Verwaltungsgericht Bayreuth Beschluss, 29. Apr. 2014 - 5 E 14.119

1. Soweit der Antragsteller im Wege der einstweiligen Anordnung beantragt, der Antragsgegnerin zu untersagen, den Dienstposten „Sachbearbeiter/-in“ (A 9g - 11) im polizeiärztlichen Dienst der ... Bayreuth mit dem Beigeladenen zu besetzen, solange nicht bestands- kräftig über die Bewerbung des Antragstellers entschieden ist, wird das Verfahren eingestellt.

2. Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt.

3. Der Antragsteller und die Antragsgegnerin tragen die Kosten des Verfahrens je zur Hälfte. Der Beigeladene trägt seine außergerichtlichen Kosten selbst.

4. Der Streitwert wird auf 5.000 EUR festgesetzt.

I.

Der Antragsteller ist Polizeioberkommissar und wird als Sachbearbeiter (Sanitätsbeamter) beim ... in der ... eingesetzt. Er macht geltend, dass eine Bewerberauswahlentscheidung der Antragsgegnerin zur Entscheidung über die Besetzung eines Dienstpostens rechtswidrig gewesen sei und begehrt im Wege der einstweiligen Anordnung, diesen Dienstposten vorläufig nicht mit dem Beigeladenen zu besetzen.

Mit der Stellenausschreibung ... der ... wurde für den Dienstort ... der Dienstposten eines Sachbearbeiters im polizeiärztlichen Dienst (PÄD) mit der Besoldungsgruppe A 9g - 11 BBesO (gehobener ...) zur Bewerbung mit Fristende bis 7. Juni 2013 freigegeben. Mit Schreiben des Antragstellers vom 17. Mai 2013 bewarb sich dieser auf die Ausschreibung. Mit Schreiben vom 6. Februar 2014 lehnte die Antragsgegnerin die Bewerbung des Antragstellers ab und teilte mit, dass beabsichtigt sei, den Dienstposten dem Beigeladenen zu übertragen.

Mit Schreiben vom 13. Februar 2014 legten die Bevollmächtigten des Antragstellers hiergegen Widerspruch ein und forderten die Antragsgegnerin auf, ihre Besetzungsentscheidung zu begründen, den Zeitpunkt der Stellenbesetzung und der Beförderung mitzuteilen sowie bis spätestens 19. Februar 2014 zuzusichern, dass bis zum Abschluss eines Hauptsacheverfahrens keine Dienstpostenbesetzung und Ernennung erfolgen werde.

Nachdem dem Antragsteller eine Zusicherung nicht rechtzeitig zuging, übermittelte dieser am 21. Februar 2014 durch seine Bevollmächtigten eine Antragsschrift an das Gericht, in der er im Wege der einstweiligen Anordnung begehrt,

der Antragsgegnerin zu untersagen, den Dienstposten „Sachbearbeiter/-in“ (A 9g - 11) im ... mit dem Beizuladenden zu besetzen und diesen zum ... zu ernennen, solange nicht bestandskräftig über die Bewerbung des Antragstellers entschieden ist.

Ein Anordnungsgrund sei gegeben, da befürchtet werden müsse, dass mit der Dienstpostenübertragung und der Ernennung des Beigeladenen unumkehrbare Fakten geschaffen würden und hierdurch der Bewerberverfahrensanspruch des Antragstellers vereitelt werde. Der Antragsteller könne auch einen Anordnungsanspruch für sich geltend machen, da die Auswahlentscheidung sich in der Hauptsache voraussichtlich als fehlerhaft erweisen werde. Bereits der Umstand, dass die Antragsgegnerin sich nicht in der Lage sehe, ihre Auswahlentscheidung inhaltlich zu begründen, sei ein deutliches Indiz dafür, dass ihr die Unvereinbarkeit ihrer Entscheidung mit dem Grundsatz der Bestenauslese gemäß Art. 33 Abs. 2 GG bewusst sei. Dies folge auch aus dem Umstand, dass die Antragsgegnerin über die Stellenbesetzung innerhalb eines Zeitraums von mehr als sechs Monaten keine Entscheidung getroffen und erst auf die Vertretungsanzeige der Bevollmächtigten des Antragstellers über die Stellenbesetzung entschieden habe.

Der Antragsteller sei der bestgeeignete Bewerber. In seiner letzten Regelbeurteilung für den Beurteilungszeitraum ... bis ... (Stichtag ...) sei er mit der Bestnote von neun Punkten (Gesamtnote der Beurteilung) bewertet worden. Die vorherige Beurteilung zum Stichtag ... im Statusamt des ... habe bereits das Ergebnis von acht Punkten erbracht. Nach dem Kenntnisstand des Antragstellers sei der Beigeladene als weniger leistungsstark beurteilt worden. Ein Leistungsvorsprung des Beigeladenen sei vorgerichtlich durch die Antragsgegnerin nicht substantiiert behauptet worden, weshalb eine Bewerberauswahl nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung nicht belegt sei.

Mit Schriftsatz der Antragsgegnerin vom 27. Februar 2014 beantragte diese,

den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung abzulehnen.

