Verwaltungsgericht Ansbach Urteil, 07. März 2017 - AN 1 K 14.01169

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens

Insoweit ist das Urteil vorläufig vollstreckbar.

Der am …1963 geborene Kläger steht als Beamter (Akademischer Oberrat, BesGr. A 14) am Lehrstuhl für … der …- … - im Dienst des Beklagten.

Nach Abschluss des Studiums der Medizin an der … (Bestehen der ärztlichen Prüfung am …) war der Kläger aufgrund Ausbildungsvertrags vom 5./25. Juli 1990 in der Zeit vom 9. Juli 1990 bis 15. März 1991 als Arzt im Praktikum am Rehabilitationskrankenhaus …GmbH tätig.

Vom 18. März 1991 bis 31. Dezember 1993 war der Kläger in einem privatrechtlichen Arbeitsverhältnis als Assistent am Anatomischen Institut der Universität … beschäftigt.

Vom 1. Januar 1994 bis 31. Dezember 1996 war der Kläger aufgrund Arbeitsvertrags vom 24. November 1993/3. Januar 1994 als Arbeitnehmer bei der … tätig (hauptberuflicher Wissenschaftlicher Mitarbeiter i.S.d. Art. 25 Abs. 1 BayHSchLG). Er erhielt eine Vergütung in Höhe der Dienstbezüge eines Akademischen Rats, die Höhe des Grundgehalts bemaß sich nach der Besoldungsgruppe A 13.

Vom 1. Januar 1997 bis 15. Oktober 2003 stand der Kläger als Beamter auf Zeit (Wissenschaftlicher Assistent an der …*) im Dienst des Beklagten und erhielt ein monatliches Grundgehalt der Besoldungsgruppe C 1.

Vom 16. Oktober 2003 bis 31. Dezember 2012 war der Kläger als Beamter auf Zeit (Wissenschaftlicher Oberassistent an der …) beim Beklagten beschäftigt und erhielt ein monatliches Grundgehalt der Besoldungsgruppe C 2.

Nach Einholung der Zustimmung des Bayerischen Landespersonalausschusses (Beschluss vom 16.5.2013) gemäß Art. 36 Abs. 2 Satz 2 LlbG (Anrechnung der als Wissenschaftlicher Oberassistent im Beamtenverhältnis auf Zeit zurückgelegten Zeit im Umfang von 2 Jahren auf die Probezeit) sowie der Zustimmung des Bayerischen Staatsministeriums der Finanzen, für Landesentwicklung und Heimat vom 25. März 2013 (Ausnahme von der Einstellungsaltersgrenze gemäß Art. 23 Abs. 1 BayBG) und der Genehmigung des Bayerischen Staatsministeriums für Wissenschaft, Forschung und Kunst vom 17. Juni 2013 (Ausnahme von der Einstellung im besoldungsrechtlich festgelegten Eingangsamt der Besoldungsgruppe A 13) ernannte die … den Kläger mit Wirkung vom 1. Juli 2013 unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit zum Akademischen Oberrat. Mit Schreiben vom 19. Juni 2013 wies sie den Kläger ab

1. Juli 2013 in eine Planstelle für Beamte der Laufbahn des Akademischen Rates mit den Bezügen der Besoldungsgruppe A 14 ein und übertrug ihm die Aufgaben eines Wissenschaftlichen Mitarbeiters nach Art. 21 Abs. 1 BayHSchPG am Lehrstuhl für …

Mit Schreiben vom 21. Juni 2013 beantragte der Kläger bei der … „die Anerkennung aller möglichen Zeiten für die Stufenfestsetzung innerhalb seiner Besoldungsgruppe A 14 bezüglich seiner Ernennung zum Akademischen Oberrat auf Lebenszeit“.

Mit Bescheid vom 28. Juni 2013 gab die … dem Antrag insoweit statt, als die Tätigkeiten des Klägers als Wissenschaftlicher Assistent an der Universität … vom 28. Juni 1992 bis 21. Dezember 1993 sowie die Tätigkeit als Wissenschaftlicher Mitarbeiter an der … vom 1. Januar 1994 bis 31. Dezember 1996 voll als sonstige für die Beamtentätigkeit förderliche hauptberufliche Beschäftigungszeiten gemäß Art. 31 Abs. 2 BayBesG berücksichtigt wurden.

Im Hinblick auf die Anerkennung der Tätigkeiten des Klägers als Arzt im Praktikum am Rehabilitationskrankenhaus … vom 9. Juli 1990 bis 15. März 1991, Wissenschaftlicher Assistent an der Universität … vom 18. März 1991 bis 27. Juni 1992, Wissenschaftlicher Assistent (C 1) an der … vom 1. Januar 1997 bis 15. Oktober 2003 und als Wissenschaftlicher Oberassistent (C 2) an der … vom 16. Oktober 2003 bis 31. Dezember 2012 wurde der Antrag abgelehnt.

