hinblick auf Zulassungsanträge außerhalb der festgesetzten Kapazität hinsichtlich höherer Fachsemester als dem Eingangssemester im Studiengang Humanmedizin keinen Gebrauch gemacht. Gegen die Auffassung der Antragsgegnerin spricht ferner, dass im Fall der begehrten Fortsetzung des Studiums im nachfolgenden Semester ein Anrechnungsbescheid über Leistungen des noch laufenden Semesters bis zum Ablauf der für einen Antrag auf Zulassung außerhalb der für das nachfolgende Semester festgesetzten Zulassungszahl geltenden Ausschlussfrist wird nicht erlangt werden können. Denn die entsprechenden Leistungsbescheinigungen werden üblicherweise frühestens zum Ende des jeweiligen Semesters erteilt. Daher würde von den Antragstellern etwas tatsächlich Unmögliches verlangt, wenn sie innerhalb der Ausschlussfrist für ihren außerkapazitären Antrag die ausbildungsrechtlichen Voraussetzungen für eine Zulassung zum jeweiligen Fachsemester durch Vorlage eines entsprechenden Anrechnungsbescheides nachweisen müssten.

Bei der Antragsgegnerin stehen auf der Grundlage der im Verfahren nach § 123 VwGO allein möglichen und gebotenen summarischen Prüfung nach den Rechtsverhältnissen des Sommersemesters 2009 im 2. Fachsemester auch noch Studienplätze außerhalb der festgesetzten Kapazität zur Verfügung. Dabei handelt es sich jedoch lediglich um auf den Ersten Abschnitt der Ärztlichen Prüfung gemäß § 1 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 der Approbationsordnung für Ärzte vom 27. Juni 2002 (BGBl. I S. 2405) beschränkte (Teil-) Studienplätze.

Nach § 2 Abs. 2 der Verordnung über die Festsetzung von Zulassungszahlen für Studienplätze im Wintersemester 2008/2009 und im Sommersemester 2009 - Zulassungszahlenverordnung 2008/2009 - ZZVO 2008/2009 - vom 13. Juni 2008 (GVBl. LSA S. 224) werden Personen, die sich - wie die Antragsteller - zur Fortsetzung ihres Studiums bewerben, zum Weiterstudium im zweiten oder in einem höheren Fachsemester nur in dem Maße neu aufgenommen, wie die Zahl der Studierenden des jeweiligen Fachsemesters unter der festgesetzten Auffüllgrenze liegt. Wird - wie hier - die Aufnahme in den vorklinischen Teil des Studiengangs Medizin begehrt, muss gemäß § 2 Abs. 3 ZZVO 2008/2009 außerdem die Gesamtzahl der Studierenden unter der Summe der für die entsprechenden Fachsemester festgesetzten Auffüllgrenzen liegen. Diese Voraussetzungen sind hier gegeben.

In der Anlage zu § 2 Abs. 1 ZZVO 2008/2009 sind für das Sommersemester 2009 für höhere Fachsemester Zulassungsbegrenzungen (Auffüllgrenzen) festgesetzt. Für das hier im Hinblick auf die Antragsteller zu 1., 3. und 4. interessierende 2. Fachsemester im Studiengang (Human-)Medizin ist eine Zulassungszahl von 205 (Voll-)Studienplätzen bei der Antragsgegnerin festgesetzt. Diese Zahl entspricht der für das Eingangssemester (Wintersemester 2008/2009) normativ bestimmten Zulassungszahl. Abweichend davon hat das Oberverwaltungsgericht des Landes Sachsen-Anhalt in seinen den Prozessbevollmächtigten der Beteiligten bekannten Beschlüssen vom 18. August 2009 (3 M 18/09 u.a. sowie 3 M 51/09 u.a.) für das Wintersemester 2008/2009 jedoch eine Aufnahmekapazität von 234 Vollstudienplätzen und weiteren 18 Teilstudienplätzen (insgesamt 252 Studienplätze) festgestellt. Von dieser Aufnahmekapazität geht die beschließende Kammer aus Gründen der Einheitlichkeit der Rechtsprechung im Land Sachsen-Anhalt auch für die hier das Sommersemester 2009 betreffenden Eilverfahren aus. Weder die Antragsteller noch die Antragsgegnerin haben tatsächliche oder rechtliche Gesichtspunkte vorgetragen, die nicht bereits Gegenstand der das Wintersemester 2008/2009 betreffenden vorläufigen Rechtsschutzverfahren gewesen sind und daher - zumindest in den vorliegenden Eilverfahren - zu einer erneuten Überprüfung der Aufnahmekapazität im Eingangssemester der Antragsgegnerin Anlass gebieten.

