Der 1970 geborene Kläger steht als Beamter auf Lebenszeit (Polizeihauptkommissar; Besoldungsgruppe A 12) im Dienst des Beklagten. Er ist seit dem 1. März 2010 freigestellter Personalrat bei der ... Bereitschaftspolizeiabteilung in ...
In der letzten für ihn vorliegenden dienstlichen Beurteilung für den Zeitraum 1. Juni 2009 bis 31. Mai 2012 erzielte er ein Gesamturteil von 11 Punkten. Für den Zeitraum 1. Juni 2012 bis 31. Mai 2015 wurde er aufgrund seiner Freistellung nicht periodisch beurteilt. Er erhielt stattdessen durch Bescheid des Bayerischen Staatsministeriums des Innern für Bau und Verkehr vom 3. November 2015 zum Stichtag 31. Mai 2015 eine fiktive Laufbahnnachzeichnung, wobei ein Gesamturteil von 11 Punkten festgesetzt wurde. Das Gesamturteil basiert auf einer Vergleichsgruppe von 122 Beamtinnen und Beamten für die sich ein arithmetischer Mittelwert von 11,32 Punkten ergab.
Dagegen ließ der Kläger mit Schreiben vom 18. November 2015 Widerspruch einlegen und am 6. Februar 2017 Klage erheben; für ihn ist beantragt,
Der Beklagte wird verpflichtet, den Bescheid des Bayerischen Staatsministeriums des Innern, für Bau und Verkehr vom 3. November 2015 aufzuheben und die fiktive Laufbahnentwicklung des Klägers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts fortzuschreiben.
Der Widerspruch wurde mit Widerspruchsbescheid des Bayerischen Staatsministeriums des Innern, für Bau und Verkehr vom 6. Februar 2017, zugestellt am 15. Februar 2017, zurückgewiesen.
Mit Schriftsatz des Klägerbevollmächtigten vom 16. Februar 2017 wurde der Widerspruchsbescheid in das Klageverfahren einbezogen.
Die Klage wurde im Wesentlichen damit begründet, dass die gebildete Vergleichsgruppe ungeeignet sei, da sowohl in der dritten Qualifikationsebene beginnende Beamte als auch Beamte, die im Wege der Ausbildungsqualifizierung in diese aufgestiegen sind, enthalten seien. Eine Vergleichbarkeit dieser Gruppen sei nicht gegeben, da Aufsteiger regelmäßig über eine langjährige berufliche Erfahrung im Polizeivollzugsdienst verfügten und vielseitiger einsetzbar seien. Zudem bestünde die Gruppe der Aufsteiger aus dem langjährig leistungsstärksten Segment der Beamten der zweiten Qualifikationsebene, während die andere Gruppe das gesamte Leistungsspektrum umfasse. Eine aussagekräftige Vergleichsgruppe könne daher nur aus Aufsteigern bestehen, die innerhalb vergleichbarer Dienstzeiten bis zur letzten Regelbeurteilung des Klägers das gleiche Beurteilungsergebnis erreicht hätten.
Überdies könne die fiktive Beurteilung durch die Berechnung des arithmetischen Mittels der Beurteilungswerte der Vergleichsgruppe keine sachgerechten Ergebnissen erbringen, da die vorgegebenen Beurteilungsrichtwerte zwangsläufig dazu führten, dass die verschiedenen Punktewerte sich in einer Glockenform auf das gesamte denkbare Punktespektrum verteilten. Die Berechnung anhand des arithmetischen Mittels der Beurteilung führe somit zu einer Verzerrung in Richtung des am häufigsten vergebenen Punktewertes. Für eine zutreffende fiktive Laufbahnentwicklung müsse bei diesem Beurteilungssystem aus der Vergleichsgruppe derjenige Beamte herangezogen werden, der sich in der Mitte dieser Gruppe befinde. Dessen Beurteilung sei sodann als fiktive Beurteilung heranzuziehen.