Die Beschäftigungszeiten vor dem 28. Juni 1992 und damit vor Vollendung des 29. Lebensjahres des Klägers seien bereits - in der durch das Gesetz zum Neuen Dienstrecht in Bayern zum 1. Januar 2011 eingeführten - neuen Grundgehaltstabellenstruktur der Besoldungsordnung A angemessen berücksichtigt worden. Die Beschäftigungszeiten als Wissenschaftlicher Assistent und Oberassistent im Beamtenverhältnis auf Zeit könnten nicht als förderliche Zeiten nach Art. 31 Abs. 2 BayBesG anerkannt werden, da für die Anerkennung dieser Zeiten das Landesamt für Finanzen - … … - zuständig sei.

Mit Schreiben vom 26. Juli 2013 legte der Kläger Widerspruch ein.

Mit Teilabhilfe- und Widerspruchsbescheid vom 10. Juni 2014, dem früheren Bevollmächtigten des Klägers, Rechtsanwalt …, gegen Empfangsbescheinigung zugestellt am 17. Juni 2014, half die … dem Widerspruch insoweit ab, als die Beschäftigungszeit des Klägers vom 21. bis 31. Dezember 1993 als Assistent an der Universität … zusätzlich zu den im Bescheid vom 28. Juni 2013 anerkannten Zeiten als sonstige für die Beamtentätigkeit förderliche hauptberufliche Beschäftigungszeit gemäß Art. 31 Abs. 2 BayBesG anerkannt wurde.

Im Übrigen wurde der Widerspruch zurückgewiesen.

Mit einem am 17. Juli 2014 beim Verwaltungsgericht eingegangenen Schriftsatz seines früheren Bevollmächtigten, Rechtsanwalt …, vom 16. Juli 2014 erhob der Kläger Klage zunächst mit dem Antrag,

den Bescheid des Beklagten vom 28. Juni 2013 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 10. Juni 2014 aufzuheben.

Zur Klagebegründung ließ der Kläger mit Schriftsatz seiner nunmehrigen Bevollmächtigten vom 13. Juli 2016 zusammengefasst folgendes vortragen:

Die Entscheidung, den Zeitpunkt des Diensteintritts wegen förderlicher Beschäftigungszeiten im Zeitraum vom 9. Juli 1990 bis 27. Juni 1992 nach Art. 31 Abs. 2 Satz 1, 47 Abs. 2 Satz 2 BayBesG nicht fiktiv vorzuverlegen, sei rechtswidrig, weil das Ermessen nicht fehlerfrei ausgeübt worden sei. Die Entscheidung über die Anerkennung stehe im Ermessen der obersten Dienstbehörde im Einvernehmen mit dem Staatsministerium der Finanzen, Landesentwicklung und Heimat (Art. 31 Abs. 2 Satz 2 BayBesG). Förderlich seien Zeiten, die für die Wahrnehmung der künftigen Dienstaufgaben von konkretem besonderem Interesse seien mit Blick auf die künftig auszuübende Beamtentätigkeit und die mit dem Amt verbundenen Aufgaben. Dementsprechend kämen als förderliche Zeiten insbesondere Tätigkeiten in Betracht, die mit den Anforderungsprofilen möglicher Tätigkeiten der betreffenden Qualifikationsebene in sachlichem Zusammenhang stünden oder durch die Kenntnisse, Fertigkeiten und Erfahrungen erworben worden seien, die für die auszuübenden Tätigkeiten von Nutzen oder Interesse seien (vgl. Ziff. 31.2.3 der Bayerischen Verwaltungsvorschriften zum Besoldungsrecht und Nebengebieten/BayVwVBes). Der Begriff sei weit auszulegen (vgl. Ziff. 31.2.3 Satz 1 BayVwBes).

Die wissenschaftliche Tätigkeit an der Universität … sei förderliche Zeit, weil derartige Tätigkeiten von der Universität grundsätzlich als wünschenswert und förderlich betrachtet und nach ihrer Verwaltungspraxis auch demgemäß bewertet und behandelt würden - zumal in Ziff. 31.2.3 der BayVwVBes Tätigkeiten an einer Hochschule sowie an außeruniversitären Forschungseinrichtungen im In- und Ausland explizit als anerkennenswert genannt würden.