Die für das Wintersemester 2008/2009 gerichtlich festgestellte Zulassungszahl von 234 Voll- und 18 Teilstudienplätzen bildet auch die maßgebliche Auffüllgrenze für das Sommersemester 2009. Insoweit kann nicht auf die in der ZZVO 2008/2009 für das 2. Fachsemester im Sommersemester 2009 normativ festgesetzte Auffüllgrenze von 205 Studienplätzen abgestellt werden (a.A. VGH Baden-Württemberg, Beschl. v. 31. Juli 2008 - NC 9 S 2978/07 -, zitiert nach juris, für die in Baden-Württemberg geltende Rechtslage). Dies entspräche nicht dem in der ZZVO 2008/2009 zum Ausdruck gebrachten Willen des Verordnungsgebers. Dieser hat sich ersichtlich dafür entschieden, dass die Auffüllgrenzen für höhere Fachsemester im Wintersemester 2008/2009 und im Sommersemester 2009 durchgängig der Zahl der im Eingangssemester (Wintersemester 2008/2009) zuzulassenden Studienanfänger entsprechen soll. Dieser Verzicht auf die Festsetzung gestaffelter Auffüllgrenzen muss auch dann Berücksichtigung finden, wenn - wie hier - gerichtlich festgestellt worden ist, dass mit der normativ festgesetzten Anzahl der Studienanfänger nicht die tatsächliche Aufnahmekapazität der Antragsgegnerin im 1. Fachsemester erschöpft ist (vgl. Sächs. OVG, Beschl. v. 18. Juni 2001 - NC 2 C 32/00 -, zitiert nach juris).

Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin entfällt ihre Verpflichtung zur Auffüllung von infolge eines tatsächlichen Schwundes zum 2. Fachsemester frei gewordenen Studienplätzen bis zu der für das Eingangssemester (Wintersemester 2008/2009) gerichtlich festgestellten Aufnahmekapazität nicht dadurch, dass bei der Berechnung der Aufnahmekapazität im Eingangssemester ein Schwundfaktor berücksichtigt worden ist. Dem Verordnungsgeber hat es freigestanden, bei der Bestimmung der Auffüllgrenzen für höhere Fachsemester in Ausübung des ihm insoweit eingeräumten Regelungsermessens einen Schwund zu berücksichtigen und die Ausschöpfung der Studienplatzkapazität in den höheren Fachsemestern somit durch die Festsetzung gestaffelter Zulassungszahlen sicherzustellen (vgl. Zimmerling/Brehm, Hochschulkapazitätsrecht, Rdnr. 272). Stattdessen hat er sich aber - wie ausgeführt - für starre Auffüllgrenzen in höheren Fachsemestern entsprechend der Aufnahmekapazität im Eingangssemester entschieden. Ob eine Kombination von einem Schwundzuschlag bei der Bestimmung der Aufnahmekapazität im Eingangssemester und einer - starren - Auffüllverpflichtung in den höheren Fachsemestern bis zu der errechneten Aufnahmekapazität in der Hochschulwirklichkeit der Antragsgegnerin zu einer Überlastung des Lehrpersonals führt, bedarf vorliegend keiner weiteren Erörterung. Jedenfalls ist die Antragsgegnerin bei der Bestimmung der Aufnahmekapazität im Wintersemester 2008/2009 prognostisch davon ausgegangen, dass das in den Folgesemestern zu erwartende Schwundverhalten eine Korrektur der Studienanfängerzahl durch einen Schwundzuschlag erforderlich macht. Der Verordnungsgeber hat dies bei der Festsetzung der Zulassungszahlen aufgegriffen und gleichwohl - wie auch in der vergangenen Jahren - für die höheren Fachsemester eine Auffüllgrenze bis auf die Zulassungszahl des Anfangssemesters normiert. Daran muss die Antragsgegnerin sich nunmehr festhalten lassen. Dies erscheint auch hinnehmbar. Denn durch das Auffüllen wird sich die Schwundquote bei der Berechnung für das nächste Eingangssemester entsprechend verringern, was dann zu einer geringeren Zulassungskapazität führen sollte.