Weiter sei der Effekt der übergroßen und daher zu undifferenzierten Vergleichsgruppen, die der Beklagte in seinem System bilde, daran zu erkennen, dass im Falle des Klägers bereits nach nur einer Beurteilungsperiode in der Vergleichsgruppe alle Punktewerte aus dem Bereich von 8 bis 15 Punkten vertreten seien. Es zeige sich, dass die Angehörigen der Vergleichsgruppe weit davon entfernt seien, eine vergleichbare berufliche Entwicklung zu erleben, die plausibel auf den Kläger anwendbar wäre. Vielmehr führe das System des Beklagten dazu, dass aus einer mittels Momentaufnahme erstellter Zufallsgruppe ein rechnerischer Wert bestimmt werde, der nicht geeignet sei, eine aussagekräftige Leistungsentwicklung abzubilden.
Der Beklagte wandte sich mit Schreiben des Bayerischen Staatsministeriums des Innern, für Bau und Verkehr vom 17. Mai 2017 gegen das Klagebegehren. Für ihn ist beantragt,
die Klage kostenpflichtig abzuweisen.
Die 122 Beamtinnen und Beamten der herangezogenen Vergleichsgruppe seien mit dem Kläger vergleichbar. Eine Unterscheidung zwischen Direkteinsteigern in die dritte Qualifikationsebene und Beamten, die im Wege der Ausbildungsqualifikation in die dritte Qualifikationsebene aufgestiegen sind, sei nicht angezeigt. Das Leistungsniveau in der dritten Qualifikationsebene sei nicht mit demjenigen der zweiten Qualifikationsebene vergleichbar. Zwar sei davon auszugehen, dass der Kläger in der zweiten Qualifikationsebene zu den Spitzenbeamten zu zählen sei, dies gelte jedoch nicht automatisch für die dritte Qualifikationsebene. Das geforderte Niveau sei ungleich höher und werde sowohl von den Direkteinsteigern als auch von den Aufsteigern verlangt. Beide Gruppen müssten sich dieser Leistungskonkurrenz untereinander stellen, da sie in der Beurteilungsrunde 2012 miteinander verglichen, gereiht und beurteilt worden seien. Es könne nicht davon ausgegangen werden, dass ein Beamter, der im Wege der Ausbildungsqualifizierung die dritte Qualifikationsebene erreicht habe, automatisch leistungsstärker sei als ein Direkteinsteiger. Bei den Beamtinnen und Beamten der Vergleichsgruppe handele es sich ausschließlich um Beamte, die in der Bayerischen Polizei in derselben Fachlaufbahn und Qualifikationsebene in derselben Besoldungsgruppe zu dem Beurteilungsstichtag 31. Mai 2012 dasselbe Gesamturteil erhalten hätten. Die Beurteilungen der Beamtinnen und Beamten der Vergleichsgruppe seien nach denselben Beurteilungsrichtlinien und -quoten erstellt worden. Sie seien nach einheitlichen Kriterien und Maßstäben beurteilt worden, so dass Beurteilungen im Bereich der Bayerischen Polizei bayernweit miteinander vergleichbar seien. Überdies würde sich, wenn die Vergleichsgruppe des Klägers lediglich aus Aufstiegsbeamten bestehen würde, dessen Mittelwert von 11,32 auf 11,22 Punkte verschlechtern. Zudem sei die Vergleichsgruppe auch nicht so zusammengestellt, dass das berufliche Fortkommen des Klägers ausgeschlossen wäre. Die Beamten und Beamtinnen der gebildeten Vergleichsgruppe seien bis auf 10 Beamte zum fraglichen Beurteilungsstichtag bereits nach A 11 befördert worden. Auch der Kläger selbst sei zum 1. August 2012 nach A 11 und zum 1. Februar 2017 bereits nach A 12 befördert worden. Durch die erstellte Vergleichsgruppe sei dessen berufliches Fortkommen somit nicht ausgeschlossen und es liege kein Verstoß gegen Art. 8 BayPVG vor. Auch die Einwände hinsichtlich der Heranziehung des arithmetischen Mittelwerts zur Erstellung der fiktiven Beurteilung könnten eine Rechtswidrigkeit des Bescheids des Beklagten vom 3. November 2015 nicht begründen. Ausgangspunkt sei Art. 17a LlbG, wonach auf die durchschnittliche Entwicklung der vergleichbaren Beamtinnen und Beamten seit der letzten dienstlichen Beurteilung abgestellt werde. Gemäß IMS Nr. IC3-0384-26 werde die durchschnittliche Entwicklung anhand einer Vergleichsgruppe in ihrer Gesamtheit betrachtet und unter Anlegung des arithmetischen Mittelwerts eine Durchschnittsbeurteilung errechnet. Jedenfalls bewege sich der Beklagte damit im Rahmen seiner ihm hinsichtlich der Wahl der Methode des Verfahrens zur Erstellung der Prognose zustehenden Einschätzungsprärogative. Außerdem sei darauf hinzuweisen, dass sich unter Anwendung der vom Kläger vorgeschlagenen Methode zur Bestimmung der durchschnittlichen Entwicklung, nämlich der Heranziehung des sich in der Mitte der Vergleichsgruppe befindlichen Beamten (Median), eine Verschlechterung einstellen würde. Er würde dadurch in einem doppelt gewichteten Einzelmerkmal einen Punkt weniger erhalten, als nach dem derzeit praktizierten Verfahren. Es werde widersprochen, sofern der Kläger behaupte, durch die Zugrundelegung der letzten periodischen Beurteilung werde nur eine Momentaufnahme gebildet, denn die periodische Beurteilung habe die Leistung, Eignung und Befähigung des Beamten der zurückliegenden drei Jahre zum Gegenstand.