Die Tätigkeit sei von der … mit Bescheid vom 28. Juni 2013 in Gestalt des Teilabhilfe- und Widerspruchsbescheids vom 10. Juni 2014 grundsätzlich als berücksichtigungsfähige Zeit ab dem 28. Juni 1992 (Vollendung des 29. Lebensjahres) anerkannt worden. Für die Zeit vor Vollendung des 29. Lebensjahres könne nichts anderes gelten. Die Tätigkeit als Arzt im Praktikum sei insbesondere deshalb unverzichtbar für die weitere Tätigkeit und berufliche Entwicklung des Klägers an der Universität, weil die endgültige Approbation nur unter der Bedingung erteilt werde, dass sich der Arzt im Praktikum bewährt habe. Während der Zeit der Tätigkeit als Arzt im Praktikum werde die Approbation nur vorläufig erteilt.

Im Übrigen seien die Vorschriften, auf die sich die Behörde bei ihrer Ablehnung stütze, altersdiskriminierend. Der Beklagte habe eine Anerkennung wegen der Vorschrift in Abschnitt 31.2.8. lit. d BayVwVBes verweigert, nach der nur keine Anerkennung für die Zeit vor Vollendung des 29. Lebensjahres möglich sei, da sich das generell erteilte Einvernehmen des Staatsministeriums der Finanzen nur darauf beziehe. Der Ausschluss der vor der Vollendung des 29. Lebensjahres geleisteten Beschäftigungszeiten beim Einstieg in die vierte Qualifikationsebene in Ziff. 31.2.8. lit. d BayVwVBes beinhalte eine Ungleichbehandlung in Form einer unmittelbaren Diskriminierung aus Gründen des Alters im Sinne von Art. 2 Abs. 2 Buchst. a der Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf (ABl. EG Nr. L 303 S. 16/L, nachfolgend RL 2000/78/EG). Die Regelung in Abschnitt 31.2.8. lit. d BayVwVBes verstoße gegen §§ 1, 3 Abs. 1 Satz 1, 7 Abs. 1 AGG, die nach § 24 Nr. 11 AGG auch für Beamte der Länder gelte (vgl. VG Ansbach, U.v. 24.3.2015 - AN 1 K 13.00476, BeckRS 2015, 100055). Eine pauschale Nichtanerkennung von Beschäftigungszeiten vor Vollendung seines 29. Lebensjahres sei nicht mit der Regelung des Art. 31 Abs. 2 Satz 1 BayBesG zu vereinbaren.

Mit Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 18. Juli 2016 legte der Kläger ergänzend dar, es werde auch die Anerkennung der Zeit ab dem 1. Juni 1984 bis zum bislang anerkannten Tag (28.6.1992) als förderliche Dienstzeit beantragt. Der Kläger habe mit seinem hier gegenständlichen Antragschreiben vom 21. Juni 2013 „die Anerkennung aller möglichen Zeiten für die Stufenfestsetzung“ innerhalb seiner Besoldungsgruppe A 14 bzgl. seiner Ernennung zum Akademischen Oberrat auf Lebenszeit beantragt.

Wäre der Kläger aufgrund seiner beruflichen Entwicklung und Tätigkeiten gemäß Verwaltungspraxis und Gesetz wie andere vergleichbare Beamte auf Zeit behandelt worden, hätte er bereits ab dem 1. Januar 2013 (und nicht erst am 1.7.2013) in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit ernannt werden müssen. Dies sei jedoch nicht geschehen, es sei eine zeitliche Lücke von sechs Monaten entstanden, in denen der Kläger gleichwohl seine bisherigen Tätigkeiten mit Wissen und Wollen des Dienstherrn weiter ausgeübt habe. Aufgrund dieser Lücke werde der Kläger besoldungsmäßig so behandelt, als handle es sich bei der Berufung in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit zum 1. Juli 2013 um eine Neueinstellung, weil nunmehr Stufenregelungen Anwendung fänden. Wäre der Kläger zeitlich „nahtlos“ zum 1. Januar 2013 als Beamter auf Lebenszeit ernannt worden, würde ihm der Dienstherr eine Zahl von Dienstjahren zuerkennen, die mit dem 1. Juni 1984 begännen. Demgegenüber stehe jedoch der streitgegenständliche Bescheid vom 28. Juni 2013, wonach für die Beamtentätigkeit förderliche Beschäftigungszeiten nur ab dem 28. Juni 1992 anerkannt würden.

In der mündlichen Verhandlung vom 19. Juli 2016 wies der Vorsitzende darauf hin, dass im Rahmen der Neuregelung des Art. 31 Abs. 2 BayBesG ein neuer Satz 3 in das Gesetz eingefügt worden sei, wonach in der vierten Qualifikationsebene in den Fällen des Artikels 14 Abs. 1 Satz 2 und 3 LlbG die Besonderheiten des Einzelfalls zu berücksichtigen seien.