Es werde zugesichert, auf eine Besetzung des verfahrensgegenständlichen Dienstpostens mit dem Beigeladenen solange zu verzichten, bis der noch ausstehende Widerspruchsbescheid bzw. ein nachfolgendes verwaltungsgerichtliches Urteil bestands- bzw. rechtskräftig geworden sei.

Der Antragsteller habe weder einen Anordnungsgrund noch einen Anordnungsanspruch glaubhaft dargelegt. Ein Anordnungsgrund sei deswegen auszuschließen, weil die vorliegend beabsichtigte Besetzung/Übertragung des verfahrensrechtlichen Dienstposten an den Beigeladenen als ausgewählten Bewerber - anders als eine vollzogene Beförderungsentscheidung - jederzeit wieder rückgängig gemacht werden könne.

Weiterhin bestehe kein Anordnungsanspruch, da die Auswahlentscheidung in sachgerechter Weise getroffen worden sei. Sowohl der Antragsteller als auch der Beigeladene seien aktuell im selben statusrechtlichen Amt als ... mit der Höchstnote von insgesamt 9 Punkten bewertet worden. Aufgrund der aktuellen Leistungsgleichheit seien Subsidiärmerkmale für den Leistungs- und Eignungsvergleich herangezogen worden. Während der Antragsteller und der Beigeladene sowohl die obligatorischen Anforderungsmerkmale a) - d) als auch die Fakultati. V. m.erkmale e) - h) in gleicher Weise erfüllt hätten, erfülle der Antragsteller das Fakultati. V. m.erkmal i) „Verwendungserfahrung als Sachbearbeiter ...“ nicht, wohingegen dieses Merkmal von dem Beigeladenen erfüllt werde. Somit ergebe sich für den Beigeladenen ein Eignungsvorzug, da nur er alle Fakultati. V. m.erkmale erfüllt habe.

Mit Schriftsatz vom 10. März 2014 zeigte der Bevollmächtigte des Beigeladenen an, dass der Beigeladene bereits seit 16. Januar 2012 vertretungsweise mit der Wahrnehmung der Tätigkeit des streitgegenständlichen Dienstpostens beauftragt worden sei und seither diese Tätigkeit jederzeit widerruflich ausübe. Ein Anordnungsgrund sei nicht ersichtlich. Zum einen erlange der Beigeladene durch die bereits erfolgte zeitweise Übertragung des streitgegenständlichen Dienstpostens keinen Bewährungsvorsprung. Des Weiteren habe die Antragsgegnerin bereits richtig ausgeführt, dass die mögliche Übertragung des Dienstpostens jederzeit wieder rückgängig gemacht werden könne. Darüber hinaus habe die Antragsgegnerin zugesichert, den Dienstposten erst dann zu besetzen, wenn über den Widerspruch bestandskräftig entschieden worden sei. Überdies fehle es an der Glaubhaftmachung eines Anordnungsanspruchs. Die vom Antragsteller geäußerten Vermutungen im Hinblick auf die Leistungsbewertung des Beigeladenen seien nicht zutreffend. Die Auswahlentscheidung, wonach allein der Beigeladene auch das Fakultati. V. m.erkmal i) erfülle, begegne keinen Bedenken.

Mit Schriftsatz vom 17. März 2014 trägt der Bevollmächtigte des Antragstellers vor, dass ein Anordnungsgrund im Zeitpunkt der Antragstellung vorgelegen habe, da die Antragsgegnerin zuvor nicht bereit gewesen sei, die geforderte Zusicherung hinsichtlich der Stellenbesetzung und der Beförderung abzugeben. Im Übrigen liege ein Anordnungsgrund darin, dass der Beigeladene bislang die Tätigkeit des gegenständlichen Dienstpostens im Wege der Beauftragung ausübe und seitens der Antragsgegnerin nicht beabsichtigt sei, diese Beauftragung aufzuheben. Somit komme der Beauftragung und der damit verbundenen Wahrnehmung der Tätigkeit des Dienstpostens durch den Beigeladenen eine Funktion zu, die mit derjenigen einer Stellenübertragung gleichzusetzen sei. Sie biete nämlich dem Beigeladenen die Möglichkeit, einen (weiteren) Bewährungsvorsprung zu erwerben bzw. auf diesem Dienstposten eine Beurteilung zu erhalten, die bei einer erneuten Auswahlentscheidung einbezogen werden könne. Solange der Beigeladene also die Aufgaben dieses Dienstpostens tatsächlich wahrnehme, bestehe ein Anordnungsgrund fort.

Des Weiteren bestehe auch ein Anordnungsanspruch. Die Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin sei in der Form erfolgt, dass lediglich das Gesamtergebnis der aktuellen Beurteilung verglichen worden sei und sodann die Erfüllung eines fakultativen Anforderungsmerkmals den Ausschlag zugunsten des Beigeladenen gegeben hätte. Diese Prüfungsreihenfolge sei bereits insofern unzutreffend, als vor der Heranziehung von Hilfsmerkmalen, selbst wenn diese zulässig seien, die innere Ausschöpfung der Beurteilung erfolgen müsse. Es sei mithin zunächst eine umfassende Bewertung der Einzelmerkmale dahingegend durchzuführen, ob sich hieraus ein Eignungsvorsprung eines der gleich beurteilten Bewerber für die streitegenständliche Stelle ergebe. Ausweislich der Auswahlakte habe sich die Antragsgegnerin über die Bewertung des Gesamturteils der Bewerber hinaus nicht mit den Beurteilungen der Bewerber befasst. Selbst eine Aufnahme der dienstlichen Beurteilungen der Bewerber in die Akte sei offenkundig nicht erfolgt.

