Verwaltungsgericht Gelsenkirchen Beschluss, 31. Jan. 2014 - 19 L 1790/13
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Tenor
1. Die aufschiebende Wirkung der Klage 19 K 5884/13 gegen die Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 4. Dezember 2013 wird wiederhergestellt bzw. angeordnet.
Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens.
2. Der Streitwert wird auf 7.500 Euro festgesetzt.
1
G r ü n d e :
2Der sinngemäße Antrag,
3die aufschiebende Wirkung der Klage der Antragstellerin gegen die Untersagungsverfügung der Antragsgegnerin vom 4. Dezember 2013 wiederherzustellen bzw. anzuordnen,
4ist zulässig und begründet.
5Nach § 80 Abs. 5 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – kann das Gericht der Hauptsache auf Antrag in den Fällen des Absatzes 2 Satz 1 Nr. 4, in denen die sofortige Vollziehung im öffentlichen Interesse oder im überwiegenden Interesse eines Beteiligten von der Behörde, die den Verwaltungsakt erlassen oder über den Widerspruch zu entscheiden hat, besonders angeordnet wird, die aufschiebende Wirkung ganz oder teilweise wiederherstellen. Die Antragsgegnerin hat die sofortige Vollziehung der Untersagung des Betriebs der Spielhalle der Antragstellerin auf dem Grundstück Am N. 11, °°°°° T. (Ziffer 1) in Ziffer 2 der Ordnungsverfügung vom 4. Dezember 2013 besonders angeordnet. Ferner kann das Gericht der Hauptsache nach § 80 Abs. 5 Satz 1, Abs. 2 Nr. 3 VwGO die aufschiebende Wirkung im Falle des § 112 Satz 1 des Justizgesetzes Nordrhein-Westfalen – JustG NRW – ganz oder teilweise anordnen. Nach § 112 Satz 1 JustG NRW haben Rechtsbehelfe, die sich gegen Maßnahmen einer Vollzugsbehörde in der Verwaltungsvollstreckung richten, keine aufschiebende Wirkung. Die Zwangsmittelandrohung in der Ziffer 3. der Ordnungsverfügung vom 4. Dezember 2013 ist eine Maßnahme einer Vollzugsbehörde in der Verwaltungsvollstreckung.
6Die demnach vorzunehmende Interessenabwägung („kann“) fällt zu Lasten der Antragsgegnerin aus, weil die Ordnungsverfügung vom 4. Dezember 2013 voraussichtlich keinen Bestand haben wird, weil sie rechtswidrig ist. Darüber hinaus besteht auch unabhängig hiervon kein besonderes öffentliches Interesse am sofortigen Vollzug der Untersagungsverfügung.
7Es kann vorliegend dahinstehen, ob als Rechtsgrundlage für die Untersagungsverfügung § 14 Abs. 1 des Ordnungsbehördengesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen – OBG NRW – oder § 15 Abs. 2 Satz 1 der Gewerbeordnung – GewO – heranzuziehen ist. Nach § 14 Abs. 1 OBG NRW können die Ordnungsbehörden die notwendigen Maßnahmen treffen, um eine im einzelnen Falle bestehende Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung (Gefahr) abzuwehren. Eine Gefahr ist zu bejahen, wenn eine Sachlage besteht, die bei ungehindertem Fortgang in absehbarer Zeit mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zu einem Schaden an einem Schutzgut der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung führen wird. Ein Schutzgut der öffentlichen Sicherheit ist dabei u.a. die Unverletzlichkeit geschriebener Rechtsnormen. Vorliegend besteht die von der Antragsgegnerin angenommene Gefahr darin, dass die Antragstellerin ihre Spielhalle ohne glücksspielrechtliche Erlaubnis betreibt und damit gegen die Vorgabe des § 16 Abs. 2 Satz 1 des Ausführungsgesetzes zum Glücksspielstaatsvertrag NRW – AG GlüStV NRW – in Verbindung mit § 24 Abs. 1 des Glücksspielstaatsvertrages – GlüStV – verstößt. Nach § 15 Abs. 2 Satz 1 GewO kann, wenn ein Gewerbe, zu dessen Ausübung eine Erlaubnis, Genehmigung, Konzession oder Bewilligung (Zulassung) erforderlich ist, ohne diese Zulassung betrieben wird, die Fortsetzung des Betriebes von der zuständigen Behörde verhindert werden. Geht man davon aus, dass die glücksspielrechtliche Erlaubnis nach § 16 Abs. 2 Satz 1 AG GlüStV NRW i.V.m. § 24 Abs. 1 GlüStV eine Erlaubnis im Sinne dieser Vorschrift darstellt, liegen die Tatbestandsvoraussetzungen dieser Norm hinsichtlich der Spielhalle der Antragstellerin vor.