Am 6. Juli 2017 fand mündliche Verhandlung statt. Die Sache wurde mit den Beteiligten in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht erörtert. Die Parteien wiederholten die bereits schriftsätzlich gestellten Anträge.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Gerichts- und Behördenakten sowie auf die Niederschrift über die mündliche Verhandlung Bezug genommen.
Die zulässige Klage ist unbegründet. Die mit Bescheid des Bayerischen Staatsministerium des Innern, für Bau und Verkehr vom 3. November 2015 für den Kläger erstellte fiktive Laufbahnnachzeichnung in der Gestalt des Widerspruchsbescheids des Bayerischen Staatsministerium des Innern, für Bau und Verkehr vom 6. Februar 2017 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten. Ihm steht der geltend gemachte Anspruch, den Beklagten unter Aufhebung der streitgegenständlichen fiktiven Laufbahnnachzeichnung zu verpflichten, seine fiktive Laufbahnentwicklung für den Beurteilungszeitraum vom 1. Juni 2012 bis 31. Mai 2015 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut fortzuschreiben, nicht zu (§ 113 Abs. 1 Satz 1, Abs. 5 Satz 2 VwGO).
Nach Art. 17a Abs. 2, Abs. 1 LlbG ist die dienstliche Beurteilung bei einer Freistellung von der dienstlichen Tätigkeit wegen einer Mitgliedschaft im Personalrat, ausgehend von der letzten periodischen Beurteilung, unter Berücksichtigung des seinerzeit angelegten Maßstabs und der durchschnittlichen Entwicklung vergleichbarer Beamter und Beamtinnen fiktiv fortzuschreiben. Art. 8 des Bayerischen Personalvertretungsgesetzes (BayPVG) sieht vor, dass die Freistellung eines Personalratsmitglieds vom Dienst nicht zu einer Beeinträchtigung des beruflichen Werdegangs führen darf. Das Benachteiligungsverbot soll sicherstellen, dass die Mitglieder des Personalrats ihre Tätigkeit unabhängig wahrnehmen können. Darüber hinaus soll es verhindern, dass Bedienstete von einer Mitarbeit im Personalrat, insbesondere von einer Freistellung vom Dienst, aus Sorge um ihre beruflichen Perspektiven Abstand nehmen (Faber in Ballerstedt/Schleicher/Faber, BayPVG, Stand März 2017, Art. 8 Rn. 17 ff.). Daher folgt aus dem personalvertretungsrechtlichen Benachteiligungsverbot, dass der Dienstherr freigestellten Personalratsmitgliedern diejenige berufliche Entwicklung ermöglichen muss, die sie ohne die Freistellung voraussichtlich genommen hätten (Zängl in Weiß/Niedermaier/Summer/Zängl, Beamtenrecht in Bayern, Stand Dezember 2016, Art. 17a LlbG Rn. 9). Die Freistellung darf die Chancen, sich in einem Auswahlverfahren um ein höheres Amt nach Art. 33 Abs. 2 GG durchzusetzen, nicht verbessern, aber auch nicht beeinträchtigen (BVerwG, U.v. 21.9.2006 – 2 C 13.05 – BVerwGE 126, 333)