Der Aktenseite 17 lasse sich entnehmen, dass der Beigeladene im letzten Beurteilungszeitraum nicht nur vom ... zum ... befördert worden sei, sondern auch sein Beurteilungsergebnis gleichzeitig von 6 auf 9 Punkte gestiegen sei. Eine derart außergewöhnliche Leistungssteigerung bei gleichzeitiger Beförderung hätte Anlass für eine kritische Nachprüfung der Beurteilung vor ihrer Verwendung im Auswahlverfahren geben müssen. Es dränge sich insoweit die Vermutung auf, dass die aktuelle Beurteilung des Beigeladenen ebenso wie die Einfügung des spezifisch auf ihn zugeschnittenen Anforderungsmerkmals der Tätigkeit in einer ... primär mit dem Ziel erfolgt seien, den Beigeladenen als Bestandsbeschäftigten der ... bevorzugt vor dem Antragsteller mit einem Beförderungsdienstposten zu bedenken. Aus der Aktenseite 26 ergebe sich, dass das Anforderungsmerkmal „Verwendungserfahrung als Sachbearbeiter ... bei einer ...“ für die dem Verfahren zugrunde liegende Stellenauschreibung unüblich sei. Dieses Besitzstandsdenken der Antragsgegnerin könne den Leistungsgrundsatz aus Art. 33 Abs. 2 GG nicht aushebeln.

Im Übrigen sei das hier gegenständliche Anforderungsmerkmal nicht als Unterscheidungskriterium im Rahmen eines Stellenbesetzungsverfahrens geeignet. Dies ergebe sich zunächst daraus, dass der gegenständliche Dienstposten (A 9g - A 11 BBesO) für das Einstiegsamt des gehobenen Vollzugsdienstes vorgesehen sei und daher auch ohne einschlägige Erfahrung als ... oder als ... besetzt werden können müsse. Es bestünden zwischen dem als entscheidend erachteten Anforderungsmerkmal und einer Verwendungserfahrung als ... keine wesentlichen Unterschiede. Daher hätte sich die Antragsgegnerin bei der Auswahlentscheidung dezidiert damit auseinander setzen müssen, ob der Antragsteller als berufserfahrener ... und ... das entscheidende Kriterium nicht in gleicher Weise verwirkliche. Die tragende Einbeziehung des ausschlaggebenden Anforderungsmerkmals widerspreche inhaltlich dem Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 20. Juni 2013 (Az: 2 VR 1/13), wonach Auswahlentscheidungen nicht anhand der Anforderungen eines konkreten Dienstpostens erfolgen dürften. Ausnahmen hiervon seien nur zulässig, wenn die Wahrnehmung der Dienstaufgaben zwingend besondere Kenntnisse oder Fähigkeiten voraussetze, die ein Laufbahnbewerber regelmäßig nicht mitbringe und sich in angemessener Zeit und ohne unzumutbare Beeinträchtigung der Aufgabenwahrnehmung auch nicht verschaffen könne. In Ansehung der obergerichtlichen Rechtsprechung sei es ebenfalls nicht zulässig, einen Dienstposten des Eingangsamtes mit einem Anforderungsprofil zu versehen, da derartige Dienstposten für jeden Laufbahnbewerber zugänglich seien und dementsprechend keine Vorkenntnisse voraussetzen würden.

Vorsorglich beantragt der Antragsteller mit Schriftsatz vom 17. März 2014,

der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, die tatsächliche Tätigkeit auf dem Dienstposten „Sachbearbeiter-/in“ (A 9g bis A 11) im ... der ... durch den Beigeladenen durchführen zu lassen.

Die im Wege der Beauftragung erfolgte Tätigkeitsübertragung auf den Beigeladenen verfälsche das Ergebnis des Bewerberauswahlverfahrens zum Nachteil des Antragstellers. Zur Vermeidung einer Vorwegnahme der Hauptsache sei somit die Untersagung der weiteren Tätigkeitsübertragung an den Beigeladenen erforderlich. Mit dem Abschluss der Reform der ... und dem Abschluss des hiesigen Stellenbesetzungsverfahrens zur Stellenauschreibung Nr. ... unterfalle die Stelle der normalen Personalbewirtschaftung. Ein Sachgrund, der die Funktionswahrnehmung eines Mitbewerbers im Wege der Beauftragung rechtfertigen könne, sei daher nicht mehr gegeben. Der Umstand, dass die Antragsgegnerin vorgerichtlich sowohl eine Äußerung als auch die Einsicht in die Auswahlakte verweigert habe, zeige, dass die Verzögerung des Verfahrens das primäre Ziel der Antragsgegnerin sei. Diese spekuliere offenkundig darauf, der Antragsteller werde das Interesse an der Stelle verlieren, sobald eine Beförderung auf diesen Dienstposten nicht mehr ruhegehaltsfähig erfolgen könne. Deswegen sei die vorsorglich beantragte Unterlassungsverfügung auch angezeigt, da während der Aufgabenwahrnehmung durch den Beigeladenen ein Interesse der Antragsgegnerin an einer rechtskonformen Stellenbesetzung nicht bestehe.

