Verwaltungsgericht Ansbach Urteil, 24. März 2015 - AN 1 K 13.00476

1. Der Bescheid des Beklagten vom 04.02.2013 wird aufgehoben, soweit dieser sonstige förderliche Zeiten des Klägers nach Art. 31 Abs. 2 S. 1 in Verbindung mit Art. 47 Abs. 2 S. 2 BayBesG für den Zeitraum vom 05.01.2004 bis 29.11.2005 nicht anerkennt.

2. Der Beklagte wird verpflichtet, über die Anerkennung sonstiger förderlicher Zeiten des Klägers nach Art. 31 Abs. 2 S. 1 in Verbindung mit Art. 47 Abs. 2 S. 2 BayBesG für den Zeitraum vom 05.01.2004 bis 29.11.2005 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden.

3. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

4. Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Beklagte.

5. Die Berufung wird zugelassen.

I.

Der am … 1976 geborene Kläger steht seit 15. Oktober 2007 im Dienste des Beklagten, seit 12. Dezember 2012 als Richter am Arbeitsgericht …

Mit Schreiben vom 31. Oktober 2012 hatte der Kläger im Vorgriff auf die bevorstehende Ernennung zum Richter auf Lebenszeit und den damit einhergehenden Wechsel aus der Besoldungsordnung Ain die Besoldungsordnung Rbeantragt, bei der für die Bemessung des Grundgehalts der Besoldungsgruppe R 1 und die insoweit erforderliche Stufenfestlegung maßgeblichen Ermittlung des Zeitpunkts des Diensteintritts seine Tätigkeit als Rechtsanwalt im Zeitraum vom 5. Januar 2004 bis zum 14. Oktober 2007 gemäß Art. 31 Abs. 2 i. V. m. Art. 47 Abs. 2 Satz 2 des Bayerischen Besoldungsgesetzes zu berücksichtigen. Er sei in dem genannten Zeitraum in einer ausschließlich im Arbeitsrecht tätigen Rechtsanwaltskanzlei in … beschäftigt gewesen. Dabei habe er eine Vielzahl von Verfahren selbstständig betreut und Mandanten jeglicher Art - öffentliche und private Unternehmen, Behörden, Verbände, Angestellte usw. - in Fragen des individuellen und kollektiven Arbeitsrechts beraten. Darüber hinaus sei er in einer Vielzahl von Seminaren als Dozent tätig gewesen. Aufgrund seiner anwaltlichen Tätigkeit sei ihm am 4. Juli 2007 die Berechtigung verliehen worden, die Bezeichnung „Fachanwalt für Arbeitsrecht“ zu führen. Die Berechtigung zum Führen dieser Bezeichnung setze gemäß §§ 5, 10 der Fachanwaltsordnung neben einer dreijährigen weisungsfreien Tätigkeit u. a. die selbstständige Bearbeitung von 100 Fällen voraus. Während seiner Tätigkeit als Rechtsanwalt habe er zudem eine Vielzahl von Fortbildungsveranstaltungen besucht und sein Promotionsverfahren abgeschlossen. Ergänzend verwies der Kläger insoweit auf den in Anlage beigefügten Lebenslauf mit entsprechenden Unterlagen. Soweit ihm gesagt worden sei, aufgrund der einschlägigen Verwaltungsvorschriften würden Beschäftigungszeiten möglicherweise nur ab dem 29. Lebensjahr berücksichtigt werden können, würde dies eine unzulässige Diskriminierung wegen des Alters darstellen, zumal er seine schulische und berufliche Ausbildung immer in der Form vorangetrieben habe, dass es ihm überhaupt erst möglich geworden sei, eine berufliche Tätigkeit als Rechtsanwalt bereits im Alter von 28 Jahren zu beginnen. So habe er beispielsweise das Erste Staatsexamen unter Einhaltung der Regelstudienzeit absolviert und von der sog. „Freischussregelung“ Gebrauch gemacht und seine anwaltliche Tätigkeit unmittelbar nach Abschluss des Zweiten Staatsexamens begonnen.

Mit Bescheid vom 4. Februar 2013 erkannte der Präsident des Landesarbeitsgerichts … ein Jahr und elf Monate der Beschäftigungszeit des Klägers als Rechtsanwalt (Zeitraum vom 30.11.2005 bis 14.10.2007) als sonstige förderliche Zeit nach Art. 31 Abs. 2 Satz 1 i. V. m. Art. 47 Abs. 2 Satz 2 BayBesG an; im Übrigen (für den Zeitraum vom 5.1.2004 bis 29.11. 2005) wurde der Antrag abgelehnt. In den Gründen des Bescheides wird dargelegt, der Kläger habe das Erfordernis der Hauptberuflichkeit glaubhaft gemacht. Auch könne die Beschäftigung grundsätzlich als „förderlich“ angesehen werden, da als arbeitsrechtlich tätiger Rechtsanwalt regelmäßig Kenntnisse, Fertigkeiten und Erfahrungen erworben würden, die für die Tätigkeit als Kammervorsitzender beim Arbeitsgericht auch von Nutzen und Interesse seien. Das Bayerische Staatsministerium für Arbeit und Sozialordnung, Familie und Frauen (StMAS) habe seine Befugnis zur Entscheidung über die Anerkennung für die Beamtentätigkeit förderlicher hauptberuflicher Beschäftigungszeiten gemäß Art. 31 Abs. 2 Satz 2 BayBesG für die im Dienstbereich des Landesarbeitsgerichts … tätigen Richter, für die das StMAS Ernennungsbehörde sei, gemäß AMS vom 10. März 2011 dem Landesarbeitsgericht … übertragen. Das Bayerische Staatsministerium der Finanzen habe das insoweit erforderliche Einvernehmen für förderliche hauptberufliche Beschäftigungszeiten, die nicht dem laufbahnrechtlichen Qualifikationserwerb dienten, für bestimmte Fälle, abhängig vom Jahr der Beschäftigungszeit, und dem Umfang nach unterschiedlich, generell erteilt (vgl. Nr. 31.2.8 BayVwVBes): so würden Beschäftigungszeiten ab dem dritten bis einschließlich dem achten Jahr in vollem Umfang der Beschäftigungsdauer, Beschäftigungszeiten für das neunte und zehnte Jahr im hälftigen Umfang anerkannt, während Beschäftigungszeiten im ersten und zweiten Jahr nur berücksichtigt würden, soweit sie nach Vollendung des 29. Lebensjahres lägen. Dem folgend sei von den ersten beiden Jahren der Tätigkeit des Klägers als Rechtsanwalt vom 5. Januar 2004 bis 4. Januar 2006 nur der nach der Vollendung des 29. Lebensjahres liegende Zeitraum vom 30. November 2005 bis 4. Januar 2006 und die Beschäftigungszeit ab dem dritten Jahr - vom 5. Januar 2006 bis 14. Oktober 2007 - in vollem Umfange, demnach - gemäß Art. 31 Abs. 4 BayBesG aufgerundet - insgesamt ein Jahr und elf Monate anzuerkennen. Soweit die Beschäftigungszeit vor Vollendung des 29. Lebensjahres gelegen sei, sei der Antrag des Klägers abzulehnen. Insoweit werde auf die in vergleichbaren Fällen erfolgte Begründung des Bayerischen Staatsministeriums für Finanzen Bezug genommen, das darauf verweise, dass die ersten zwei Beschäftigungsjahre, soweit diese vor dem 29. Lebensjahr lägen, infolge der Anpassung der Eingangsstufen bereits durch die neue Tabellenstruktur (vgl. Nr. 30.0.1 BayVwVBes) angemessen berücksichtigt sei. Eine Anerkennung dieser Zeiten sei daher nur ausnahmsweise aufgrund besonderer Umstände im Einzelfall möglich. Voraussetzung hierfür sei, dass die Tabellenstruktur diesen Fall nicht angemessen abbilde. Das Bayerische Staatsministerium der Finanzen habe - wie eine fernmündliche Rücksprache des Bayerischen Staatsministeriums für Arbeit und Sozialordnung, Familie und Frauen ergeben habe - derzeit keine Möglichkeit gesehen, einer Anerkennung der vor der Vollendung des 29. Lebensjahres des Klägers zurückgelegten Beschäftigungszeit als Rechtsanwalt zuzustimmen. Der Bescheid wurde dem Kläger am 7. Februar 2013 gegen Empfangsbestätigung ausgehändigt.

II.