Um diese gesetzliche Verpflichtung zu erfüllen, muss der Dienstherr mit der fiktiven Nachzeichnung der Laufbahn eine Prognose darüber erstellen, wie der berufliche Werdegang ohne die Freistellung verlaufen wäre. Hierbei kommt ihm ein Einschätzungsspielraum hinsichtlich der Wahl der Methode und des Verfahrens zur Erstellung der Prognose zu. Das Regelungskonzept für die fiktive Nachzeichnung ist geeignet, eine Benachteiligung zu vermeiden, wenn seine Anwendung zu nachvollziehbaren, weil durch Tatsachen fundierten Aussagen über die fiktive Leistungsentwicklung und den sich daraus ergebenden Werdegang führt (BVerwG, B.v. 30.6.2014 – 2 B 11.14 – juris Rn. 12; U.v. 16.12.2010 – BVerwG 2 C 11.09 – BayVBl. 2011, 508; BayVGH, B.v. 24.5.2017 – 3 CE 17.465 – juris Rn. 25; B.v. 25.1.2016 – 3 CE 15.2014 – RiA 2016, 78).
Die fiktive Fortschreibung fingiert nicht nur eine tatsächlich im Beurteilungszeitraum nicht erbrachte Leistung, sie unterstellt auch eine Fortentwicklung der Leistungen des Beamten entsprechend dem durchschnittlichen beruflichen Werdegang einer Gruppe vergleichbarer Beamter (BVerwG, U.v. 16.12.2010 – 2 C 11.09 – Rn. 9). Die Bildung einer solchen Vergleichsgruppe stellt deshalb ein geeignetes Mittel zur fiktiven Nachzeichnung dar (BVerwG, B.v. 21.7.2016 – 1 WB 8.16 – juris Rn. 36; B.v. 11.12.2014 – 1 WB 6.13 – juris Rn. 35, BayVGH, B.v. 24.5.2017 a.a.O. Rn. 26). Der Dienstherr darf eine Gruppe aus Personen zusammenstellen, deren beruflicher Werdegang und Leistungsbild mit denjenigen des freigestellten Personalratsmitglieds vergleichbar sind.
Entscheidet sich der Dienstherr für die fiktive Nachzeichnung durch Bildung einer Vergleichsgruppe, muss er sicherstellen, dass sowohl die generellen Kriterien für die Gruppenbildung als auch deren personelle Zusammensetzung im Einzelfall dem gesetzlichen Benachteiligungsverbot Rechnung tragen. Von der Zusammensetzung der konkreten Vergleichsgruppe hängt entscheidend ab, wie groß die Chancen des freigestellten Personalratsmitglieds sind, aufgrund der Vergleichsbetrachtung mit den anderen Gruppenmitgliedern befördert zu werden. Daher darf der Dienstherr die Vergleichsgruppe nicht so zusammenstellen, dass eine Beförderung des freigestellten Personalratsmitglieds unabhängig von dem durchschnittlichen beruflichen Werdegang der anderen Gruppenmitglieder ausgeschlossen ist (vgl. zum Ganzen BVerwG, B.v. 30.6.2014 – 2 B 11.14 – ZfPR 2014, 98; BayVGH, B.v. 25.1.2016 – 3 CE 15.2014 – RiA 2016, 78).
Die durch den Dienstherrn auf der Grundlage der im IMS vom 20. September 2015 (IC3-0384-26) hierzu geregelten Verwaltungsvorschriften gebildete Vergleichsgruppe ist rechtlich nicht zu beanstanden. Ausgehend von einem Gesamturteil von 11 Punkten in der letzten periodischen Beurteilung des Klägers zum Stichtag 31. Mai 2012 hat der Dienstherr die Vergleichsgruppe aus solchen Beamten gebildet, die zum selben Stichtag im gleichen Statusamt (Besoldungsgruppe A 11) derselben Fachlaufbahn ebenfalls mit 11 Punkten bewertet worden sind. Insgesamt entstand hierdurch eine Vergleichsgruppe von 122 Beamtinnen und Beamten, die im Durchschnitt zum Stichtag 31. Mai 2015 mit einem Wert von 11,32 Punkten beurteilt wurden (Ab-) Gerundet ergibt dies für den Kläger ein Gesamturteil von 11 Punkten (s. Nr. 2 Unterpunkt 3, IMS v. 20.9.2015).