Mit Schriftsatz vom 20. März 2014 erklärt der Bevollmächtigte des Beigeladenen, dass es keine rechtliche Grundlage gebe, der Antragsgegnerin zu untersagen, die tatsächliche Tätigkeit auf dem Dienstposten durch den Beigeladenen weiterhin durchführen zu lassen. Die Antragsgegnerin habe eine an Art. 33 Abs. 2 GG orientierte Auswahlentscheidung getroffen. Insbesondere habe sie den für die Bewerberauswahl maßgebenden Leistungsvergleich anhand aktueller Beurteilungen vorgenommen. Dies stehe auch in Übereinstimmung mit der von der Antragstellerseite zitierten Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts, wonach für den Leistungsvergleich in erster Linie das abschließende Gesamturteil maßgebend sei. Ergebe der Vergleich der Gesamturteile, dass mehrere Bewerber als im Wesentlichen gleich geeignet einzustufen seien, könne der Dienstherr auf einzelne Gesichtspunkte abstellen, wobei er deren besondere Bedeutung begründen müsse. Die Entscheidung des Dienstherrn, welches Gewicht er den einzelnen Gesichtspunkten für das abschließende Gesamturteil und für die Auswahl zwischen im Wesentlichen gleichgeeigneten Bewerbern beimesse, unterliege einer nur eingeschränkten gerichtlichen Nachprüfung. Die Auffassung des Antragstellers, dass die aktuelle dienstliche Beurteilung des Beigeladenen rechtsfehlerhaft sei, werde als pauschale Vermutung zurückgewiesen. Die Antragsgegnerin habe in der Stellenausschreibung die - nach dem Leistungsvergleich anhand der aktuellen dienstlichen Beurteilungen - maßgeblichen Auswahlkriterien in der Stellenausschreibung vorab festgelegt; sie sei an diese Kriterien gebunden und habe diese auch allein ihrer Entscheidung zugrunde gelegt.

Mit ihrem Schriftsatz vom 21. März 2014 sichert die Antragsgegnerin dem Antragsteller zu, dass dem Beigeladenen im Falle späterer Personal- und Beförderungsentscheidungen, bei denen sich die derzeitige Funktionswahrnehmung möglicherweise begünstigend auswirken könnte, kein persönlicher Vorteil erwachse. Der Einwand des Antragstellers, man habe bei dem durchgeführten Leistungs- und Eignungsvergleich lediglich die aktuellen Gesamtnoten gegenüber gestellt, sei zwar zutreffend; jedoch sei dies in sachgerechter Weise erfolgt. Die hiernach zwischen beiden Bewerbern festgestellte Leistungsgleichheit habe der Antragsgegnerin einen Ermessensspielraum in Bezug auf die nachfolgenden Prüfungskriterien eröffnet. Im Rahmen des Ermessens habe man sich im Hinblick auf eine bestmögliche personelle Besetzung des Dienstpostens nicht für einen weiteren Leistungs- und Eignungsvergleich anhand zurückliegender Beurteilungszeiträume entschieden, sondern den Schwerpunkt darauf gelegt, dass der ausgewählte Bewerber neben den obligatorischen Anforderungsmerkmalen auch möglichst viele Fakultati. V. m.erkmale als nicht zu vernachlässigende Anforderungen an den ausgeschriebenen Dienstposten erfüllt. Die vom Antragsteller geforderte Binnendifferenzierung sei somit an dieser Stelle nicht angezeigt gewesen. Vor diesem Hintergrund werde der Vorwurf des Antragstellers zurückgewiesen, man habe die Anforderungsmerkmale auf den Beigeladenen zugeschnitten.

Es sei entgegen der Auffassung des Antragstellers nicht zu beanstanden, dass man das fakultative Anforderungsmerkmal i) „Verwendungserfahrung als Sachbearbeiter ...“ festgelegt habe. Bei dem Dienstposten handele es sich keineswegs um einen solchen, welcher lediglich mit dem Eingangsamt sowie dem ersten Beförderungsamt bewertet sei. Der Umstand, dass die Wertigkeit dieses Dienstpostens bis zur Besoldungsgruppe A 11 BBesO reiche, mache deutlich, dass es sich um einen Beförderungsdienstposten handele, an welchen gewisse Anforderungen gestellt werden durften und mussten. Diese Anforderungen fänden ihren Niederschlag nicht nur in den obligatorischen Anforderungsmerkmalen, sondern ebenso in den Fakultati. V. m.erkmalen. Im Übrigen stehe es dem Dienstherrn frei, welche obligatorischen und fakultativen Anforderungsmerkmale er im Vorfeld einer Stellenauschreibung festlege. Im Rahmen der zu treffenden Auswahlentscheidung werde der Gleichheitsgrundsatz dadurch gewahrt, dass die vorgegebenen Anforderungsmerkmale für alle Bewerber gleichermaßen zur Anwendung kämen.