8Sowohl § 14 Abs. 1 OBG NRW als auch § 15 Abs. 2 Satz 1 GewO eröffnen für die Antragsgegnerin ein Entschließungsermessen. Allerdings hat die Antragsgegnerin entgegen der von ihr verwandten Formulierung „nach pflichtgemäßen Ermessen“ kein Ermessen ausgeübt, da sie eine Ermessensreduzierung auf Null angenommen hat. Eine Ermessensreduzierung auf Null ist jedoch nur gegeben, wenn ein Nichteinschreiten aufgrund besonderer Umstände des Einzelfalles nicht vertretbar wäre. Derartige Umstände sind hier nicht ersichtlich. Für den Falle eines Nichteinschreitens durch die Antragsgegnerin steht keine Gefährdung überragend wichtiger Rechtsgüter der Allgemeinheit oder Einzelner unmittelbar zu befürchten. Ein Absehen von einem Einschreiten ist auch nicht deswegen unvertretbar, weil ansonsten ein nicht einmal vorübergehend hinnehmbarer Schaden mit Sicherheit eintreten würde. Es ist unklar, ob die Antragstellerin derzeit bereits einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis nach § 16 Abs. 2 Satz 1 AG GlüStV NRW i. V. m § 24 Abs. 1 GlüStV bedarf, weil die für sie in § 29 Abs. 4 Satz 3 GlüStV normierte einjährige Übergangsfrist abgelaufen ist. Die Frage der Verfassungsmäßigkeit der Übergangsregelungen in § 29 Abs. 4 GlüStV wird in der Rechtsprechung derzeit kontrovers diskutiert.
9Vgl. dazu einerseits Bay. VGH, Beschluss vom 28. August 2013 – 10 CE 13.1416 –; VG Saarlouis, Beschluss vom 19. November 2013 – 1 L 833/13 –; und andererseits VG Freiburg, Beschluss vom 10. Oktober 2013 – 5 K 1260/13 –; VG Osnabrück, Beschluss vom 24. September 2013 – 1 B 36/ 13 –, jeweils juris.
10Die sich dabei stellenden Rechtsfragen, insbesondere die Problematik der Zulässigkeit einer (unechten) Rückwirkung der Übergangsregelungen sind schwierig und von hoher Komplexität. Sie müssen daher einer abschließenden Klärung in einem Hauptsacheverfahren vorbehalten bleiben.
11Darüber hinaus besteht aber auch kein überwiegendes öffentliches Interesse an dem sofortigen Vollzug der Untersagungsverfügung. § 29 Abs. 4 GlüStV ist die gesetzgeberische Wertung zu entnehmen, dass die in § 1 Abs. 1 AG GlüStV NRW normierten Zielsetzungen des GlüStV wie der Jugendschutz oder die Bekämpfung der Spielsucht keine derartige Dringlichkeit besitzen, dass deswegen ein sofortiger Vollzug zwingend geboten wäre. Denn danach ist die Einschränkung der genannten Belange durch den Betrieb einer Spielhalle ohne Erteilung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis unter Umständen in Abwägung mit Vertrauensschutzgesichtspunkten sogar für einen Zeitraum von fünf Jahren hinnehmbar.