Mit einem am 28. Februar 2013 per Telefax bei Gericht eingegangenem Schreiben erhob der Kläger hiergegen Klage mit dem Antrag, das Landesarbeitsgericht … unter entsprechender Aufhebung des ablehnenden Bescheides vom 4. Februar 2013 zu verpflichten, auch die Beschäftigungszeit vom 5. Januar 2004 bis 29. November 2005 als sonstige förderliche Zeit nach Art. 31 Abs. 2 Satz 1 i. V. m. Art. 47 Abs. 2 Satz 2 BayBesG anzuerkennen.

Die gesetzliche Regelung des Art. 31 Abs. 2 Satz 1 BayBesG knüpfe hinsichtlich der Anerkennung sonstiger förderlicher Zeiten - ausweislich auch der Gesetzesbegründung (vgl. LT-Drs. 16/3200, S. 381) - ausschließlich an eine bestimmte Berufserfahrung an. In keiner Weise könne ihr eine Differenzierung nach dem tatsächlichen Lebensalter der Betroffenen entnommen werden. Bereits vor diesem Hintergrund sei nicht ersichtlich, inwieweit die durch den Beklagten herangezogene Verwaltungsvorschrift der Nr. 31.2.8 BayVwVBes die gesetzliche Vorgabe einschränken könne. Die genannte Vorschrift erweise sich im Übrigen aus mehreren Gesichtspunkten als unwirksam und könne demzufolge den dem Beklagten eröffneten Ermessensspielraum nicht wirksam ausgestalten. Zum einen sei die Vorschrift mit der gesetzgeberischen Wertung im Rahmen der Einführung des Neuen Dienstrechts nicht in Einklang zu bringen. Ziel des Gesetzgebers sei es gewesen, das bayerische Besoldungsrecht altersunabhängig allein nach Dienstzeiten und Erfahrung auszugestalten (vgl. LT-Drs. 16/3200, S. 345 ff.). Ausdrücklich sei festgehalten worden, dass eine Abkehr vom Prinzip des Besoldungsdienstalters erfolgen solle. Mit dem Ansatz der ausschließlichen Anknüpfung an Dienstzeiten und Erfahrung sei es zum anderen in keiner Weise zu vereinbaren, mit dem Erreichen eines bestimmten Lebensalters bestimmte Erfahrungszeiten zu verknüpfen. Dadurch würde - quasi auf dem Umweg über den Erlass von Verwaltungsvorschriften - das Besoldungsdienstalter wieder eingeführt. Soweit sich der Beklagte im Rahmen der Besoldungstabellenstruktur auf eine „pauschalierende“ Berücksichtigung von Beschäftigungszeiten berufe, was im Übrigen nicht ersichtlich sei und daher auch bestritten werde, sei in keiner Weise erkennbar, inwiefern diese es rechtfertigen könnten, Zeiten einer beruflichen Tätigkeit vor Vollendung des 29. Lebensjahres nicht zu berücksichtigen. Dies möge am folgenden Beispiel verdeutlicht werden: Würde ein Beamter mit einer im Übrigen identischen beruflichen Entwicklung wie der Kläger zwei Semester länger studieren, würde gegebenenfalls in einem ersten Versuch die Zweite Juristische Staatsprüfung nicht erfolgreich absolvieren (unterstellter Zeitverlust von 6 Monaten) und würde darüber hinaus weitere sechs Monate erfolglos eine Beschäftigung als Anwalt suchen, würden bei ihm die Beschäftigungszeiten als Anwalt in vollem Umfang als förderliche Zeiten anerkannt werden, weil er diese nach Vollendung des 29. Lebensjahres erbracht hätte. Inwieweit die Besoldungstabellenstruktur geeignet sein solle, diese Ungleichbehandlung zu rechtfertigen, erschließe sich ihm nicht. Er werde daher in besonderem Maße benachteiligt, weil er seine Ausbildung stringent und unter größtmöglicher Verkürzung etwaiger Zwischenzeiten (Übergang Schule - Zivildienst, Zivildienst - Studium, Studium - Referendarausbildung, Referendarausbildung - Berufseinstieg) absolviert habe. Mit der seitens des Beklagten geltend gemachten „pauschalierenden“ Berücksichtigung von Beschäftigungszeiten im Rahmen der Besoldungstabellenstruktur sei es im Übrigen nicht in Einklang zu bringen, dass er, wäre er - hypothetisch unterstellt - unmittelbar nach Beendigung der Referendarausbildung in ein Beamtenverhältnis berufen worden, auch vor Vollendung des 29. Lebensjahres nach der ersten Stufe des Grundgehalts der vierten Qualifikationsebene besoldet worden wäre. Da das Neue Dienstrecht im Rahmen der besoldungsrechtlichen Grundgehaltseinstufung im Kern ausschließlich auf die vorhandene Berufserfahrung abstelle und die Regelungen der Art. 30 und 31 BayBesG erkennbar einen Gleichklang zwischen gewonnener Berufserfahrung innerhalb und außerhalb des öffentlichen Dienstes formulierten, entbehre die auf der Grundlage der Nr. 31.2.8 BayVwVBes getroffene Differenzierung jeglicher Grundlage. Letztlich beinhalte die bezeichnete Regelung eine unzulässige Altersdiskriminierung im Sinne der Richtlinie 2000/78/EG und der §§ 1 ff. AGG, die weder gemäß Art. 6 Abs. 1 RL 2000/78/EG noch gemäß § 10 AGG gerechtfertigt sei (vgl. EuGH, U. v. 9.9.2011, C-297/10 u. C-298/10, NZA 2011, 1100 ff.; BAG, U. v. 10.11.2011, 6 AZR 148/09, BAGE 140, 1 ff. = NZA 2012, 161 ff.; VG Frankfurt, U. v. 20.8.2012, 9 K 5034/11.F, ZBR 2013, 172 ff.).

Der Präsident des Landesarbeitsgerichts … beantragte,

die Klage abzuweisen.