Mit Schriftsatz vom 26. März 2014 trägt der Bevollmächtigte des Antragstellers vor, dass es der Antragsgegnerin im Rahmen des Amtsermittlungsgrundsatzes objektiv nicht möglich sei, die mit Schriftsatz vom 21. März 2014 erklärte Zusicherung hinsichtlich der Funktionswahrnehmung durch den Beigeladenen einzuhalten. Es sei nicht nachvollziehbar, weshalb nach Meinung der Antragsgegnerin eine vorrangig durchzuführende Binnendifferenzierung der Beurteilungen nicht angezeigt gewesen sei. Das von der Antragsgegnerin herangezogene Kriterium habe - im Gegensatz zur Binnendifferenzierung - offenkundig keinen Bezug zu Eignung, Leistung oder Befähigung. Hinsichtlich des Schriftsatzes des Bevollmächtigten des Beigeladenen sei auszuführen, dass ein rechtswidriges Anforderungsprofil keine Bindungswirkung für das Auswahlverfahren entfalte.

Mit Schriftsatz vom 22. April 2014 teilte der Bevollmächtigte des Antragstellers mit, dass für den Antragsteller der Antrag aus dem Schriftsatz vom 17. März 2014 zur Entscheidung gestellt wird. Soweit sich dieser Antrag nicht mit dem Antrag aus dem Schriftsatz vom 21. Februar 2014 deckt, sei durch die Zusicherung der Antragsgegnerin im Schreiben vom 20. Februar 2014, dem Bevollmächtigten des Antragstellers zugegangen am 24. Februar 2014, eine Erledigung eingetreten.

Die Antragsgegnerin erklärte mit Schriftsatz vom 25. April 2014 ihre Zustimmung zu der (Teil-)Erledigungserklärung des Antragstellers vom 22. April 2014.

Mit gerichtlichem Beschluss vom 28. Februar 2014 wurde Herr ... zum Verfahren beigeladen. Er hat keine Anträge gestellt.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die von der ... übersandte Auswahlakte sowie die Gerichtsakte verwiesen.

II.

1. Soweit der Antragsteller mit Schriftsatz vom 21. Februar 2014 beantragt, der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, den Dienstposten „Sachbearbeiter/-in“ (A 9g - 11) im ... mit dem Beigeladenen zu besetzen, solange nicht bestandskräftig über die Bewerbung des Antragstellers entschieden ist, haben die Parteien mit den am 22. April 2014 und 25. April 2014 bei Gericht eingegangenen Erklärungen die Hauptsache für erledigt erklärt. Insoweit ist das Verfahren in entsprechender Anwendung von § 92 Abs. 3 VwGO einzustellen.

2. Der weitere Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung vom 17. März 2014 ist zwar zulässig, mangels Glaubhaftmachung eines hierauf bezogenen Anordnungsgrundes jedoch unbegründet. Deswegen kann der Antragsteller nicht verlangen, dass der Antragsgegnerin untersagt wird, die tatsächliche Tätigkeit auf dem Dienstposten „Sachbearbeiter/in“ (A 9g bis A 11) im ... durch den Beigeladenen durchführen zu lassen, so dass insoweit im Tenor dieses Beschlusses eine Antragsablehnung erfolgen musste.

Zwar besteht nach der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung zur Sicherung des Bewerbungsverfahrensanspruchs regelmäßig dann ein Anordnungsgrund, wenn ein rechtswidrig ausgewählter Bewerber auf einem (Beförderungs-)Dienstposten gegenüber dem unterlegenen Mitbewerber einen Erfahrungsvorsprung gewinnt, der bei einer erneuten Auswahlentscheidung zulasten der Erfolgschancen des unterlegenen Mitbewerbers berücksichtigt werden könnte (BVerwG, B.v. 27.9.2011 - 2 VR 3.11 - juris Rn. 17). Ein Anordnungsgrund ist jedoch dann zu verneinen, wenn aufgrund der Umstände des konkreten Falls die Vermittlung eines relevanten Erfahrungs- bzw. Kompetenzvorsprungs ausnahmsweise ausgeschlossen werden kann (OVG NRW, B.v. 29.11.2013 - 6 B 1193/13 - juris Rn. 8). Denn nur, wenn die Verwendung auf dem in Rede stehenden Dienstposten dem ausgewählten Bewerber gerade im Verhältnis zum Rechtssuchenden zukünftig einen Vorteil vermitteln könnte, ist es gerechtfertigt, die kommissarische Besetzung eines Dienstpostens mit der Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes zu unterbinden (SächsOVG, B.v. 13.11.2013 - 2 B 347/13 - juris Rn. 11). In den Fällen einer kommissarischen Wahrnehmung eines Dienstpostens ist jedoch ein relevanter Erfahrungsvorsprung dann nicht mehr anzunehmen, wenn aufgrund einer zeitlich fortgeschrittenen tatsächliche Beauftragung des Ausgewählten der Erwerb der für die Ausübung der Funktion erforderlichen Fachkenntnisse im Wesentlichen abgeschlossen ist (OVG NRW, B.v. 8.2.2013 - 6 B 1369/12 - juris Rn. 21).