12Hinsichtlich der Zwangsmittelandrohung ist die aufschiebende Wirkung der Klage anzuordnen, weil diese Androhung rechtswidrig ist. Nach § 55 Abs. 1 des Verwaltungsvollstreckungsgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen – VwVG NRW – kann ein Verwaltungsakt, der auf die Vornahme einer Handlung oder auf Duldung oder Unterlassung gerichtet ist, mit Zwangsmitteln durchgesetzt werden, wenn er unanfechtbar ist oder ein Rechtsmittel keine aufschiebende Wirkung hat. Diese Voraussetzungen liegen nicht vor, weil die Klage gegen die Untersagungsverfügung aufgrund dieses Beschlusses aufschiebende Wirkung entfaltet. Überdies liegen aber auch die gesetzlichen Voraussetzungen für die Androhung und Anwendung des unmittelbaren Zwanges hier nicht vor. Nach § 62 Abs. 1 Satz 1 VwVG NRW kann die Vollzugsbehörde unmittelbaren Zwang anwenden, wenn andere Zwangsmittel nicht in Betracht kommen oder keinen Erfolg versprechen oder unzweckmäßig sind. Es ist von der Antragsgegnerin nicht dargetan und auch sonst nicht ersichtlich, weshalb ein Zwangsgeld in diesem Sinne hier untunlich wäre.
13Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 1 des Gerichtskostengesetzes und orientiert sich an den Ziffern 54.2.1 und 1.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit.
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(1) Widerspruch und Anfechtungsklage haben aufschiebende Wirkung. Das gilt auch bei rechtsgestaltenden und feststellenden Verwaltungsakten sowie bei Verwaltungsakten mit Doppelwirkung (§ 80a).
(2) Die aufschiebende Wirkung entfällt nur
- 1.
bei der Anforderung von öffentlichen Abgaben und Kosten, - 2.
bei unaufschiebbaren Anordnungen und Maßnahmen von Polizeivollzugsbeamten, - 3.
in anderen durch Bundesgesetz oder für Landesrecht durch Landesgesetz vorgeschriebenen Fällen, insbesondere für Widersprüche und Klagen Dritter gegen Verwaltungsakte, die Investitionen oder die Schaffung von Arbeitsplätzen betreffen, - 3a.
für Widersprüche und Klagen Dritter gegen Verwaltungsakte, die die Zulassung von Vorhaben betreffend Bundesverkehrswege und Mobilfunknetze zum Gegenstand haben und die nicht unter Nummer 3 fallen, - 4.
in den Fällen, in denen die sofortige Vollziehung im öffentlichen Interesse oder im überwiegenden Interesse eines Beteiligten von der Behörde, die den Verwaltungsakt erlassen oder über den Widerspruch zu entscheiden hat, besonders angeordnet wird.
(3) In den Fällen des Absatzes 2 Satz 1 Nummer 4 ist das besondere Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsakts schriftlich zu begründen. Einer besonderen Begründung bedarf es nicht, wenn die Behörde bei Gefahr im Verzug, insbesondere bei drohenden Nachteilen für Leben, Gesundheit oder Eigentum vorsorglich eine als solche bezeichnete Notstandsmaßnahme im öffentlichen Interesse trifft.
(4) Die Behörde, die den Verwaltungsakt erlassen oder über den Widerspruch zu entscheiden hat, kann in den Fällen des Absatzes 2 die Vollziehung aussetzen, soweit nicht bundesgesetzlich etwas anderes bestimmt ist. Bei der Anforderung von öffentlichen Abgaben und Kosten kann sie die Vollziehung auch gegen Sicherheit aussetzen. Die Aussetzung soll bei öffentlichen Abgaben und Kosten erfolgen, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angegriffenen Verwaltungsakts bestehen oder wenn die Vollziehung für den Abgaben- oder Kostenpflichtigen eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte.
(5) Auf Antrag kann das Gericht der Hauptsache die aufschiebende Wirkung in den Fällen des Absatzes 2 Satz 1 Nummer 1 bis 3a ganz oder teilweise anordnen, im Falle des Absatzes 2 Satz 1 Nummer 4 ganz oder teilweise wiederherstellen. Der Antrag ist schon vor Erhebung der Anfechtungsklage zulässig. Ist der Verwaltungsakt im Zeitpunkt der Entscheidung schon vollzogen, so kann das Gericht die Aufhebung der Vollziehung anordnen. Die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung kann von der Leistung einer Sicherheit oder von anderen Auflagen abhängig gemacht werden. Sie kann auch befristet werden.