Nach Art. 31 Abs. 2 Satz 1 BayBesG könne der Zeitpunkt des Diensteintritts auf Antrag um sonstige für die Richtertätigkeit förderliche hauptberufliche Beschäftigungszeiten fiktiv vorverlegt werden, wobei insbesondere Zeiten nach § 10 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 und 5 DRiG in Betracht kämen. Die Entscheidung, ob und in welchem Umfang eine Anerkennung hauptberuflicher förderlicher Zeiten erfolge, stehe im Ermessen der zuständigen Behörde. Demnach bestehe grundsätzlich kein Anspruch darauf, diese Zeiten bei der Stufenfestsetzung anzuerkennen. Eine Überprüfung könne folglich nur in Bezug auf das ausgeübte Ermessen erfolgen. Der Beklagte habe von dem ihm eingeräumten Ermessen vorliegend rechtmäßig Gebrauch gemacht. Zur Wahrung einer einheitlichen Ermessensausübung habe das Bayerische Staatsministerium der Finanzen im Benehmen mit den Staatsministerien auf der Grundlage des Art. 102 Satz 2 BayBesG Verwaltungsvorschriften erlassen, die den zuständigen Behörden für den Regelfall einen Entscheidungsrahmen vorgäben und das erforderliche Einvernehmen des Staatsministeriums der Finanzen in den dort genannten Fällen nach bestimmten Maßgaben generell erteilten. So könnten die in Nr. 31.2.8 Buchst. d BayVwVBes genannten ersten beiden Beschäftigungsjahre, soweit diese nicht nach Vollendung des 29. Lebensjahres lägen, grundsätzlich nicht anerkannt werden, da diese bereits durch die Tabellenstruktur angemessen berücksichtigt seien; insoweit werde auf das in Anlage beigefügte FMS vom 25. Januar 2013 (Gz.: 23 - P 1003 - 032 - 3135/13) verwiesen. Eine derartige Stichtagsregelung werde als Ausdruck einer pauschalierenden Betrachtung und im Interesse der Praktikabilität grundsätzlich als zulässig angesehen, sofern sich die Wahl des Zeitpunkts an dem zu regelnden Sachverhalt orientiere und sachlich vertretbar sei. Dabei sei es keineswegs erforderlich, dass die Stichtagsregelung zu der für den individuellen Antragsteller gerade günstigsten oder besten Lösung führe. Wegen des unvermeidbaren generalisierenden und typisierenden Charakters solcher Regelungen hätten diese auch vor dem Hintergrund des allgemeinen Gleichheitsbzw. Gleichbehandlungssatzes (Art. 3 Abs. 1 GG) und dem AGG Bestand (vgl. BVerfG, B. v. 17.12.2012, 1 BvR 488/10, NVwZ 2013, 575; B. v. 27.2.2007, 1 BvL 10/00, BVerfGE 117, 272 ff. = DVBl 2007, 559 ff.). Die erste mit einem Wert belegte Stufe der (neuen) Grundgehaltstabelle entspreche dem heute typischen Einstiegsalter der jeweiligen Besoldungsgruppe (vgl. Nrn. 30.0.1 und 47 BayVwVBes sowie die Gesetzesbegründung zu Art. 31 Abs. 2 BayBesG, LT-Drs. 16/3200, S. 382). Die neue Einstiegsstufe berücksichtige damit auch bis dahin gegebenenfalls erlangte Erfahrungszeiten in pauschalierender Weise. Durch die ermessenslenkende Verwaltungsvorschrift zur Anerkennung sonstiger förderlicher Zeiten, für die das Lebensalter nur den pauschalierenden Berechnungsfaktor bilde, würden Beschäftigte unterschiedlichen Alters in gleichem Maße betroffen. Eine unzulässige Unterscheidung wegen des Alters liege nicht vor. Der Kläger habe keine besonders gewichtigen Einzelumstände dargetan, die als solche in der neuen Tabellenstruktur nicht abgebildet seien und deshalb eine andere Entscheidung rechtfertigten. Insbesondere seien die zügige Bewältigung des Studiums der Rechtswissenschaften und die erfolgreiche Teilnahme an den Juristischen Staatsprüfungen ohne Wiederholungsprüfung keine solch außergewöhnlichen Einzelumstände. In dem als Anlage beigefügten FMS vom 25. Januar 2013 würden die Staatsministerien anlässlich der Rechnungsprüfung 2011 des Bayerischen Obersten Rechnungshofs zur Umsetzung des „Neuen Dienstrechts“ am Landesamt für Finanzen u. a. darauf hingewiesen, dass die in Nr. 31.2.8 BayVwVBes geregelte pauschale Einvernehmenserteilung nicht bedeute, dass sich die von den Personal verwaltenden Stellen zu treffenden Ermessensentscheidungen auf die in dieser Verwaltungsvorschrift festgelegten Zeiträume beschränken sollten. Vielmehr solle Ziel sein, die im jeweiligen Fall vorliegenden Vordienstzeiten im Hinblick auf eine etwaige Anerkennung vollumfänglich zu prüfen. Während die in Nr. 31.2.8 Buchst b und d BayVwVBes genannten ersten beiden Beschäftigungsjahre (bei Nr. 31.2.8 Buchst. dnur, soweit diese nicht nach Vollendung des 29. Lebensjahres lägen) grundsätzlich nicht anerkannt werden könnten, da diese schon durch die Tabellenstruktur angemessen berücksichtigt seien, könne für Zeiten, die über die in Nr. 31.2.8 BayVwVBes genannten Höchstgrenzen hinausgingen, das Einvernehmen ebenfalls erteilt werden. Voraussetzung sei, dass die Beamtenbewerber in diesen Jahren der Vordiensttätigkeit noch weitere Fähigkeiten und Kenntnisse erworben hätten, die über die in den ersten beiden Jahren der Beschäftigungstätigkeit erworbenen hinausgingen.

Der Kläger erwiderte, es werde nicht in Abrede gestellt, dass Art. 31 Abs. 2 BayBesG einen Ermessensspielraum einräume. Dieser beziehe sich jedoch allein auf die Beurteilung der „Förderlichkeit“ hauptberuflicher Beschäftigungszeiten i. S. d. Art. 31 Abs. 2 Satz 1 BayBesG. Insoweit sei zwischen den Beteiligten auch unstreitig, dass (auch) die vor Vollendung des 29. Lebensjahres absolvierten hauptberuflichen Beschäftigungszeiten des Klägers „förderlich“ gewesen seien, die - so der Beklagte - nur deshalb nicht anerkannt werden könnten, weil sie eben vor diesem Zeitpunkt gelegen hätten. Eine sachliche Rechtfertigung für die vorgenommene Differenzierung nach einem bestimmte Lebensalter sei der gesetzlichen Regelung nicht zu entnehmen, widerspräche im Übrigen durch den unmittelbaren Bezug zum Lebensalter auch einem wesentlichen Grundgedanken des Neuen Dienstrechts. Soweit der Beklagte auf die Gesetzesbegründung zu Art. 31 Abs. 2 BayBesG (LT-Drs. 16/3200, S. 382) verweise, wonach nach Auffassung des Gesetzgebers die erste Stufe der neuen Gehaltstabelle dem heutigen typischen Einstiegsalter entspreche, das Neue Dienstrecht indes eine völlige Abkehr von der Anknüpfung der Besoldung an ein bestimmtes Lebensalter beinhalte, könne es nicht zutreffen, auch wenn dies im FMS vom 25. Januar 2013 behauptet werde, dass die Besoldungstabellenstruktur ein bestimmtes Lebensalter - Stufe 1: Vollendung des 29. Lebensjahres - und bis zu diesem Zeitpunkt gewonnene Erfahrungszeiten abbilde. Der Beklagte verkenne, dass dem Gesetz selbst wie auch dessen Begründung keine Anhaltspunkte zu entnehmen seien, die eine Unterscheidung nach dem Lebensalter zuließen. Die besoldungsrechtliche Einstufung eines Beamten habe ausschließlich nach der erlangten Qualifikation und - neben den Zeiten gemäß Art. 31 Abs. 1 BayBesG - nach der vorhandenen Berufserfahrung zu erfolgen. In der Gesetzesbegründung (vgl. LT-Drs. 16/3200, S. 348) sei hierzu zu lesen, dass „auch in den Besoldungsgruppen R 1 und R 2 …das bisherige Lebensaltersprinzip durch eine Anknüpfung an die Berufserfahrung ersetzt … (werde) … Der Einstieg … (erfolge) … auch hier vorbehaltlich der Berücksichtigung anerkennenswerter Zeiten unabhängig vom Lebensalter in der ersten Stufe ihrer Besoldungsgruppe“. Selbst wenn man mit dem Beklagten im Sinne der Nr. 30.0.1 BayVwVBes davon ausgehe, dass die überarbeitete Besoldungstabelle mit einem notwendigerweise pauschalierenden Ansatz die bisherige Eingangsbesoldung in der Mehrzahl der Fälle abbilde, führe dies nicht dazu, dass eine neue - scheinbar allein von der Einschätzung des Staatsministeriums der Finanzen getragene - Altersgrenze etabliert werden könne. Vielmehr dürfe von der gesetzlichen Regelung in Art. 32 Abs. 2 Satz 1 BayBesG nicht abgewichen werden. Diese sei völlig altersunabhängig und allein auf die Förderlichkeit hauptberuflicher Beschäftigungszeiten bezogen.

Der Kläger verzichtete auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung.

Der Präsident des Landesarbeitsgerichts … verzichtete ebenfalls auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung; er beantragte, wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache die Berufung zuzulassen.

Der Berichterstatter bat den Beklagten, gegebenenfalls nach Rücksprache mit dem Staatsministerium der Finanzen, näher zu erläutern, inwiefern die Vordienstzeiten vor Vollendung des 29. Lebensjahres „schon durch die Tabellenstruktur angemessen berücksichtigt“ seien.

Auf entsprechenden richterlichen Hinweis beantragte der Kläger mit Schriftsatz vom 9. Dezember 2013 hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit den Klageanträgen zu 1) und 2), den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides vom 4. Februar 2013 zu verpflichten, über den Antrag des Klägers vom 31. Oktober 2012 (unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts) neu zu entscheiden.