Vorliegend wurde der Beigeladene bereits ab dem 16. Januar 2012 mit der Wahrnehmung der Tätigkeit auf dem gegenständlichen Dienstposten beauftragt. Im Zeitpunkt der Antragstellung am 21. Februar 2014 war der Beigeladene mehr als zwei Jahre und einen Monat mit den Tätigkeiten dieses Dienstpostens vertraut. Diese Zeitspanne überschreitet damit den bei der Bundespolizei üblichen Regelbeurteilungszeitraum von zwei Jahren. Inwiefern der Beigeladene diesen erheblichen Wissensvorsprung noch weiter maßgeblich verbessern kann, hat der Antragsteller nicht glaubhaft dargelegt, so dass das Gericht nach summarischer Prüfung davon ausgeht, dass ein weiterer relevanter Erfahrungszuwachs des Beigeladenen nicht mehr zu erwarten ist. Diese Annahme wird zusätzlich noch dadurch erhärtet, dass der Beigeladene bereits vor dem 16. Januar 2012 vertretungsweise auf dem Dienstposten verwendet wurde und deshalb bereits im Zeitpunkt der kommissarischen Wahrnehmung mit den wesentlichen Abläufen vertraut war (Bl. 43 der Auswahlakte).

3. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 1, § 161 Abs. 2 VwGO.

a) Soweit das Verfahren von den Parteien übereinstimmend für erledigt erklärt worden ist, ergibt sich die Kostenentscheidung aus § 161 Abs. 2 VwGO. Nach dieser Vorschrift ist über die Kosten des Verfahrens unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen zu entscheiden. In der Regel entspricht es der Billigkeit demjenigen die Kosten des Verfahrens zu überbürden, der im Verfahren voraussichtlich unterlegen wäre. Bei der Billigkeitsentscheidung ist auch zu berücksichtigen, auf wen das erledigende Ereignis zurückzuführen ist.

Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze entspricht es der Billigkeit, der Antragsgegnerin die Kosten hinsichtlich des für erledigt erklärten Teils des Verfahrens aufzuerlegen, weil gewichtige Gründe dafür sprechen, dass die von der Antragsgegnerin getroffene Auswahlentscheidung den Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers verletzt.

Der Antragsteller kann eine Verletzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs geltend machen, weil das Auswahlverfahren nach den Maßstäben des Art. 33 Abs. 2 GG und Art. 94 Abs. 2 BV durchzuführen war und gemessen an diesem Verfassungsgrundsatz die Antragsgegnerin gegen ihre Verpflichtung verstoßen hat, die wesentlichen Auswahlerwägungen vor dem Abschluss des Dienstpostenbesetzungsverfahrens schriftlich hinreichend zu dokumentieren, so dass die Möglichkeit besteht, dass der Antragsteller bei einem fehlerfreien Auswahlverfahren ausgewählt werden könnte.

Mit den Begriffen „Eignung“, „Befähigung“ und „fachliche Leistung“ eröffnet Art. 33 Abs. 2 GG bei Auswahlentscheidungen einen Beurteilungsspielraum des Dienstherrn. Feststellungen hierzu sind in erster Linie anhand aktueller dienstlicher Beurteilungen vorzunehmen (BVerfG, B.v. 11.5.2011 a. a. O.). Maßgebend für den Leistungsvergleich ist dabei zuvorderst das abschließende Gesamturteil (BVerwG, B.v. 20.6.2013 - 2 VR 1/13 - juris Rn. 21). Ergibt ein Vergleich der Gesamturteile, dass mehrere Bewerber als im Wesentlichen gleich geeignet einzustufen sind, so steht es im Ermessen des Dienstherrn, ob er bei einer solchen Pattsituation im Beurteilungsvergleich auf eine sog. Binnendifferenzierung (innere Ausschöpfung der Beurteilung) abstellt oder ob er die Auswahlentscheidung auf weitere sachgerechte Merkmale stützt (VG München, B.v. 24.6.2013 - M 5 E 13.1539 - juris Rn. 27; VG Augsburg, B.v. 18.7.2013 a. a. O. juris Rn. 30). Der Dienstherr kann also bei gleichem Gesamtergebnis der dienstlichen Beurteilung in zulässiger Weise eine Binnendifferenzierung vornehmen, jedoch ist ein Abstellen auf einzelne Gesichtspunkte der Beurteilung nicht zwingend erforderlich, sondern steht im Ermessen des Dienstherrn (BVerwG, B.v. 25.10.2011 a. a. O. juris Rn. 16).