(6) In den Fällen des Absatzes 2 Satz 1 Nummer 1 ist der Antrag nach Absatz 5 nur zulässig, wenn die Behörde einen Antrag auf Aussetzung der Vollziehung ganz oder zum Teil abgelehnt hat. Das gilt nicht, wenn
- 1.
die Behörde über den Antrag ohne Mitteilung eines zureichenden Grundes in angemessener Frist sachlich nicht entschieden hat oder - 2.
eine Vollstreckung droht.
(7) Das Gericht der Hauptsache kann Beschlüsse über Anträge nach Absatz 5 jederzeit ändern oder aufheben. Jeder Beteiligte kann die Änderung oder Aufhebung wegen veränderter oder im ursprünglichen Verfahren ohne Verschulden nicht geltend gemachter Umstände beantragen.
(8) In dringenden Fällen kann der Vorsitzende entscheiden.
(1) Die Behörde bescheinigt innerhalb dreier Tage den Empfang der Anzeige.
(2) Wird ein Gewerbe, zu dessen Ausübung eine Erlaubnis, Genehmigung, Konzession oder Bewilligung (Zulassung) erforderlich ist, ohne diese Zulassung betrieben, so kann die Fortsetzung des Betriebes von der zuständigen Behörde verhindert werden. Das gleiche gilt, wenn ein Gewerbe von einer ausländischen juristischen Person begonnen wird, deren Rechtsfähigkeit im Inland nicht anerkannt wird.
(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens.
(2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat.
(3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, wenn er Anträge gestellt oder Rechtsmittel eingelegt hat; § 155 Abs. 4 bleibt unberührt.
(4) Die Kosten des erfolgreichen Wiederaufnahmeverfahrens können der Staatskasse auferlegt werden, soweit sie nicht durch das Verschulden eines Beteiligten entstanden sind.
(5) Soweit der Antragsteller allein auf Grund von § 80c Absatz 2 unterliegt, fallen die Gerichtskosten dem obsiegenden Teil zur Last. Absatz 3 bleibt unberührt.
(1) In folgenden Verfahren bestimmt sich der Wert nach § 3 der Zivilprozessordnung:
- 1.
über die Anordnung eines Arrests, zur Erwirkung eines Europäischen Beschlusses zur vorläufigen Kontenpfändung, wenn keine Festgebühren bestimmt sind, und auf Erlass einer einstweiligen Verfügung sowie im Verfahren über die Aufhebung, den Widerruf oder die Abänderung der genannten Entscheidungen, - 2.
über den Antrag auf Zulassung der Vollziehung einer vorläufigen oder sichernden Maßnahme des Schiedsgerichts, - 3.
auf Aufhebung oder Abänderung einer Entscheidung auf Zulassung der Vollziehung (§ 1041 der Zivilprozessordnung), - 4.
nach § 47 Absatz 5 des Energiewirtschaftsgesetzes über gerügte Rechtsverletzungen, der Wert beträgt höchstens 100 000 Euro, und - 5.
nach § 148 Absatz 1 und 2 des Aktiengesetzes; er darf jedoch ein Zehntel des Grundkapitals oder Stammkapitals des übertragenden oder formwechselnden Rechtsträgers oder, falls der übertragende oder formwechselnde Rechtsträger ein Grundkapital oder Stammkapital nicht hat, ein Zehntel des Vermögens dieses Rechtsträgers, höchstens jedoch 500 000 Euro, nur insoweit übersteigen, als die Bedeutung der Sache für die Parteien höher zu bewerten ist.
(2) In folgenden Verfahren bestimmt sich der Wert nach § 52 Absatz 1 und 2:
- 1.