Der Kläger falle in den Anwendungsbereich dieser Norm, da er zum 1. Juli 2013 nicht in das Eingangsamt, sondern in das Amt der Besoldungsgruppe A 14 eingestellt worden sei. Seitens des Beklagten habe zum Zeitpunkt des Erlasses der streitgegenständlichen Entscheidung diese Rechtsänderung bei der Ermessensausübung noch nicht berücksichtigt werden können. Dem Beklagten solle deshalb die Möglichkeit gegeben werden, seine Ermessensentscheidung unter Berücksichtigung der gesetzlichen Neuregelung (Berücksichtigung der Besonderheiten des Einzelfalls) in Abstimmung mit dem Bayerischen Staatsministerium der Finanzen zu überprüfen und gegebenenfalls zu korrigieren. Nach Auffassung der Kammer bestünden Besonderheiten des Einzelfalls für den Zeitraum vom 1. Januar 2013 bis einschließlich 30. Juni 2013, da der Kläger in dieser Zeit nach seinen Angaben unverändert seine bisherige Tätigkeit ausgeübt habe. Zwischen den Beteiligten sei jedoch streitig, ob zu diesem Zeitpunkt ein Arbeitsvertrag bestanden habe. Von Klägerseite werde insoweit vorgetragen, dass ein solcher Arbeitsvertrag zumindest mündlich geschlossen worden sei.

Im Hinblick hierauf wurde das Verfahren bis zur Entscheidung des Beklagten über eine mögliche Anerkennung des Zeitraums vom 1. Januar 2013 bis zum 30. Juni 2013 als förderliche hauptberufliche Beschäftigungszeit (Art. 31 Abs. 2 BayBesG) ausgesetzt.

Mit Schreiben des Präsidenten der … vom 2. August 2016 erklärte der Beklagte dass der Kläger zwischen dem 1. Januar 2013 und dem 30. Juni 2013 seine Tätigkeit am Lehrstuhl für … der … nicht unverändert wie bis zum 31. Dezember 2012 ausgeübt habe. Er habe in diesem Zeitraum lediglich seine Titellehre, also seine Obliegenheit zur unentgeltlichen Lehrtätigkeit im Umfang von mindestens zwei Lehrveranstaltungsstunden (gemäß Art. 30, Art. 27 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 BayHSchPG) erbracht, um den Titel „Privatdozent“ behalten zu dürfen. Es habe zwischen dem Kläger und dem Beklagten im Zeitraum vom 1. Januar 2013 bis zum 30. Juni 2013 weder ein Arbeitsvertrag noch ein Arbeitsverhältnis bestanden. Somit könne diese Zeit auch nicht als förderliche Vordienstzeit angerechnet werden.

Aus dem beigefügten Schreiben des Vorstands des Instituts für … - Lehrstuhl I - der …, Prof. Dr. med. …, vom 14. Februar 2013 geht hervor, dass der Kläger ab

1. Januar 2013 bis zum Ende der Vorlesungszeit den Präparierkurs im Umfang von insgesamt 24 akademischen Stunden betreut habe. Das entspreche knapp zwei Semesterwochenstunden, die er ohnehin lehren müsse, um den Titel Privatdozent zu behalten. In der vorlesungsfreien Zeit übe der Kläger keine Tätigkeit im Institut aus.

Hierzu ließ der Kläger mit Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 28. Februar 2017 unter Vorlage entsprechender Dokumente (u.a. Terminpläne für den Präparierkurs, Testatkarten etc.) zusammengefasst vortragen, er habe im Zeitraum vom 1. Januar 2013 bis 30. Juni 2013 seine Dienstgeschäfte unverändert fortgeführt, die erstens seine akademische Lehrtätigkeit, zweitens die wissenschaftliche Forschungstätigkeit und drittens seine Aufgabe als Beauftragter für Biologische Sicherheit für die gentechnische Anlage des Lehrstuhls I für … beträfen.

In der mündlichen Verhandlung vom 7. März 2017 beantragte der Bevollmächtigte des Klägers, den Beklagten unter entsprechender Abänderung des Bescheids vom 28. Juni 2014 in der Fassung des Widerspruchsbescheids vom 10. Juni 2014 sowie unter Aufhebung der ablehnenden Entscheidung vom 2. August 2016 zu verpflichten, über den Antrag des Klägers vom 21. Juni 2013 bzw. vom 18. Juli 2016 auf Anerkennung folgender Dienstzeiten als sonstige für die Beamtentätigkeit förderliche Beschäftigungszeiten gemäß Art. 31 Abs. 2 BayBesG unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden:

– Tätigkeit ab 1. Juni 1984

- Tätigkeit als Arzt im Praktikum Reha-Krankenhaus … vom 9. Juli 1990 bis 15. März 1991

- Tätigkeit als wissenschaftlicher Assistent an der Universität … vom 18. März 1991 bis 27. Juni 1992

- Tätigkeit an der Universität … vom 1. Januar 2013 bis 30. Juni 2013 Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Gerichtsakte mit den gewechselten Schriftsätzen sowie den beigezogenen Behördenakten der … und hinsichtlich des Verlaufs der mündlichen Verhandlung auf die Sitzungsniederschriften vom 19. Juli 2016 und vom 7. März 2017 Bezug genommen.