Unter Bezugnahme auf die dem Beklagten erteilte richterliche Auflage führte der Kläger u. a. noch aus, dass die Besoldungstabelle gleichwohl in vollem Umfang auch auf jüngere neu eingestellte Beamte Anwendung finde und diese mithin mit Vollendung des 29. Lebensjahres bereits einen Großteil der Stufenlaufzeit erfüllt hätten oder sogar bereits nach der nächst höheren Stufe besoldet würden, selbst wenn der Beklagte seinen Vortrag, dass die Besoldungsstruktur ein bestimmtes Lebensalter (Stufe 1: Zeiten vor Vollendung des 29. Lebensjahres) und bis zu diesem gewonnene Erfahrungszeiten in pauschalisierter Form abbilde, ergänzen und substantiieren sollte. Würde beispielsweise eine 26-jährige Bewerberin des höheren Dienstes unmittelbar in ein Beamtenverhältnis ernannt werden, was beispielsweise im Geschäftsbereich des Bayerischen Staatsministeriums für Arbeit und Soziales, Familie und Integration regelmäßig der Fall sei, wäre diese zum Zeitpunkt der Vollendung des 29. Lebensjahres gegebenenfalls bereits nach der nächst höheren Stufe zu besolden. Jedenfalls würden ihre ab dem 26. Lebensjahr gewonnenen Berufserfahrungszeiten in vollem Umfang für die Stufenlaufzeit berücksichtigt. Der Vortrag des Beklagten würde nur dann besonderes Gewicht erfahren, wenn auch bei jüngeren Neueingestellten die Stufenlaufzeit erst mit Vollendung des 29. Lebensjahres begänne. Dies sei aber gerade nicht der Fall. Im Ergebnis verbleibe es bei der Feststellung, dass die unterschiedliche Berücksichtigung von Berufserfahrungen - je nach dem, in welchem Lebensalter diese gewonnen worden seien - auf der Grundlage der gesetzlichen Neuregelung nicht mehr zulässig sei. Einzig zulässiges Differenzierungskriterium sei die Förderung hauptberuflicher Beschäftigungszeiten. Diese seien durch den Beklagten - soweit streitgegenständlich - bereits anerkannt worden.

Der Präsident des Landesarbeitsgerichts … übermittelte die Stellungnahme des Bayerischen Staatsministeriums der Finanzen, für Landesentwicklung und Heimat vom 19. Dezember 2013, aus der sich ergebe, dass der Anspruch des Klägers in Ansehung der Entstehungsgeschichte, des systematischen Zusammenhangs und insbesondere auch der Teleologie der einschlägigen Normen nicht begründet sei; ein Verstoß gegen höherrangiges Recht liege nicht vor.

In seiner Stellungnahme führt das Ministerium aus, dass bei der erstmaligen Begründung eines Beamtenverhältnisses (= Diensteintritt) mit Anspruch auf Grundbezüge zu einem der in Art. 1 Abs. 1 Satz 1 BayBesG bezeichneten Dienstherrn die Zuordnung nach Art. 30 Abs. 1 Satz 2 BayBesG - vorbehaltlich des Art. 30 Abs. 4 BayBesG und des Art. 31 Abs. 1 und 2 BayBesG - zur ersten mit einem Grundgehaltsbetrag ausgewiesenen Stufe der maßgeblichen Besoldungsgruppe (Anfangsstufe) erfolge. Von diesem Zeitpunkt ausgehend regelten sich gemäß Art. 30 Abs. 1 Satz 6 BayBesG der Zeitraum des Verbleibens in der Anfangsstufe sowie das Aufsteigen in den Stufen nach Art. 30 Abs. 2 BayBesG (Regelstufe). Dem liege die gesetzgeberische Überlegung zugrunde, dass nach dem Neuen Dienstrecht in Bayern jeder Beamte beim Diensteintritt in die erste mit einem Wert belegte Stufe seines Grundgehalts einsteige. Eine Abweichung von diesem Grundsatz solle nur dann möglich sein, wenn entweder bestimmte gesetzlich festgelegte Zeiten (vgl. Art. 31 Abs. 1 BayBesG) vor dem Diensteintritt zurückgelegt worden seien und als solche eine (fiktive) Vorverlegung desselben rechtfertigten oder wenn sonstige Beschäftigungszeiten vor Dienstantritt vorlägen, die für die Beamtentätigkeit förderlich gewesen seien (vgl. Art. 31 Abs. 2 BayBesG). Damit habe sichergestellt werden sollen, dass Bewerber mit solchen berücksichtigungsfähigen Zeiten zum Zeitpunkt des tatsächlichen Diensteintritts einer höheren Stufe zugeordnet werden könnten. Die bis 31. Dezember 2010 geltende Systematik des Stufenein- und -aufstiegs habe damit nachgezeichnet werden sollen, ohne dass es - wie im früheren BDA(Besoldungsdienstalter)-Recht - auf das Lebensalter ankomme (vgl. Drs. 16/3200 S. 380). Diesem Anliegen diene auch die ab 1. Januar 2011 geltende Tabellenstruktur. Die danach in der Besoldungsordnung Ain den einzelnen Besoldungsgruppen jeweils mit einem Wert belegte erste Stufe entspreche betragsmäßig der Stufe des am 31. Dezember 2010 geltenden Rechts, die beim typisierten Einstieg in der jeweiligen Besoldungsgruppe nach dem damaligen Rechtsstand hätte erreicht werden können. Dies wäre beim Einstieg in die damalige Laufbahngruppe des höheren Dienstes mit dem Eingangsamt A 13 nach den Erfahrungswerten der Praxis in aller Regel die Stufe 4 der Besoldungsgruppe des Eingangsamtes A 13 (alt) gewesen. Diese Stufe 4 habe eine Laufzeit von zwei Jahren gehabt. Diese Stufenlaufzeit sei im Wege einer typisierenden Betrachtung (vgl. dazu auch VG Würzburg, U. v. 17.7.29012, W 1 K 11.985) pauschal in die Anfangsstufe der Besoldungsgruppe A 13 in der Weise einbezogen worden, in dem die seit 1. Januar 2011 geltende Stufe 4 dem Stufenbetrag der früheren Stufe 5 entspreche. Das habe im Falle von Regelbewerbern für die vierte Qualifikationsebene zur Folge, dass ihnen im Vergleich zum früheren Recht bei Diensteintritt nach dem 31. Dezember 2010 im Stufenbetrag des Grundgehalts bereits zwei Jahre an Dienstzeiten mit Erfahrungserwerb „gutgeschrieben“ würden, ohne Rücksicht darauf, ob derartige Erfahrungszeiten tatsächlich vorlägen. Würden bei diesen (Regel-)Bewerbern zusätzlich noch sonstige Beschäftigungszeiten vor dem relevanten Diensteintritt berücksichtigt, liefe diese auf eine doppelte Berücksichtigung ein und desselben Zeitraums hinaus. Eine andere Betrachtung wäre nur dann angebracht, wenn der Diensteintritt im Einzelfall gegenüber einem Regelbewerber so deutlich später erfolgte, dass die Typisierung der Tabellenstruktur diesen Einzelfall nicht mehr angemessen abbildete. Aufgrund der Auswertung der Praxiserfahrungen der vorangegangenen Jahre sei im Verwaltungsvollzug im Wege der Umsetzung der oben dargestellten gesetzgeberischen Entscheidung der Streichung der beiden Anfangsstufen als Grenze insoweit in typisierender Weise das 29. Lebensjahr festgesetzt worden. Klar sei, dass damit nicht jeder Einzelfall erfasst werden könne. Sofern die neue Tabellenstruktur ausnahmsweise einen Einzelfall nicht angemessen abbilde, bestehe die Möglichkeit, das Einvernehmen des Ministeriums einzuholen. Im Falle des Klägers seien solche Gesichtspunkte anhand seines Werdeganges jedoch nicht erkennbar. Zum Vergleich wies das Ministerium auf zwei Fallkonstellationen hin, in denen das Einvernehmen erteilt worden sei. So hätten beispielsweise Amtsärzte nach den früher geltenden Fachverordnungen zusätzlich zu einer zweieinhalbjährigen hauptberuflichen Beschäftigung eine eineinhalbjährige Tätigkeit als Arzt im Praktikum absolvieren müssen. Würden diese Vor- und Ausbildungszeiten zusammengerechnet, überstiegen sie die in Art. 78 und Art. 8 LlbG geregelten und in der neuen Tabellenstruktur berücksichtigten Mindestanforderungen für eine Einstellung in der vierten Qualifikationsebene. Eine Berücksichtigung der Zeiten nach Art. 31 Abs. 1 Nr. 1 BayBesG scheide gleichwohl aus. Aus dem systematischen Zusammenhang ergebe sich, dass diese Vorschrift nur anwendbar sei, wenn in den aktuell geltenden Laufbahnvorschriften für die Zulassung zu einer Fachlaufbahn zusätzlich zu den Mindestanforderungen eine hauptberufliche privatrechtliche Beschäftigung in einem Arbeitsverhältnis vorgeschrieben sei. Die Beschäftigungszeiten als Arzt im Praktikum seien daher nach Art. 31 Abs. 2 BayBesG berücksichtigt worden. Bei Grund- und Mittelschullehrern würden grundsätzlich die ersten beiden Beschäftigungsjahre vor Vollendung des 27. Lebensjahres nicht berücksichtigt. Damit werde den bei dieser Beschäftigungsgruppe kürzeren Ausbildungszeiten sowie dem Umstand Rechnung getragen, dass Grund- und Mittelschullehrer, obgleich sie der vierten Qualifikationsebene angehörten, in dem Eingangsamt A 12 eingestellt würden und dort bereits die dritte Stufe (A 13: vierte Stufe) mit einem Wert belegt sei. Sofern der Kläger eine Ungleichbehandlung darin sehe, dass bei einer sofortigen (ohne vorhergehende Beschäftigungszeiten in einem privaten Arbeitsverhältnis) Einstellung als Beamter die Stufenlaufzeit auch zu laufen beginne, wenn der Betreffende das 29. Lebensjahr noch nicht vollendet habe, so wäre diese in jedem Fall sachlich gerechtfertigt. Der Gesetzgeber habe den Zeiten im Beamtenverhältnis einen höheren Stellenwert beigemessen, wie ein Vergleich zwischen der Regelung in Art. 30 Abs. 4 BayBesG, wonach Beamtenzeiten kraft Gesetzes anzurechnen seien, und Art. 31 Abs. 2 BayBesG zeige, wonach die Berücksichtigung sonstiger Beschäftigungszeiten nur auf Antrag und im Rahmen einer Ermessensentscheidung erfolge. Hintergrund dieser (gesetzgeberischen) Entscheidung sei, für junge und leistungsstarke Bewerber einen Anreiz zu setzen, sich nach dem Abschluss der Ausbildung unmittelbar für den Eintritt in den Öffentlichen Dienst zu entscheiden. Rein vorsorglich werde darauf hingewiesen, dass die Regelung in Nr. 31.2.8 3. Sp.Str. BayVwVBes, wonach eine Anrechnung der ersten zwei Beschäftigungsjahre nur erfolge, soweit diese nach dem 29. Lebensjahr lägen, sollte sie entgegen der oben dargestellten Auffassung als diskriminierend angesehen werden, gemäß § 7 Abs. 2 AGG unwirksam wäre. Dies würde jedoch in der Folge (nur) bedeuten, dass es bei der Regelung nach Nr. 31.2.8. 1. Sp.Str. BayVwVBes mit der grundsätzlichen Nichtberücksichtigung der ersten beiden Beschäftigungsjahre verbliebe, welche aus der Überarbeitung der Tabellenstruktur resultiere. In diesem Falle wäre die Verwaltungspraxis dahingehend abzuändern, dass - wie in der zweiten Qualifikationsebene - in der Regel (Ausnahme nur bei nicht angemessener Abbildung durch die Tabellenstruktur) eine Anrechnung der ersten zwei Beschäftigungsjahre nicht erfolge. Dem Begehren des Klägers könnte demgemäß nicht nachgekommen werden, weshalb die Klage in jedem Falle unbegründet sei.