Ausgehend davon verbleiben bei der Antragsgegnerin im 2. Fachsemester im Sommersemester 2009 sechs Studienplätze, die von den Antragstellern zu 1., 3. und 4. beansprucht werden können. Ausweislich der von der Antragsgegnerin vorgelegten Immatrikulationsliste (Stand: 28. April 2009) waren im hier maßgebenden Zeitpunkt des Sommersemesters 2009 246 Studierende im 2. Fachsemester eingeschrieben. Damit hat die Antragsgegnerin ihre Kapazität nicht bis zu der maßgebenden Auffüllgrenze von 252 Studienplätzen erschöpft. Allerdings ist zu berücksichtigen, dass nach den hier zugrunde gelegten gerichtlichen Feststellungen des OVG LSA nur 234 Vollstudienplätze und im Übrigen lediglich Teilstudienplätze vorhanden sind. Ausgehend davon sind nach den Rechtsverhältnissen des Sommersemesters 2009 zumindest sämtliche Vollstudienplätze vergeben. Denn die von der Antragsgegnerin vorgelegte Immatrikulationsliste befindet sich auf dem Stand der Umsetzung des den Prozessbevollmächtigten der Beteiligten bekannten Beschlusses der Kammer vom 08. Januar 2009 (Az.: 3 C 358/08 HAL u.a.), in dem die Kammer eine Aufnahmekapazität von 250 Vollstudienplätzen im Wintersemester 2008/2009 festgestellt hat. Von diesen Plätzen sind später zudem infolge der Beschlüsse des OVG LSA vom 18. August 2009 16 Plätze in (vorläufige) Teilstudienplätze herabgestuft worden. Dementsprechend können die Antragsteller zu. 1, 3. und 4. auch lediglich einen Teilstudienplatz in Anspruch nehmen.

Auch die Voraussetzungen des § 2 Abs. 3 ZZVO 2008/2009 sind gegeben. Bei Zugrundelegung der hier maßgebenden gerichtlich festgestellten Aufnahmekapazität von 252 Studienplätzen im Eingangssemester und angesichts der sich daran orientierenden Auffüllgrenzen in den höheren Fachsemestern beträgt die Summe der für das 2. und 4. Fachsemester bestehenden Auffüllgrenzen 504 Studienplätze. Nach den Angaben der Antragsgegnerin waren im maßgebenden Zeitpunkt des Sommersemesters 2009 lediglich insgesamt 491 Studierende in den entsprechenden Semestern des vorklinischen Studienabschnitts immatrikuliert.