Der Antragsteller als auch der Beigeladene sind in den aktuellen dienstlichen Beurteilungen im selben statusrechtlichen Amt als ... mit einer Gesamtnote von 9 Punkten beurteilt worden. Die der Auswahlentscheidung zugrunde gelegten Beurteilungen sind untereinander auch vergleichbar, da sie im gleichen Statusamt erzielt worden sind. An der Vergleichbarkeit der aktuellen dienstlichen Beurteilung bestehen auch deshalb keine durchgreifenden Zweifel, weil der Beigeladene in seiner letzten dienstlichen Beurteilung im Statusamt eines ... lediglich mit 6 Punkten bewertet worden ist. Die vom Antragsteller monierte Leistungssteigerung des Beigeladenen um 3 Punkte bei gleichzeitiger Beförderung zum ... sieht das Gericht als nicht völlig ungewöhnlich an. Es sind nach Aktenlage keine substantiierten Tatsachen ersichtlich, die die Rechtmäßigkeit der dienstlichen Beurteilungen und der letzten Beförderung des Beigeladenen ernsthaft in Frage stellen. Aufgrund der sich somit ergebenden aktuellen Leistungsgleichheit im Gesamturteil ist es - entgegen der Auffassung des Antragstellers - rechtlich auch nicht zu beanstanden, dass die Antragsgegnerin im Rahmen ihres Ermessens sodann ohne Durchführung einer Binnendifferenzierung Subsidiärmerkmale für den Leistungs- und Eignungsvergleich herangezogen hat. Dieser Vorgehensweise steht auch nicht der vom Antragsteller erwähnte Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 20. Juni 2013 entgegen, wonach eine an Art. 33 Abs. 2 GG zu messende Auswahlentscheidung grundsätzlich nicht anhand der Anforderungen eines konkreten Dienstpostens zu erfolgen habe. In dieser Entscheidung geht das Bundesverwaltungsgericht jedenfalls auch davon aus, dass die Vorgaben eines Anforderungsprofils in einer Stellenausschreibung dann ein zulässiges Auswahlkriterium darstellen, wenn sie den Maßstäben des Art. 33 Abs. 2 GG genügen. Mit einem Anforderungsprofil wird die Zusammensetzung des Bewerberfeldes gesteuert und eingeengt. Durch die Bestimmung des Anforderungsprofils legt der Dienstherr die Kriterien für die Auswahl der Bewerber fest, an denen die Eigenschaften und Fähigkeiten der Bewerber um den Dienstposten gemessen werden (BVerwG, B.v. 20.6.2013 a. a. O. juris Rn. 27). Hat sich der Dienstherr vorab in einer Stellenauschreibung durch die Vorgabe der beim künftigen Dienstposteninhaber erwünschten Kenntnisse und Fähigkeiten festgelegt, so ist diese Entscheidung für das weitere Auswahlverfahren bindend. Der Dienstherr muss diesen Kriterien sogar besondere Bedeutung zumessen, wenn die Bewerber im Wesentlichen gleich beurteilt sind. Aus der Stellenausschreibung muss sich ergeben, welche Anforderungen von allen Bewerbern zwingend erwartet werden, und welche Kriterien zwar nicht notwendig für eine Einbeziehung in das Auswahlverfahren sind, bei gleicher Eignung der Bewerber aber maßgeblich berücksichtigt werden (BVerwG, B.v. 20.6.2013 a. a. O. juris Rn. 49). Angesichts dieser materiellrechtlichen Anforderungen an eine Auswahlentscheidung begegnet es dem Grunde nach keinen Bedenken, dass die Antragsgegnerin bei ihrer Auswahlentscheidung das Anforderungsprofil der Stellenausschreibung als weiteres Auswahlkriterium herangezogen hat, nachdem ein Vergleich der Gesamturteile von Antragsteller und Beigeladenem ergab, dass diese gleich geeignet sind. Dabei kann es auch zulässig sein, dass - wie vorliegend - ein fakultatives Anforderungsmerkmal der Stellenauschreibung den entscheidenden Ausschlag für eine Dienstpostenbesetzung gibt.

Jedoch genügt in verfahrensrechtlicher und formeller Hinsicht die schriftliche Niederlegung der Erwägungen für die Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin in der Auswahlakte nicht den Anforderungen, die an die insoweit bestehende Dokumentationspflicht des Dienstherrn zu stellen sind.

Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ergibt sich aus Art. 33 Abs. 2 GG i. V. m. Art. 19 Abs. 4 GG die Verpflichtung des Dienstherrn, die seiner Entscheidung zugrundeliegenden wesentlichen Auswahlerwägungen vor Abschluss des Verwaltungsverfahrens schriftlich niederzulegen. Eine erstmalige Darlegung der Gründe für die Auswahlentscheidung im verwaltungsgerichtlichen Eilverfahren ist unzulässig. Nur durch eine schriftliche Fixierung der wesentlichen Auswahlerwägungen - deren Kenntnis sich der unterlegene Bewerber gegebenenfalls durch Akteneinsicht verschaffen kann - wird der Mitbewerber in die Lage versetzt, sachgerecht darüber zu befinden, ob er die Entscheidung des Dienstherrn hinnehmen soll oder ob Anhaltspunkte für einen Verstoß gegen den Anspruch auf eine faire und chancengleiche Behandlung seiner Bewerbung bestehen und er gerichtlichen Rechtsschutz in Anspruch nehmen will. Darüber hinaus eröffnet erst die Dokumentation der maßgeblichen Erwägungen dem Gericht die Möglichkeit, die angegriffene Entscheidung eigenständig nachzuvollziehen. Schließlich stellt die schriftliche Dokumentation der Auswahlerwägungen sicher, dass die Bewertungsgrundlagen der entscheidenden Stelle vollständig zur Kenntnis gelangt sind (BVerfG, B.v. 9.7.2007 - 2 BvR 206/07 - NVwZ 2007, 1178; OVG NRW, B.v. 26.11.2008 - 6 B 1416/08 - IÖD 2009, 88 sowie B.v. 18.8.2010 6 B 868/10 - juris Rn. 3).