Die zulässige Klage ist unbegründet.

Der Bescheid des Beklagten vom 28. Juni 2014 in der Fassung des Widerspruchsbescheids vom 10. Juni 2014 und die ablehnende Entscheidung des Beklagten vom 2. August 2016 sind nicht rechtswidrig und verletzen den Kläger nicht in seinen Rechten. Der Beklagte ist nicht verpflichtet, über die Anerkennung der Tätigkeiten des Klägers vom 1. Juni 1984 bis 27. Juni 1992 und vom 1. Januar 2013 bis 30. Juni 2013 als sonstige für die Beamtentätigkeit förderliche Beschäftigungszeiten gemäß Art. 31 Abs. 2 BayBesG neu zu entscheiden (§ 113 Abs. 1 Satz 1, Abs. 5 VwGO).

Vorliegend handelt es sich um eine Verpflichtungsklage, weshalb auf die Rechtslage zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung abzustellen ist (vgl. Schmidt in Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 113 Rn. 45).

Maßgebliche Vorschrift für das Begehren des Klägers ist damit Art. 31 des Bayerischen Besoldungsgesetzes (BayBesG) vom 5. August 2010 (GVBl S. 410) i.d.F. des Änderungsgesetzes vom 22. Dezember 2015 (GVBl. S. 489), wonach für die Stufenfestlegung des Grundgehalts in den Besoldungsgruppen der Besoldungsstufe A (vgl. Art. 30 Abs. 1 Satz 1 BayBesG) der Dienstantritt um berücksichtigungsfähige Zeiten fiktiv vorzuverlegen ist (Art. 31 Abs. 1 BayBesG) bzw. fiktiv vorverlegt werden kann (Art. 31 Abs. 2 BayBesG).

Von diesen rechtlichen Gegebenheiten ausgehend scheidet eine Anerkennung der vom Kläger ab 1. Juni 1984 bis zum Bestehen der ärztlichen Prüfung am 24. April 1990 ausgeübten Tätigkeit als für die Stufenfestlegung berücksichtigungsfähige Beschäftigung bereits von vornherein aus. Denn der Kläger war während dieses Zeitraums Student der Humanmedizin an der …(Bestehen der ärztlichen Prüfung am …*). Studienzeiten werden jedoch weder in den Fällen des Art. 31 Abs. 1 BayBesG (zwingende Berücksichtigung) noch in denen des Art. 31 Abs. 2 BayBesG (Ermessensentscheidung) als für die Stufenfestlegung berücksichtigungsfähige Zeiten aufgeführt. Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass sich für den Kläger hierdurch insoweit keine Nachteile ergeben, weil die ersten drei Besoldungsstufen ersatzlos entfallen sind der Einstieg in der neuen Besoldungstabelle entsprechend höher beginnt. Hierdurch werden pauschal bei einem Einstieg in die vierte Qualifikationsebene Vor- und Ausbildungszeiten im Umfang von acht Jahren berücksichtigt (vgl. Ziffer 31.1.1.7. der Bayerischen Verwaltungsvorschriften zum Besoldungsrecht - BayVwVBes).

Auch die Zeiten der Tätigkeit des Klägers als Arzt im Praktikum am Reha-Krankenhaus … vom 9. Juli 1990 bis 15. März 1991 und der Tätigkeit als wissenschaftlicher Assistent an der Universität … vom 18. März 1991 bis 27. Juni 1992 waren im Rahmen des hier nach Art. 31 Abs. 2 BayBesG eröffneten behördlichen, vom Gericht nur in den Grenzen des § 114 VwGO überprüfbaren Ermessens ebenfalls nicht bei der Stufenfestlegung des Grundgehalts zu berücksichtigen. Denn nach der durch § 2 des Nachtragshaushaltsgesetzes 2016 vom 22. Dezember 2015 - NHG 2016 - (GVBl S. 477) neu in das Gesetz eingefügten Vorschrift des Art. 31 Abs. 2 Satz 2 BayBesG kann der Zeitpunkt des Diensteintritts für die ersten beiden Jahre einer förderlichen hauptberuflichen Beschäftigungszeit nicht fiktiv vorverlegt werden. Da diese ab dem 1. Januar 2016 geltende gesetzliche Einschränkung unterschiedslos alle Altersgruppen betrifft, kann sich der Kläger auch nicht (mehr) auf eine möglicherweise vor der Gesetzesneufassung wegen der in Ziffer 31.2.8 d BayVwVBes in der bis zum 31. Dezember 2016 gültigen Fassung als einziges Differenzierungskriterium für eine fiktive Vorverlegung der Beschäftigungszeit festgelegten Anknüpfung an das Alter des Beamten (29. Lebensjahr) bestehende Altersdiskriminierung (vgl. Urteil der Kammer vom 4.3.2015, AN 1 K 13.00476) berufen.