über einen Antrag auf Erlass, Abänderung oder Aufhebung einer einstweiligen Anordnung nach § 123 der Verwaltungsgerichtsordnung oder § 114 der Finanzgerichtsordnung, - 2.
nach § 47 Absatz 6, § 80 Absatz 5 bis 8, § 80a Absatz 3 oder § 80b Absatz 2 und 3 der Verwaltungsgerichtsordnung, - 3.
nach § 69 Absatz 3, 5 der Finanzgerichtsordnung, - 4.
nach § 86b des Sozialgerichtsgesetzes und - 5.
nach § 50 Absatz 3 bis 5 des Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetzes.
(1) In Verfahren vor den Gerichten der Verwaltungs-, Finanz- und Sozialgerichtsbarkeit ist, soweit nichts anderes bestimmt ist, der Streitwert nach der sich aus dem Antrag des Klägers für ihn ergebenden Bedeutung der Sache nach Ermessen zu bestimmen.
(2) Bietet der Sach- und Streitstand für die Bestimmung des Streitwerts keine genügenden Anhaltspunkte, ist ein Streitwert von 5 000 Euro anzunehmen.
(3) Betrifft der Antrag des Klägers eine bezifferte Geldleistung oder einen hierauf bezogenen Verwaltungsakt, ist deren Höhe maßgebend. Hat der Antrag des Klägers offensichtlich absehbare Auswirkungen auf künftige Geldleistungen oder auf noch zu erlassende, auf derartige Geldleistungen bezogene Verwaltungsakte, ist die Höhe des sich aus Satz 1 ergebenden Streitwerts um den Betrag der offensichtlich absehbaren zukünftigen Auswirkungen für den Kläger anzuheben, wobei die Summe das Dreifache des Werts nach Satz 1 nicht übersteigen darf. In Verfahren in Kindergeldangelegenheiten vor den Gerichten der Finanzgerichtsbarkeit ist § 42 Absatz 1 Satz 1 und Absatz 3 entsprechend anzuwenden; an die Stelle des dreifachen Jahresbetrags tritt der einfache Jahresbetrag.
(4) In Verfahren
- 1.
vor den Gerichten der Finanzgerichtsbarkeit, mit Ausnahme der Verfahren nach § 155 Satz 2 der Finanzgerichtsordnung und der Verfahren in Kindergeldangelegenheiten, darf der Streitwert nicht unter 1 500 Euro, - 2.
vor den Gerichten der Sozialgerichtsbarkeit und bei Rechtsstreitigkeiten nach dem Krankenhausfinanzierungsgesetz nicht über 2 500 000 Euro, - 3.
vor den Gerichten der Verwaltungsgerichtsbarkeit über Ansprüche nach dem Vermögensgesetz nicht über 500 000 Euro und - 4.
bei Rechtsstreitigkeiten nach § 36 Absatz 6 Satz 1 des Pflegeberufegesetzes nicht über 1 500 000 Euro
(5) Solange in Verfahren vor den Gerichten der Finanzgerichtsbarkeit der Wert nicht festgesetzt ist und sich der nach den Absätzen 3 und 4 Nummer 1 maßgebende Wert auch nicht unmittelbar aus den gerichtlichen Verfahrensakten ergibt, sind die Gebühren vorläufig nach dem in Absatz 4 Nummer 1 bestimmten Mindestwert zu bemessen.
(6) In Verfahren, die die Begründung, die Umwandlung, das Bestehen, das Nichtbestehen oder die Beendigung eines besoldeten öffentlich-rechtlichen Dienst- oder Amtsverhältnisses betreffen, ist Streitwert
- 1.
die Summe der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen, wenn Gegenstand des Verfahrens ein Dienst- oder Amtsverhältnis auf Lebenszeit ist, - 2.
im Übrigen die Hälfte der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen.
(7) Ist mit einem in Verfahren nach Absatz 6 verfolgten Klagebegehren ein aus ihm hergeleiteter vermögensrechtlicher Anspruch verbunden, ist nur ein Klagebegehren, und zwar das wertmäßig höhere, maßgebend.
(8) Dem Kläger steht gleich, wer sonst das Verfahren des ersten Rechtszugs beantragt hat.