Überzeugende Gründe dafür, dass der Beklagte verpflichtet gewesen wäre, bei der Zusammenstellung der Vergleichsgruppe zwischen Beamtinnen und Beamten, die – wie der Kläger – im Wege der Ausbildungsqualifizierung von der zweiten in die dritte Qualifikationsebene aufgestiegen sind und solchen, die ihren Dienst direkt in der dritten Qualifikationsebene begonnen haben, zu differenzieren, sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Das gewählte Vorgehen des Dienstherrn unterliegt seiner Organisationsfreiheit und bewegt sich im Rahmen des ihm zustehenden Einschätzungsspielraums hinsichtlich der Wahl der Methode und des Verfahrens zur Erstellung der fiktiven Laufbahnnachzeichnung (vgl. BVerwG, B.v. 30.6.2014 – 2 B 11.14 – ZfPR 2014, 98). Er ist nicht verpflichtet, (noch) homogenere Vergleichsgruppen zu bilden. Derartige Vorgaben lassen sich dem Gesetz (Art. 17a LlbG, Art. 8 BayPVG) nicht entnehmen. Art. 17a Abs. 2 LlbG verlangt die Fortschreibung der „letzten dienstlichen Beurteilung gemäß Abs. 1“, d.h. es sind der seinerzeit angelegte Maßstab und die durchschnittliche Entwicklung vergleichbarer Beamten und Beamtinnen zu berücksichtigten. Diesen Anforderungen wird die der fiktiven Laufbahnnachzeichnung zugrunde gelegte Vergleichsgruppe gerecht. Die vom Kläger verlangte Unterscheidung zwischen Aufstiegsbeamten und Direkteinsteigern in die dritte Qualifikationsebene findet im Gesetz keine Stütze. Die Vergleichbarkeit ist dadurch nicht in Frage gestellt, zumal bei der Erstellung der periodischen Beurteilung ebenfalls keine entsprechende Differenzierung erfolgt (Art. 58 Abs. 2 LlbG i.V.m. Nr. 2.1 der Beurteilungsrichtlinie). Außerdem bergen dementsprechend kleinere, noch weiter ausdifferenzierte Vergleichsgruppen – zumindest in manchen Fallkonstellationen –, die Gefahr, dass die Maßgaben zum Mindestumfang der Vergleichsgruppe nicht eingehalten werden können (BVerwG, B.v. 11.12.2014 – 1 WB 6.13 – Rn. 40; B.v. 21.7.2016 – 1 WB 8.16 – Rn. 38). Eine Benachteiligung im Sinn von Art. 8 BayPVG ist in der Vergleichsgruppenbildung nicht zu sehen. Eine solche wurde substantiiert nicht dargetan und ist – wie gerade die zum 1. Februar 2017 erfolgte Beförderung des Klägers in ein Amt der Besoldungsgruppe A 12 zeigt – auch sonst nicht ersichtlich.
Auch die übrigen vom Kläger angeführten Gesichtspunkte können der Klage nicht zum Erfolg verhelfen. Insbesondere ist – abgesehen davon, dass der Kläger auch bei Heranziehung des Gesamturteils des sich in der Mitte der Vergleichsgruppe befindlichen Beamten (Median bzw. Zentralwert) kein besseres Ergebnis erzielen würde – die vom Beklagten angewendete Berechnungsmethode des arithmetischen Mittels nicht zu beanstanden. Jedenfalls kommt der Dienstherr damit der gesetzlichen Vorgabe des § 17a Abs. 1 LlbG die „durchschnittliche Entwicklung“ fortzuschreiben im Rahmen seiner Einschätzungsprärogative in rechtlich nicht zu beanstandender Art und Weise nach.
Kosten: § 154 Abs. 1 VwGO.
Vorläufige Vollstreckbarkeit: § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 ff. ZPO.
Gründe, die Berufung zuzulassen, liegen nicht vor (§ 124, § 124a VwGO).
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