Die Dokumentation der Auswahlerwägungen der Antragsgegnerin ist gemessen daran unzureichend. Zwar ist in der Auswahlakte (Bl. 21) schriftlich niedergelegt, dass trotz aktueller Leistungsgleichheit der dienstlichen Gesamtbeurteilungen von Antragsteller und Beigeladenem sich ein Eignungsvorzug zugunsten des Beigeladenen aus der Erfüllung aller Fakultati. V. m.erkmale der Stellenausschreibung ergibt und deshalb diesem der Dienstposten übertragen werden solle. Diese Entscheidungsfindung wird in einer Bewerbervergleichsliste auch nochmals in tabellarischer Form vermerkt (Bl. 25 der Auswahlakte). Es fehlt jedoch in der Auswahlakte eine nachvollziehbare Begründung bzw. Dokumentation dafür, warum dem fakultativen Anforderungsmerkmal i) „Verwendungserfahrung als Sachbearbeiter PÄD in einer ...“ letztlich ein entscheidendes Gewicht beigemessen wurde, obwohl hieran behördenintern Kritik geäußert wurde (Bl. 26 der Auswahlakte). Herr ... hatte unter dem 13. Dezember 2013 vorgeschlagen, den Antragsteller auf den Dienstposten zu nehmen und diesen anschließend zu befördern. Zu diesem Zeitpunkt war das Auswahlverfahren auch noch nicht vollständig abgeschlossen, weil die auswahlverfahrensbeendenden Bescheide erst unter dem 6. Februar 2014 erstellt wurden, so dass eine Änderung der am 5. November 2013 getroffenen Auswahlentscheidung zugunsten des Beigeladenen (Bl. 21 der Auswahlakte) noch hätte geändert bzw. rückgängig gemacht werden können, so wie dies bereits am 8. August 2013 zulasten des Antragstellers geschehen ist (Bl. 18 der Auswahlakte). Aufgrund des Auswahlvorschlags von Herrn ... vom 13. Dezember 2013, mit dem dieser seine Bedenken bezüglich des fakultativen Anforderungsmerkmals i) äußerte (Bl. 26 der Auswahlakte), wäre die Antragsgegnerin gehalten gewesen, eine Begründung in Form eines separaten Auswahlvermerks zu formulieren, in der sie mit sachlichen Erwägungen hätte darlegen müssen, weshalb genau sie an diesem für entscheidend erachteten Merkmal auch weiterhin festhalten möchte bzw. weshalb sie andere Vergleichskriterien - z. B. eine alternativ zulässige Binnendifferenzierung - nicht in Erwägung ziehen möchte. Ein gesonderter Auswahlvermerk hierzu fehlt in der Auswahlakte. Außerdem ist nicht hinreichend dokumentiert worden, warum die ursprüngliche Stellenausschreibung (Bl. 2 der Auswahlakte) nachträglich um das fakultative Merkmal i) ergänzt wurde (Bl. 4 und 5 der Auswahlakte), so dass aus retrospektiver Sicht der nicht völlig abwegige Eindruck entstehen könnte, dass die Stellenausschreibung auf den Beigeladenen „zugeschnitten“ wurde, auch wenn die Antragsgegnerin dies bestreitet. Die Antragsgegnerin hätte dieses Vorgehen genauer begründen müssen. Insbesondere fehlt in der Auswahlakte auch eine Begründung dazu, warum die Verwendungserfahrung des Antragstellers als Sachbearbeiter im ... nicht mit einer solchen im polizeiärztlichen Dienst vergleichbar ist und der Antragsteller deshalb nicht gleich geeignet ist wie der Beigeladene. Es fehlt mithin an einer dezidierten Darstellung dessen, weshalb der Antragsteller aufgrund seiner Erfahrung als Sachbearbeiter des ... in einem ... das entscheidungserhebliche fakultative Merkmal i) der Stellenausschreibung nicht in gleicher Weise verwirklicht.

b) Im Übrigen sind dem Antragsteller gemäß § 154 Abs. 1 VwGO die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen, weil sein Antrag vom 17. März 2014 keinen Erfolg hat.

c) Da der Beigeladene keinen Antrag gestellt hat, konnten ihm einerseits gemäß § 154 Abs. 3 VwGO keine Kosten auferlegt werden, andererseits entspricht es in diesen Fällen der Billigkeit, dass er seine außergerichtlichen Kosten selbst zu tragen hat, § 162 Abs. 3 VwGO.

4. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 2 GKG. Das Gericht hält eine Halbierung des Streitwertes für nicht angezeigt, da im vorliegenden Konkurrentenstreitverfahren zwei Anträge anhängig gemacht wurden. Dabei berücksichtigt das Gericht auch die aktuelle Rechtsprechung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs, wonach im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes um eine Dienstpostenbesetzung der Auffangstreitwert in voller Höhe festzusetzen ist (vgl. BayVGH B.v. 29.8.2013 - 3 CE 13.443 - juris Rn. 59, B.v. 8.1.2014 - 3 CE 13.2202 - juris Rn. 29).