Allerdings unterfällt der Kläger aufgrund des Umstands, dass er zum 1. Juli 2013 nicht in das Eingangsamt der vierten Qualifikationsebene (BesGr. A 13), sondern sofort in das Beförderungsamt der Besoldungsgruppe A 14 eingestellt wurde, dem Anwendungsbereich der ebenfalls durch § 2 NHG 2016 neu in das Gesetz eingefügten Vorschrift des Art. 31 Abs. 2 Satz 3 BayBesG.

Hiernach sind in der vierten Qualifikationsebene in den Fällen des beim Kläger angewandten Art. 14 Abs. 1 Satz 2 und 3 LlbG (Ausnahme von der zwingenden Einstellung nur in dem besoldungsrechtlich festgelegten Eingangsamt bei Geeignetheit des Bewerbers für das zu übertragende Amt, Erwerb einer den Anforderungen entsprechenden Erfahrung durch berufliche Tätigkeiten innerhalb oder außerhalb des öffentlichen Dienstes und dienstlichem Interesse an der Gewinnung) die Besonderheiten des Einzelfalls zu berücksichtigen. So ist nach der Intention des Gesetzgebers und dem Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung (vgl. hierzu auch die Erläuterungen zum NHG 2016, „Zu § 2 Änderung des Bayerischen Besoldungsgesetzes“, Seite 40) in die Entscheidung nach Art. 31 Abs. 2 Satz 1 BayBesG z.B. einzubeziehen, welche Zeiten für den Erwerb der Laufbahnqualifikation zusätzlich erforderlich waren, um in ein anderes als das besoldungsrechtlich festgelegte Eingangsamt eingestellt zu werden oder ob und inwiefern bei der jeweiligen Besoldungsgruppe im Rahmen des neuen Dienstrechtsstufen gestrichen wurden (z.B. jeweils eine Stufe in den Besoldungsgruppen A 14 und A 15).

Das dem Beklagten nach Art. 31 Abs. 2 BayBesG bei der Entscheidung über die fiktive Vorverlegung des Zeitpunkts des Diensteintritts des Klägers auch unter Berücksichtigung der Besonderheiten des Einzelfalls eingeräumte Ermessen ist jedoch durch die im Schreiben des Bayerischen Staatsministeriums der Finanzen, für Entwicklung und Heimat vom 20. Mai 2016 an das Bayerische Staatsministerium für Bildung und Kultus, Wissenschaft und Kunst enthaltenen Vorgaben gebunden. Grundsätzlich darf die oberste Landesbehörde selbst ohne besondere gesetzliche Ermächtigung durch ermessensleitende Vorgaben eine gleichmäßige Ermessensausübung sicherstellen (vgl. BVerwG, U.v. V9.4. 2004, 2 C 21.03, Rn.20, bei juris).

Im FMS vom 20. Mai 2016 ist u.a. folgendes ausgeführt:

„Die Regelung des Art. 31 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 BayBesG gilt auch für den Akademischen Mittelbau an Hochschulen, so dass die ersten beiden Jahre einer förderlichen hauptberuflichen Beschäftigungszeit bei diesem Personenkreis nicht nach Art. 31 Abs. 2 BayBesG anerkannt werden können.