Der Kläger erwiderte, soweit der Beklagte bei seinen besoldungsrechtlichen Ausführungen an einen sogenannten Regelbewerber anknüpfe, der zum Zeitpunkt seiner Einstellung „nach den Erfahrungswerten der Praxis“ unter „Auswertung der Praxiserfahrungen der vergangenen Jahre“ im Wege des „Verwaltungsvollzugs“ in Umsetzung einer „gesetzgeberischen Entscheidung“ „in typisierender Weise“ das 29. Lebensjahr vollendet habe, seien diese - unabhängig davon, dass sie weder im Bayerischen Besoldungsgesetz selbst noch in dessen Gesetzesbegründung eine Untermauerung fänden - darüber hinaus auch nicht einlassungsfähig, da der Beklagte seinen Vortrag in keiner Weise hinreichend konkretisiere, die „Praxiserfahrungen der vorangegangenen Jahre“ auch nicht ansatzweise darlege. Hilfsweise müsse mit Nichtwissen bestritten werden, dass bei einem Einstieg in die damalige Laufbahngruppe des höheren Dienstes mit dem Eingangsamt A 13 nach den Erfahrungswerten der Praxis in aller Regel die Stufe 4 der Besoldungsgruppe des Eingangsamtes A 13 (alt) einschlägig gewesen sei. Auch müsse mit Nichtwissen bestritten werden, dass sich auf der Grundlage der Praxiserfahrungen der vergangenen Jahre ein entsprechender Regelbewerber habe feststellen lassen und dass dessen sachgerechter besoldungsrechtliche Einstufung bedinge, dass vorherige Beschäftigungszeiten durch die neue Besoldungstabellenstruktur bereits abgebildet seien und daher auf der Grundlage der gesetzgeberischen Entscheidung keine Berücksichtigung finden dürften. Selbst wenn es einen entsprechenden Regelbewerber geben sollte, sei nicht erkennbar, dass Art. 31 Abs. 2 Satz 1 BayBesG eine Befugnis oder einen Auftrag für die Ermessensausübung im Rahmen des Verwaltungsvollzugs beinhalte, eine Altersgrenze für die Berücksichtigung von vorherigen Beschäftigungszeiten zu etablieren. Es müsse nochmals darauf hingewiesen werden, dass Art. 31 Abs. 2 Satz 1 BayBesG vollständig altersunabhängig ausgestaltet sei. Abweichende Ansätze seien auch der Gesetzesbegründung in keiner Weise zu entnehmen. Die Ausführungen des Beklagten räumten darüber hinaus ein, dass in dem vom Kläger aufgeworfenen Beispiel einer 26-jährigen Bewerberin im Rahmen ihrer besoldungsrechtlichen Einstufung bereits zwei Jahre an Dienstzeiten mit Erfahrungserwerb „gutgeschrieben“ würden, auch wenn derartige Erfahrungszeiten tatsächlich nicht vorlägen. Zudem würden anschließend die Zeiten bis zur Vollendung des 29. Lebensjahres vollumfänglich berücksichtigt. Habe ein Bewerber hingegen vor Vollendung des 29. Lebensjahres tatsächlich förderungsfähige Beschäftigungszeiten erfüllt, sollten diese im Rahmen der Ermessensausübung keine Anerkennung erlangen können. Dies sei offenkundig sachwidrig. In diesem Zusammenhang verfange auch nicht das angeblich eine Altersdiskriminierung rechtfertigende Argument, der Gesetzgeber habe Zeiten im Beamtenverhältnis einen höheren Stellenwert beigemessen. Selbst wenn dies zuträfe, was in Abrede gestellt werde, habe der Beklagte durch die Ausgangsentscheidung selbst dokumentiert, dass die durch den Kläger erworbenen vorherigen Beschäftigungszeiten dem Grunde nach einer Beamtentätigkeit gleichgestellt seien. Eine Höherbewertung der Beamtentätigkeit gegenüber einer sonstigen förderlichen Beschäftigungszeit in einem bestimmten Lebensalter sei hingegen weder dem Gesetz noch dessen Begründung zu entnehmen. Letztlich sei darauf hinzuweisen, dass - selbst wenn der Beklagte infolge einer gerichtlichen Entscheidung seine Verwaltungspraxis, wie angekündigt, ändern sollte - auch diese gegen die gesetzliche Regelung in Art. 31 Abs. 2 BayBesG verstieße. Wie bereits im Schriftsatz vom 9. Dezember 2013 ausgeführt, verbleibe es bei der Feststellung, dass die unterschiedliche Berücksichtigung von Berufserfahrungen - je nach dem, in welchem Lebensalter sie gewonnen worden seien - auf der Grundlage der gesetzlichen Neuregelung nicht mehr zulässig sei. Einzig zulässiges Differenzierungskriterium sei die Förderlichkeit hauptberuflicher Beschäftigungszeiten. Diese seien vom Beklagten - soweit streitgegenständlich - anerkannt und auch im anhängigen Verfahren in keiner Weise in Abrede gestellt worden.

Auf gerichtliche Nachfrage teilte der Kläger mit, dass es sich in der Zeit vom 5. Januar 2004 bis 31. Januar 2007 um eine hauptberufliche Beschäftigung gehandelt habe. Diese sei zwar „formal“ als Teilzeitarbeitsverhältnis ausgestaltet gewesen, aus den tatsächlichen Arbeitszeitmitteilungen ergebe sich jedoch eine durchschnittliche Tätigkeit von 34 Wochenstunden. Der Zeitpunkt der Zulassung zur Rechtsanwaltschaft könne für den Beginn der anzuerkennenden Tätigkeit nicht entscheidend sein, weil er zum einen von objektiven Gegebenheiten abhänge (turnusmäßige Zulassungstermine) und zum anderen nicht entscheidend für die Art der Tätigkeit in der Kanzlei gewesen sei; wegen der Betreuung ausschließlich arbeitsrechtlicher Mandate sei ihm auch vor der Zulassung zur Rechtsanwaltschaft schon eine Wahrnehmung gerichtlicher Termine möglich gewesen.