Das auf die vorläufige Zulassung im 4. Fachsemester gerichtete Rechtsschutzbegehren der Antragstellerin zu 2. bleibt dagegen bereits deshalb erfolglos, da die Antragstellerin zu 2. gemäß § 2 Abs. 5 Satz 1 HVVO vom Vergabeverfahren ausgeschlossen ist. Sie hat ihren Antrag auf Zulassung außerhalb der festgesetzten Kapazität bei der Antragsgegnerin nicht innerhalb der Ausschlussfrist des § 2 Abs. 1 Satz 2 HVVO bis zum 15. Januar 2009 gestellt. Ihr Antrag datiert vielmehr vom 06. April 2009. Abgesehen davon stehen bei der Antragsgegnerin im vierten Fachsemester auch keine Vollstudienplätze mehr zur Verfügung. Ausweislich der von der Antragsgegnerin vorgelegten Immatrikulationslisten waren im hier maßgebenden Zeitpunkt des Sommersemesters 2009 245 Studierende im 4. Fachsemester immatrikuliert. Ausgehend von der für das Eingangssemester (Wintersemester 2008/2009) gerichtlich festgestellten Anzahl von 234 Vollstudienplätzen hat die Antragsgegnerin mit 245 im 4. Fachsemester immatrikulierten Studierenden insoweit ihre nach § 2 Abs. 1 ZZVO 2008/2009 bestehende Auffüllverpflichtung erfüllt. Soweit darüber hinaus eine Auffüllverpflichtung im Hinblick auf Teilstudienplätze auch für das vierte Fachsemester besteht, kommt dies der Antragstellerin zu 2. nicht zugute, da sie keinen Antrag auf Erteilung eines Teilstudienplatzes - auch nicht hilfsweise - gestellt hat. Ein solcher Antrag ist auch nicht ohne eine ausdrückliche Erwähnung als Minus im auf die Erteilung eines Vollstudienplatzes gerichteten Hauptantrag enthalten. Denn ein Teilstudienplatz stellt gegenüber dem Vollstudienplatz rechtlich kein Minus, sondern ein Aliud dar (vgl. VGH Baden-Württemberg, 23. Februar 1999 - NC 9 S 113/98 -, NVwZ-RR 2000, 23; Beschl. v. 24. August 2005 -NC 9 S 75/05 -, zitiert nach juris). Dies beruht darauf, dass ein Teilstudienplatz dem Studierenden lediglich eine hier auf den vorklinischen Bereich beschränkte Möglichkeit zum Studium vermittelt und der Studienwillige somit das Risiko trägt, sein Studium später - im klinischen Bereich - weder an der Universität, an welcher er zunächst immatrikuliert worden ist, noch an einer anderen Universität unmittelbar nach Abschluss des vorklinischen Studienabschnitts weiterführen zu können. Vor diesem Hintergrund ist es nicht selbstverständlich, dass jeder Studienbewerber, der ausdrücklich nur einen Antrag auf Erteilung eines Vollstudienplatzes stellt, sich stillschweigend zumindest mit einem Teilstudienplatz zufrieden gibt.

Auch das hilfsweise auf vorläufige Zulassung in einem niedrigeren als dem 4. Fachsemester gerichtete Begehren der Antragstellerin zu 2. hat keinen Erfolg. Die Antragstellerin zu 2. kann keinen der nach den vorstehenden Ausführungen bei der Antragsgegnerin im 2. Fachsemester nach den Rechtsverhältnissen des Sommersemesters 2009 vorhandenen Studienplätze beanspruchen, da es sich hierbei um Teilstudienplätze handelt und die Antragstellerin zu 2. auch insoweit keinen entsprechenden (hilfsweisen) Antrag auf Zuweisung eines Teilstudienplatzes gestellt hat.

Die für das Verfahren der Antragstellerin zu 2. getroffene Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Im Übrigen folgt die Kostenentscheidung aus § 155 Abs. 2 VwGO. In den Verfahren der Antragsteller zu 1., 3. und 4. ist zu berücksichtigen, dass ihr Rechtsschutzbegehren lediglich mit dem auf Zuweisung eines Teilstudienplatzes gerichteten Hilfsantrag Erfolg hat und ein Teilstudienplatz gegenüber einem - von den Antragstellern mit den erfolglosen Hauptanträgen begehrten - Vollstudienplatz rechtlich ein Aliud darstellt.

Die Streitwertfestsetzung ergibt sich aus §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 2 GKG. In Anlehnung an Ziffer 18.1 des Streitwertkataloges für die Verwaltungsgerichtsbarkeit (NVwZ 2004, S. 1327) legt das Gericht jedem auf Zulassung zum Studium gerichteten Begehren der Antragsteller insgesamt, d.h. auch soweit die Antragsteller zu 1., 3. und 4. mit ihren Hilfsanträgen (erfolgreich) die vorläufige Zuweisung eines Teilstudienplatzes begehren, den Auffangstreitwert in Höhe von 5.000,00 € zugrunde. Dieser Betrag ist trotz der hier vorliegenden Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nicht zu ermäßigen, weil die von den Antragstellern begehrte Entscheidung eine faktische Vorwegnahme der Hauptsache darstellt (ständige Rechtsprechung des OVG LSA: vgl. Beschlüsse vom 09. Dezember 2005 - 3 O 393/05 -, vom 18. Dezember 2006 - 3 O 228/06 - und vom 28. März 2008 - 3 O 401/08).