Mit dem zum 1. Januar 2011 in Kraft getretenen neuen Dienstrecht wurde im Vergleich zur bis zum 31. Dezember 2010 geltenden Rechtslage die Struktur der Grundgehalts geändert, um ein diskriminierungsfreies Besoldungssystem zu schaffen, das vorrangig auf innerhalb des Beamtenverhältnisses erworbene Berufserfahrung aufbaut. Im Zuge dieser Neugestaltung wurde pauschal die für den Einstieg in der jeweiligen Qualifikationsebene erforderliche Vor- und Ausbildung in die Bemessung des Anfangsgrundgehalts einbezogen und damit in jeder Besoldungsgruppe ein einheitlicher Wert für Dienstantritt festgelegt. Dadurch wurden für Beamte und Beamtinnen mit Einstieg in der vierten Qualifikationsebene in den Besoldungsgruppen A 13 und A 14 die ersten beiden mit einem Wert belegten Stufen gegenüber dem bis zum 31. Dezember 2010 geltenden Recht gestrichen. Diese Streichung der ersten beiden mit einem Wert belegten Stufen hat bei Bewerbern mit Einstieg in der vierten Qualifikationsebene den Effekt, dass ihnen bei einem Dienstantritt nach dem 31. Dezember 2010 im Vergleich zum früheren Recht im Stufenbetrag des Grundgehalts der Besoldungsgruppe A 13 und A 14 pauschal bereits vier Jahre an Dienstzeiten mit Erfahrungswert „gutgeschrieben“ werden ohne Rücksicht darauf, ob derartige Erfahrungszeiten tatsächlich vorliegen. Eine zusätzliche, generelle Berücksichtigung der ersten beiden Jahre einer förderlichen hauptberuflichen Beschäftigung nach Art. 31 Abs. 2 BayBesG würde daher auf eine Doppelbegünstigung gegenüber dem am 31. Dezember 2010 geltenden Recht hinauslaufen, die für die Quereinsteiger in den öffentlichen Dienst in dieser Form nicht beabsichtigt war. Diese Argumentation trifft auch auf akademische Oberräte in der Besoldungsgruppe A 14 zu.“

Von diesen sein Ermessen in zulässiger Weise bindenden Vorgaben ausgehend war der Beklagte gehalten, die ersten beiden Jahre der hauptberuflichen Beschäftigungszeit des Klägers (Arzt im Praktikum im Reha-Krankenhaus … vom 9.7.1990 bis 15.3.1991 und wissenschaftlicher Assistent an der Universität … vom 18.3.1991 bis 27.6.1992) nicht in die fiktive Vorverlegung des Zeitpunkts des Diensteintritts mit einzubeziehen.

Schließlich ist auch die Ermessensentscheidung des Beklagten vom 2. August 2016, die vom Kläger in der Zeit vom 1. Januar 2013 bis 30. Juni 2013 am Lehrstuhl für … der … ausgeübte Tätigkeit auch unter Berücksichtigung der Besonderheiten des Einzelfalls i.S.d. Art. 31 Abs. 2 Satz 3 BayBesG nicht in eine fiktiven Vorverlegung des Zeitpunkts des Diensteintritts des Klägers um ein halbes Jahr umzusetzen, nicht zu beanstanden.

Die Besonderheiten des Einzelfalls i.S.d. Art. 31 Abs. 2 Satz 3 BayBesG könnten für den Zeitraum vom 1. Januar 2013 bis einschließlich 30. Juni 2013 darin bestehen, dass der Kläger in dieser Zeit nach seinen Angaben insbesondere im Schriftsatz vom 28. Februar 2017 unverändert seine bis 31. Dezember 2012 ausgeübte Tätigkeit als wissenschaftlicher Mitarbeiter und Privatdozent am Lehrstuhl für … der … fortgeführt habe.

Nach der grundlegenden Vorschrift des Art. 31 Abs. 2 Satz 1 BayBesG kann der Zeitpunkt des Diensteintritts nur um sonstige für die Beamtentätigkeit förderliche hauptberufliche Beschäftigungszeiten fiktiv vorverlegt werden. Der Grundsatz der Hauptberuflichkeit erfordert jedoch, dass für die Tätigkeit ein Arbeitsentgelt gewährt wurde, wobei dessen Höhe grundsätzlich ohne Bedeutung ist (vgl. Schwegmann/Summer Besoldungsrecht des Bundes und der Länder, Kommentar, Rn. 15 zu Art. 31 BayBesG; Ziffer 31.1.1.9 BayVwVBes).

Daran fehlt es jedoch hier.

Im Falle des Klägers wurde für den genannten Zeitraum des ersten Halbjahrs 2013 unstreitig kein schriftlicher Arbeitsvertrag geschlossen, vielmehr hat der Kläger nach Aktenlage den bereits gefertigten Entwurf eines derartigen Arbeitsvertrages nicht unterzeichnet.