Der Beklagte vertritt die Auffassung, eine Berücksichtigungsfähigkeit der Tätigkeit sei frühestens mit Zulassung zur Rechtsanwaltschaft möglich. Auch in der vorangegangenen rechtlichen Würdigung wurde über die Anerkennung von Beschäftigungszeiten „als Rechtsanwalt“ entschieden. Insofern liege noch keine Entscheidung über die Förderlichkeit der Tätigkeit als noch nicht zur Rechtsanwaltschaft zugelassener Rechtsassessor vor.

Vor dem Hintergrund des Urteils des Bayerischen Verwaltungsgerichts München vom 2. Juli 2014, Az.: M 5 K 13.4946, und der zu erwartenden Berufungsentscheidung gegen das Urteil beantragte der Beklagte das Ruhen bzw. die Aussetzung des Verfahrens. Der Kläger widersprach einem solchen Vorgehen, falls der Beklagte nicht zusage, auch eine die Berufung zurückweisende Entscheidung in diesem Verfahren anzuerkennen und die auflaufenden Zinsansprüche zu übernehmen. Der Beklagte teilte am 22. September 2014 mit, dass diese Zusagen nicht gegeben werden könnten.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichtsakte und die beigezogene Behördenakte Bezug genommen.

I.

Eine Entscheidung kann ohne mündliche Verhandlung ergehen, da die Beteiligten übereinstimmend ihr Einverständnis mit einer Entscheidung im schriftlichen Verfahren erklärt haben (§ 101 Abs. 2 VwGO).

II.

Die zulässige Klage ist insoweit begründet, als der vom Kläger angefochtene Bescheid vom 4. Februar 2013 rechtswidrig ist, den Kläger in seinen Rechten verletzt und er einen Anspruch auf Neubescheidung über die beantragte Anerkennung der sonstigen förderlichen Beschäftigungszeiten für die fiktive Vorverlegung seines Diensteintrittszeitpunkts unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts nach § 113 Abs. 5 S. 2, Abs. 1 S. 1 VwGO hat. Hinsichtlich des darüber hinaus gehenden Verpflichtungsantrags ist sie unbegründet.

A.

Die Entscheidung, den Zeitpunkt des Diensteintritts wegen förderlicher Beschäftigungszeiten des Klägers im Zeitraum vom 5. Januar 2004 bis 29. November 2005 nach Art. 31 Abs. 2 S. 1, 47 Abs. 2 S. 2 BayBesG nicht fiktiv vorzuverlegen, ist rechtswidrig, weil das Ermessen nicht fehlerfrei ausgeübt wurde.

Nach Art. 31 Abs. 2 S.2, 47 Abs. 2 S. 2 BayBesG kann auch bei Richterinnen und Richtern auf Antrag der Zeitpunkt des Diensteintritts um sonstige für die Beamtentätigkeit förderliche hauptberufliche Beschäftigungszeiten fiktiv vorverlegt werden.

1. Bei der Tätigkeit des Klägers im Zeitraum vom 5. Januar 2004 bis zum 14. Oktober 2007 handelt es sich um eine förderliche Beschäftigungszeit. Soweit es sich dabei um die anwaltliche Tätigkeit des Klägers seit seiner Zulassung handelt, wurde diese vom Beklagten bereits als dem Grunde nach förderlich für die Richtertätigkeit anerkannt.

Auch bei der Tätigkeit als Rechtsassessor in der Rechtsanwaltskanzlei vor der Zulassung zum Rechtsanwalt am 25. Februar 2004 ist es nicht von vornherein ausgeschlossen, dass es sich um eine sonstige für die Beamtentätigkeit förderliche hauptberufliche Beschäftigungszeit handelt, wie es auch durch die gesetzgeberische Wertung in § 10 Abs. 2 S. 1 Nr. 5 DRiG anerkannt ist. Zwischen der Tätigkeit als Rechtsassessor und als Anwalt in einer Kanzlei besteht der formale Unterschied einer Zulassung als Rechtsanwalt, die wiederum selbst an keine weiteren fachlichen Voraussetzungen anknüpft; allein auf die nach außen wirksame Befugnis zur Schriftsatzzeichnung kann es hier nicht ankommen (vgl. VG München, Urteil vom 02.07.2014, Az. M 5 K 13.4964, Rz. 26, zitiert nach juris). Nachdem der Kläger bereits zu dieser Zeit gerichtliche Termine in erstinstanzlichen arbeitsgerichtlichen Verfahren wahrnehmen konnte, kann nicht allein der Zeitpunkt der Zulassung selbst, sondern ausschließlich die Art der Tätigkeit eine Rolle spielen - zumal der Zeitpunkt der Zulassung nicht vom Kläger beeinflussbar war, weil diese nur in turnusmäßigen Abständen möglich war.

2. Die Entscheidung über die Anerkennung steht im Ermessen der obersten Dienstbehörde im Einvernehmen mit dem Staatsministerium der Finanzen, für Landesentwicklung und Heimat (Art. 31 Abs. 2 S. 2 BayBesG). Das Staatsministerium für Arbeit und Soziales hat im vorliegenden Fall die Befugnis zur Entscheidung dem Landesarbeitsgericht Nürnberg übertragen (AMS vom 10.03.2011 - P2/0403/1/5). Der eröffnete Ermessensspielraum wird durch die ermessensleitenden Verwaltungsvorschriften zum Bayerischen Versorgungsgesetz konkretisiert, die auf Grundlage von Art. 102 S. 2 BayBesG erlassen wurden. Grundsätzlich darf die oberste Landesbehörde selbst ohne besondere gesetzliche Ermächtigung ermessensleitende Richtlinien erlassen, um eine gleichmäßige Ermessensausübung sicher zu stellen (vgl. BVerwG, Urteil vom 29.04.2004, Az. 2 C 21.03, Rz. 20, zitiert nach juris). Das hier eingeräumte Ermessen kann dabei vom Gericht nur in den Grenzen des § 114 VwGO überprüft werden.

Die Entscheidung des Beklagten, die förderlichen hauptberuflichen Beschäftigungszeiten für eine fiktive Vorverlegung des Diensteintrittszeitpunktes nicht heranzuziehen, soweit sie vor Vollendung des 29. Lebensjahres des Klägers lagen, lag nicht im Rahmen einer ordnungsgemäßen Ermessensausübung.

Vorliegend begründet der Beklagte die ablehnende Entscheidung über die Anerkennung von Teilen des Zeitraums der anwaltlichen Tätigkeit mit der fehlenden Zustimmung des StMFLH, die wegen des Wortlauts des Abschnitts 31.2.8 lit. d BayVwVBes für die Zeit vor Vollendung des 29. Lebensjahres erforderlich war. Nach dieser Verwaltungsvorschrift gilt das Einvernehmen bis zum achten Jahr der Beschäftigungsdauer in vollem Umfang generell als erteilt, wenn es sich um eine förderliche Tätigkeit handelt. Für die ersten beiden Jahre der Beschäftigung gilt dies nach der Einschränkung am Ende jedoch nur, soweit das 29. Lebensjahr vollendet wurde.

Soweit nach der Vorgabe durch die Verwaltungsvorschriften die Erteilung des Einvernehmens für die fiktive Vorverlegung des Diensteintrittszeitpunktes vom Lebensalter abhängig gemacht wird, ist dies wegen der damit verbundenen Diskriminierung rechtswidrig. Insofern ist es unerheblich, dass die Erteilung des Einvernehmens durch die Verwaltungsvorschriften nicht generell ausgeschlossen ist, sondern im Einzelfall einzuholen ist.

3. Die Regelung im Abschnitt 31.2.8 lit. d BayVwVBes verstößt gegen §§ 1, 3 Abs. 1 S. 1, 7 Abs. 1 AGG, die nach § 24 Nr. 2 AGG auch für Richterinnen und Richter der Länder gelten. Das AGG dient der Umsetzung des Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf (ABl. EG Nr. L 303 S. 16). Ziel von Richtlinie und dem AGG ist u. a. die Bekämpfung der Diskriminierung wegen des Alters im Hinblick auf die Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung (vgl. Art. 1 RL 2000/78/EG). Die Richtlinie ist dahingehend auszulegen, dass auch die Besoldungsbedingungen von Arbeitnehmern in ihren Anwendungsbereich fallen (EuGH, Urteil vom 19.06.2014, Az. C-501/12 bis C-506/12, C-540/12 und C-541/12, Rz. 37, zitiert nach juris). Anders als bei der Frage zum Verhältnis zwischen § 27 BBesG zum AGG (vgl. dazu VG Berlin, Urteil vom 24.06.2010, Az. 5 K 17.09, Rz. 14, zitiert nach juris) sind die Vorschriften des BayBesG und der BayVwVBes unzweifelhaft auch an den Regelungen des AGG zu messen, da letzteres als Bundesgesetz nach Art. 31 GG Vorrang gegenüber landesrechtlichen Vorschriften hat.

Die Verwaltungsvorschrift stellt eine unmittelbare Benachteiligung aufgrund des Alters dar, weil für die Fiktion der Erteilung des Einvernehmens nach Abschnitt 31.2.8 lit. d BayVwVBes hinsichtlich der ersten beiden Jahre der Beschäftigungsdauer das Alter des Beamten zum Zeitpunkt der Beschäftigung das einzige Differenzierungskriterium ist.

4. Diese Diskriminierung ist auch nicht gerechtfertigt. In § 10 AGG ist zwar eine Möglichkeit vorgesehen, unterschiedliche Behandlungen wegen des Alters zu rechtfertigen. Eine hier genannte Ausnahme vom Verbot der unterschiedlichen Behandlung nach dem Alter liegt jedoch nicht vor.

Für die Regelung im Abschnitt 31.2.8 lit. d BayVwVBes fehlt es jedoch bereits am legitimen Ziel (vgl. auch VG München, Urteil vom 02.07.2014, Az. M 5 K 13.4946, Rz. 36, zitiert nach juris). Der Beklagte führt hier als Ziel an, dass die bis zum 31. Dezember 2010 geltende Systematik des Stufenein- und -aufstiegs damit nachgezeichnet werden sollte, ohne dass es - wie im früheren BDA-Recht - auf das Lebensalter ankomme.

Ausweislich der Gesetzesbegründung zum BayBesG für die Besoldungsstufen R1 und R2 wird explizit die Abkehr vom Lebensaltersprinzip hin zur Anknüpfung an die Berufserfahrung gesprochen (Bayerischer Landtag, Drs. 16/3200, S. 348). Dabei entspricht der erste mit einem Wert belegten Stufe der neuen Grundgehaltstabelle dem zum Zeitpunkt der Verabschiedung typischen Einstiegsalter der jeweiligen Besoldungsgruppe (a. a. O., S. 382). Aus diesem Grund seien auch die ersten mit einem Wert belegten Stufen der Besoldungsgruppen der Besoldungsgruppen A 12 bis A 14 gestrichen worden, um Verschlechterungen gegenüber der bisher gültigen Systematik nach § 27 BBesG weitgehend auszuschließen (a. a. O., S. 378). Die Ausnahmen, die ausweislich der Information durch den Beklagten in der Vergangenheit zugelassen wurden (Amtsärzte, Grund- und Mittelschullehrer), betreffen nur typisierte Abweichungen im Hinblick auf die jeweils zu absolvierende erforderliche Ausbildung. Insofern handelt es sich hier gerade nicht um Einzelfälle, sondern durch die Einstellungsvorgaben generell für einzelne (wenige) Berufsgruppen zu treffende Abweichungen.

Aus dieser Begründung lässt sich jedoch ausschließlich entnehmen, dass nach typisierender Wertung die neuen Gehaltsstufen für alle Beamten den bis dahin geltenden Stufen entsprachen und damit im Regelfall keine Verschlechterung hinsichtlich der Bezüge erreicht werden soll. Keineswegs ergibt sich hingegen daraus, dass tatsächlich bereits erworbene Erfahrungen pauschal und angemessen mit berücksichtigt und damit abgegolten seien. Die bloße Übereinstimmung des Gehalts eines typisierten Berufseinsteigers nach beiden Besoldungssystemen kann nicht bedeuten, dass im neuen System tatsächliche Abweichungen eines Berufsanfängers von dem typisierten Normalfall nicht zu berücksichtigen wären, insbesondere, weil das neue BayBesG explizit nicht mehr an das Lebensalter anknüpft. Hängt aber die Anerkennung von Zeiten der Berufserfahrung von dem Alter ab, in dem diese Erfahrung erworben wurde, stehen das legitime Ziel der beruflichen Erfahrung und die unterschiedliche Behandlung nach dem Alter in keinem unmittelbaren Zusammenhang mehr; somit kann das Ziel diese nicht rechtfertigen (vgl. EuGH, Urteil vom 18.06.2009, Az. C-88/08 („Hüttner“), Rz. 47, zitiert nach juris). Das Zusammentreffen von Berufserfahrung und Dauer der Beschäftigungszeit bei einer Vielzahl von Bewerbern ändert nichts daran, dass eine Anknüpfung an das Lebensalter nicht mehr angemessen ist (EuGH, Urteil vom 08.09.2011, Az. C-297/10 und C-298/10 („Hennigs und Mai“), Rz. 77, zitiert nach juris).

Insbesondere läuft eine Anerkennung sonstiger Beschäftigungszeiten eines „(Regel-) Bewerbers“ nicht auf eine doppelte Berücksichtigung ein und desselben Zeitraums hinaus.

Dadurch, dass sich der Gesetzgeber in Art. 31 BayBesG für eine Berücksichtigung tatsächlich erfolgter berufsförderlicher Beschäftigungszeiten entschieden hat, erfolgt in der Tat eine Berücksichtigung dieses Zeitraums.

Eine Berücksichtigung tatsächlich erbrachter förderlicher Beschäftigung erfolgt durch die Festlegung der betragsmäßigen Höhe der Eingangsstufe aber gerade nicht. Die Bewerber, die eine nach Art. 7, 8 LlbG erforderliche Qualifikation für den Einstieg in eine Qualifikationsebene erreicht haben, werden zwar so gestellt, dass nach Ansicht des Gesetzgebers diese Bezügestufe hinsichtlich des Betrags angemessen ist. Diese Wertung bedeutet allein eine Einschätzung der Angemessenheit für das Grundgehalt. Die bloße gesetzgeberische Motivlage, dieses Grundgehalt der vorherigen Stufe für dieses Lebensalter entsprechen zu lassen, bedeutet gerade keine fortgeltende Berücksichtigung dieses tatsächlichen berufsförderlichen Zeitraums oder Anknüpfung an das Lebensalter mehr, zumal es ausweislich des Hinweises der Beklagten keinen außergewöhnlichen Fall darstellt, wenn Studium der Rechtswissenschaften und Ablegen der Staatsprüfungen so zügig erfolgen, dass ein Berufseintritt vor Ablauf des 29. Lebensjahres stattfindet. Insofern kann erst recht nicht von einer doppelten Berücksichtigung gesprochen werden.

Die Unterscheidung kann auch nicht durch die Notwendigkeit einer Stichtagsregelung gerechtfertigt werden. Grundsätzlich ist eine Stichtagsregelung, die für die Anwendbarkeit eines Regelungswerkes entscheidend ist, verfassungsrechtlich zulässig (vgl. BVerfG, Beschluss vom 27.02.2007, Az. 1 BvL 10/00, Rz. 73, zitiert nach juris; BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 17.12.2012, Az. 1 BvR 488/10 und 1 BvR 1047/10, Rz. 43, zitiert nach juris). Maßstab dieser Entscheidungen war jedoch - anders als vom Beklagten vorgebracht - der Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG, nicht der des AGG. Darüber hinaus erfasst die grundsätzliche Zulässigkeit einer Stichtagsregelung den zeitlichen Geltungsbereich einer Vorschrift und gerade nicht die Zulässigkeit der Differenzierung innerhalb eines anwendbaren Regelungswerks. Die notwendigerweise anzuerkennenden Härten einer Stichtagsregelung (BVerfG, a. a. O.) beziehen sich nicht auf eine Ungleichbehandlung innerhalb einer Regelung, sondern nur auf die Ungleichbehandlung bei der Umstellung eines Regelungsregimes zu einem anderen. Vorliegend wird die Unterscheidung im Abschnitt 31.2.8 lit. d BayVwVBes jedoch gerade nicht aufgrund der Umstellung der alten zur neuen Besoldungsregelung getroffen, sondern einzig innerhalb des nun anwendbaren BayBesG.

Überdies wäre auch eine Stichtagsregelung nicht sachlich vertretbar, weil kein zulässiges Differenzierungskriterium vorliegt. Insbesondere kann hierfür nicht der Grundsatz des Vertrauensschutzes angeführt werden, weil überhaupt kein fester absoluter Stichtag vorliegt, sondern ein bloß relativer, auf das Lebensalter des Berufsanfängers bezogener.