Auch ist zwischen dem Kläger und der … nicht auf andere Weise ein wirksamer Arbeitsvertrag zu Stande gekommen. Hierfür fehlt es bereits an einer - wenn auch nur konkludenten - Willenserklärung des Klägers. Dieser hat nämlich ausdrücklich erklärt, nicht zu den angebotenen Vertragsbedingungen tätig werden zu wollen. Vielmehr hat der Kläger in der Zeit vom 1. Januar 2013 bis 30. Juni 2013 lediglich seine „Titellehre“, d.h. seine Obliegenheit zur unentgeltlichen Lehrtätigkeit im Umfang von mindestens zwei Lehrveranstaltungsstunden erbracht, um den Titel „Privatdozent“ behalten zu dürfen. Denn nach Art. 30 Abs. 2 i.V.m. Art. 27 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 des Gesetzes über die Rechtsverhältnisse der Hochschullehrer und Hochschullehrerinnen sowie des weiteren wissenschaftlichen und künstlerischen Personals an Hochschulen vom 16. Februar 2006 (GVBL 2006, S. 230) in der Fassung des Änderungsgesetzes vom 13. Dezember 2016 (GVBL 2016 S. 369) - Bayerisches Hochschulpersonalgesetz - BayHSchPG - erlischt die Befugnis zur Führung der Bezeichnung „Privatdozent“ wenn der Betreffende die Obliegenheit zur unentgeltlichen Lehrtätigkeit im Umfang von mindestens zwei Lehrveranstaltungsstunden nicht erfüllt. Der Kläger selbst hat im Übrigen gegenüber der Verwaltung der … (vgl. Aktenvermerk von Frau Regierungsdirektorin …, an den Lehrstuhl für …, Prof. Dr. …, versandt am 8.2.2013) bemerkt, dass er nur im Rahmen seiner notwendigen „Titellehre“ als Privatdozent tätig gewesen sei. Somit kann die bloße Tätigkeit des Klägers am Lehrstuhl für … der … auch nach dem objektiven Empfängerhorizont (§§ 133, 157 BGB) nicht als entsprechende Willenserklärung zum Abschluss eines Arbeitsvertrages angesehen werden. Darüber hinaus würde es auch an einer Annahme fehlen, nachdem die Universitätsverwaltung stets deutlich gemacht hat, sie wolle nicht, dass der Kläger tätig werde. Dessen war sich der Kläger nach eigener Aussage in der mündlichen Verhandlung auch bewusst. Somit kommt es letztendlich auf den vom Kläger bestrittenen Inhalt des Gesprächs mit Frau Regierungsdirektorin … nicht mehr maßgeblich an, da mangels Arbeitsvertrags eine hauptberufliche Beschäftigungszeit des Klägers i.S.d. Art. 31 Abs. 2 Satz 1 BayBesG im ersten Halbjahr 2013 in jedem Fall ausscheidet, so dass auch der vom Bevollmächtigten des Klägers in der mündlichen Verhandlung vom 7. März 2017 gestellte Beweisantrag auf Einvernahme von Frau Regierungsdirektorin … wegen Unbehelflichkeit abzulehnen war.

Dem Kläger wurde während des Zeitraums vom 1. Januar 2013 bis 30. Juni 2013 seitens des Beklagten auch kein Arbeitsentgelt für die am Lehrstuhl für … der … ausgeübten Tätigkeiten gewährt. Insbesondere kann das seitens des Beklagten dem Kläger während des ersten Halbjahrs 2013 gemäß Art. 67 Abs. 1 BayBeamtVG gewährte Übergangsgeld nicht als für die Annahme einer hauptamtlichen Beschäftigung konstitutives Arbeitsentgelt angesehen werden, da es schon von seinem Begriff her eindeutig anderen Zwecken dient. Das Übergangsgeld soll nämlich einen nicht auf eigenen Antrag entlassenen Beamten für eine gewisse Zeit nach der Entlassung wirtschaftlich sichern und ihm die Suche nach einer anderen Erwerbstätigkeit erleichtern. Dies ist vor allem deshalb erforderlich, da der Beamte wegen mangelnder Erfüllung der Anwartschaftszeit im Sinne des § 142 SGB III in der Regel keinen Anspruch auf Arbeitslosengeld hat (vgl. Stegmüller/Schmalhofer/Bauer, Beamtenversorgungsrecht des Bundes und der Länder, Kommentar, Rn. 8 zu § 8 BeamtVG). Damit bezweckte das dem Kläger gewährte Übergangsgeld gerade nicht die Entlohnung der vom Kläger in der Zeit vom 1. Januar 2013 bis 30. Juni 2013 am Lehrstuhl für … der … erbrachten Leistungen. Vielmehr waren diese Leistungen vom Kläger unentgeltlich zur Vermeidung des Erlöschens der Befugnis zur Führung der Bezeichnung „Privatdozent“ zu erbringen (Art. 30 Abs. 2 i.V.m. Art. 27 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BayHSchPG), so dass mangels Arbeitsvertrags auch bei Berücksichtigung der Besonderheiten des Einzelfalls (Art. 31 Abs. 2 Satz 3 BayBesG) für den Zeitraum vom 1. Januar 2013 bis 30. Juni 2013 keine fiktiv vorverlegbare hauptberufliche Beschäftigungszeit i.S.d. Art. 31 Abs. 2 Satz 1 BayBesG vorliegt.

Nach alledem war die Klage daher abzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 Satz 1 VwGO., die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 Abs. 2, Abs. 1 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11. ZPO.

Gründe, die Berufung nach § 124 a VwGO zuzulassen, liegen nicht vor.