Auch der vom Beklagten angeführte Anreiz für leistungsstarke Bewerber, sich nach dem Abschluss der Ausbildung unmittelbar für den Eintritt in den öffentlichen Dienst zu entscheiden, genügt nicht als Rechtfertigung für die unterschiedliche Behandlung, weil hinsichtlich dieses Zieles die Ungleichbehandlung nicht geeignet wäre. Dieser Anreiz wäre nämlich nur für den Fall vorhanden, dass ein Berufseinsteiger mit weniger als 29 Jahren direkt in den öffentlichen Dienst eintritt, weil nur dann durch Abschnitt 31.2.8 lit. d BayVwVBes eine Privilegierung eintritt. Dieser Anreiz entfiele jedoch komplett für eine Person, die erst mit dem Alter von 29 Jahren die notwendige Qualifikation erreicht, was insbesondere in der juristischen Ausbildung keine seltene Ausnahme mehr ist. Für diesen Bewerber ist es nach der Systematik der BayVwVBes unerheblich, ob er sich unmittelbar nach Abschluss seiner Ausbildung für den Eintritt in den öffentlichen Dienst entscheidet oder ob er zuvor eine andere hauptberufliche Tätigkeit aufnimmt, die später nach Art. 31 Abs. 2 S. 2 BayBesG als berufsförderliche Zeit durch fiktive Vorverlegung des Diensteintrittszeitpunkts anerkannt werden kann.

5. Die unterschiedliche Behandlung aufgrund des Alters ist auch kausal für die Nichtanerkennung der Vordienstzeiten. Aus der Begründung des Beklagten in der Ablehnung der Anerkennung der förderlichen Beschäftigungszeiten ergibt sich, dass der einzige Grund für die teilweise Ablehnung für den Zeitraum vom 5. Januar 2004 bis zum 29. November 2005 in der Nichtvollendung des 29. Lebensjahrs des Klägers lag.

6. Die Rechtswidrigkeit der Verwaltungsvorschrift wegen der Diskriminierung nach dem Alter führt nicht zu einer pauschalen Nichtanerkennung der für die Beamtentätigkeit förderlichen hauptberuflichen Beschäftigungszeit. Die in § 7 Abs. 2 AGG vorgesehene Folge der Unwirksamkeit führt nämlich nicht zu einer ersatzlosen Streichung von Abschnitt 31.2.8 lit. derster Spiegelstrich BayVwVBes.

a) In der Rechtsprechung des EuGH ist anerkannt, dass bei Diskriminierungen aufgrund des Geschlechts diejenigen Regelungen für einen diskriminierten Arbeitnehmer anzuwenden sind, die auch für die anderen, nicht diskriminierten Arbeitnehmer gelten (EuGH, Urteil vom 27.06.1990, Az. C 33/89, Rz. 20, zitiert nach juris). Gleiches gilt für die Diskriminierung anhand anderer Merkmale (EuGH, Urteil vom 26.01.1999, Rs. C-18/95, Rz. 57, zitiert nach juris; Fuchs in Bamberger/Roth, Beck'scher Online-Kommentar BGB, Stand 01.11.2014, § 7 AGG Rz. 47). Auch das BAG geht in Fällen der Diskriminierung von einer „Angleichung nach oben“ aus, weil aus Gründen des Bestandsschutzes den übrigen Mitarbeiter die Vorteile nicht entzogen werden können und eine Gleichbehandlung somit nur durch Gewährung der gleichen Vorteile erfolgen kann (vgl. BAG, Urteil vom 10.11.2011, Az. 6 AZR 148/09, Rz. 14, zitiert nach juris).

Auch für die Besoldungsordnung Rkann die Beachtung des unionsrechtlichen und im AGG umgesetzten Grundsatzes der Nichtdiskriminierung und Gleichbehandlung nicht eine gänzliche Unanwendbarkeit diskriminierender Vorschriften bedeuten, sondern lediglich eine Anwendung in dem Umfang, in welchem eine Diskriminierung verhindert wird (vgl. VG Frankfurt, Urteil vom 20.08.2012, Az. 9 K 5034/11.F, Rz. 49, zitiert nach juris), gleiches gilt erst recht für untergesetzliche Vorschriften.

Dem steht auch nicht entgegen, dass der EuGH nicht von der Erforderlichkeit ausgeht, für die Vergangenheit die Differenz in der Besoldung zu zahlen (EuGH, Urteil vom 19.06.2014, Az. C-501/12 bis C-506/12, C-540/12 und C-541/12, Rz. 108, zitiert nach juris), weil es hier nicht um eine rückwirkende Anerkennung geht, sondern sich die Anerkennung von Vordienstzeiten vor allem auf laufende und spätere Zahlungen an den Kläger auswirkt.

Die Diskriminierung kann nur vermieden werden, wenn auch bei dem jüngeren Beschäftigten die ersten beiden Jahre der Vordienstzeiten anerkannt werden, weil bei vergleichbaren älteren Arbeitnehmern bereits bestandskräftige Anerkennungen vorliegen und deshalb eine anderweitige Angleichung zur Vermeidung der Diskriminierung nicht mehr möglich ist.

b) Die pauschale Nichtanerkennung der ersten beiden Jahre der Berufserfahrung ist zudem nicht mit der gesetzlichen Vorgabe in Art. 31 Abs. 2 S. 1 BayBesG in Einklang zu bringen. Die Ermessensvorschrift selbst sieht keine derartige Unterscheidung vor, sondern spricht lediglich von der Möglichkeit, förderliche hauptberufliche Beschäftigungszeiten zu berücksichtigen. Auch die Begründung zu Art. 31 BayBesG sieht nur eine Anknüpfung der Entscheidung am Vorliegen von förderlichen Beschäftigungszeiten vor, die zusätzlich zu den laufbahnrechtlichen Mindestvorgaben erbracht werden (Bayerischer Landtag, Drs. 16/3200, S. 381).

Für eine generelle Nichtanerkennung der ersten beiden Jahre der förderlichen hauptberuflichen Beschäftigungszeit fehlt es an einem legitimen Ziel. Mangels eines gesetzlichen Anhaltspunktes für eine Beschränkung der anzurechnenden Zeiten am Anfang der förderlichen Tätigkeit in Art. 31 Abs. 2 S. 1 BayBesG kann eine derartige Überlegung nicht für die Einzelfallentscheidung ermessensleitend sein, ebenso wenig eventuelle fiskalische Gründe. Erst recht kann damit keine ermessensleitende Verwaltungsvorschrift begründet werden.

Auch kann die vom Beklagten angeführte pauschale Berücksichtigung typischerweise erforderlicher Aus- und Vorbildungszeiten durch einen höheren Stufeneinstieg, der nach früherer Besoldungsstufe eine zweijährige Erfahrung annimmt, nicht als geeignet angesehen werden. Wäre nämlich die Nichtanerkennung der ersten beiden Jahre der Vorbeschäftigung generell nicht anerkennungsfähig, würden gleichheitswidrig ältere Berufseinsteiger im Öffentlichen Dienst benachteiligt.

B.

Hinsichtlich des weitergehenden Verpflichtungsantrags war die Klage abzuweisen, weil keine Ermessensreduzierung auf null vorliegt. Auch bei Unionsrechtswidrigkeit von Abschnitt 31.2.8 lit. derster Spiegelstrich BayVwVBes bleibt es bei einer Ermessensentscheidung nach Art. 31 Abs. 2 BayBesG.

C.

Der Beklagte trägt als unterlegener Beteiligter die Kosten des Verfahrens (§§ 154 Abs. 1, 155 Abs. 1 S. 3 VwGO). Soweit der Kläger mit der Verpflichtungsklage im Hauptantrag nicht erfolgreich ist, kann hinsichtlich des erfolgreichen Hilfsantrags auf Neubescheidung von einer Identität des Streitgegenstands ausgegangen werden; das Verhältnis von Verlustquote zum Streitwert bleibt unverändert.

D.

Die Berufung wird nach §§ 124a Abs. 1 S. 1, 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache zugelassen, weil soweit ersichtlich noch keine obergerichtliche Rechtsprechung zur Rechtmäßigkeit von Abschnitt 31.2.8 BayVwVBes existiert, insbesondere noch nicht im Berufungsverfahren zu VG München, Urteil vom 2. Juli 2014, Az. M 5 K 13.4946.