Verwaltungsgericht Ansbach Beschluss, 08. März 2016 - AN 1 E 16.00149

1. Der Antrag wird abgelehnt.

2. Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens.

Die Beigeladenen tragen ihre außergerichtlichen Kosten selbst.

3. Der Streitwert wird auf 5.000,00 EUR festgesetzt.

I.

Der Antragsgegner schrieb unter der Ziffer 7.4 im Mitteilungsblatt der Bayerischen Polizei Nr. 15 vom 14. August 2015 im Bereich des Polizeipräsidiums Mittelfranken zwei Dienstposten als Dienstgruppenleiterin/Dienstgruppenleiter bei der Polizeiinspektion (PI) ...

(BesGr A 11/12) aus.

Die Ausschreibung enthielt den Hinweis, dass Umsetzungen nach Nr. 3 RBestPol vorrangig durchgeführt werden können.

Beim Antragsgegner gingen 14 Bewerbungen ein, darunter die des Antragstellers als Umsetzungsbewerber und die der Beigeladenen als Beförderungsbewerber.

Der am ... geborene Antragsteller ist seit dem 1. September 2004 Dienstgruppenleiter A 11 bei der PI .... Am 1. September 2006 wurde er zum Polizeihauptkommissar (PHK) ernannt. Die Bewertung dieses Dienstpostens wurde am 1. Februar 2011 nach A 11/12 angehoben.

In seiner aktuellen periodischen dienstlichen Beurteilung, betreffend den Beurteilungszeitraum vom 1. Juni 2012 bis 31. Mai 2015, erzielte der Antragsteller ein Gesamturteil von 8 Punkten.

Der am ... geborene Beigeladene zu 1) wurde am 1. November 2006 als Sachbearbeiter 3. QE und als stellvertretender Dienstgruppenleiter A 11 bei der PI ... bestellt. In seiner aktuellen periodischen dienstlichen Beurteilung betreffend den Beurteilungszeitraum vom 1. Juni 2012 bis 31. Mai 2015, wurde dem Beigeladenen zu 1) ein Gesamturteil von 13 Punkten zuerkannt.

Der am ...geborene Beigeladene zu 2) wurde am 1. Februar 2012 als Sachbearbeiter 3. QE und Dienstgruppenleiter A 11 bei der PI ... bestellt. In seiner aktuellen periodischen dienstlichen Beurteilung betreffend den Beurteilungszeitraum vom 1. Juni 2012 bis 31. Mai 2015, erzielte der Beigeladene zu 2) ebenfalls ein Gesamturteil von 13 Punkten.

Mit Schreiben vom 22. Dezember 2015 teilte das Polizeipräsidium Mittelfranken dem Personalrat mit, dass beabsichtigt sei, die ausgeschriebenen Dienstposten den Beigeladenen zu übertragen.

Der Beigeladene zu 1) sei leistungsstärkster Bewerber. Er habe bei drei Einzelmerkmalen der Beurteilung 14 Punkte und bei einem 15 Punkte erreicht. Der Beigeladene zu 2) sei als Führungskraft beurteilt worden und habe bei zwei maßgeblichen Einzelmerkmalen 14 Punkte erreicht und sei damit zweitstärkster Beförderungsbewerber. Der Antragsteller bewerbe sich um eine Umsetzung. Er wohne in... und begründe seinen Wunsch mit einer kürzeren Fahrtstrecke und der damit verbundenen Zeitersparnis. Dies sei nachvollziehbar, aber nicht so schwerwiegend, dass eine Umsetzung aus zwingenden persönlichen Gründen geboten erscheine.

Mit Schreiben jeweils vom 11. Januar 2016 stimmte der Personalrat beim Polizeipräsidium Mittelfranken der Stellenbesetzung mit den Beigeladenen zu.

Mit Schreiben vom 13. Januar 2016 teilte das Polizeipräsidium Mittelfranken dem Antragsteller mit, dass beabsichtigt sei, die ausgeschriebenen Dienstposten den Beigeladenen zu übertragen. Die Begründung des Antragstellers für seinen Umsetzungswunsch (kürzere Fahrtstrecke und damit verbundenen Zeitersparnis) sei nachvollziehbar, aber nicht so schwerwiegend, dass eine Umsetzung aus zwingenden persönlichen Gründen geboten erscheine. Besondere dienstliche Gründe für eine vorrangige Umsetzung lägen nicht vor.

Mit Schreiben seiner Bevollmächtigten vom 29. Januar 2016 legte der Antragsteller hiergegen Widerspruch ein.

Mit einem am 29. Januar 2016 beim Verwaltungsgericht eingegangenen Schriftsatz seiner Bevollmächtigten beantragte der Antragsteller,

dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO bis zur bestands- bzw. rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache zu untersagen, die beiden ausgeschriebenen Dienstposten „Dienstgruppenleiter bei der PI... (A 11/12)“ den Beigeladenen zu übertragen.

Zur Antragsbegründung wurde im Wesentlichen folgendes vorgetragen:

Es bestehe ein Anordnungsgrund.

Die mit der Stellenbesetzung verbundene Beförderung der Beigeladenen könne im Hinblick auf den Grundsatz der Ämterstabilität nicht mehr rückgängig gemacht werden. Da das mit der Beförderung verliehene höhere statusrechtliche Amt nur zusammen mit der Einweisung in eine besetzbare Planstelle verliehen werden dürfe, stehe die nunmehr besetzte Planstelle nicht mehr zur Verfügung. Ebenso sei der zugeordnete Dienstposten nicht mehr frei, weil der Beamte einen Rechtsanspruch auf ein seinem statusrechtlichen Amt entsprechendes abstrakt und konkret funktionelles Amt (Dienstposten) habe und dieses ihm aufgrund seiner Ernennung rechtmäßig übertragen worden sei. Die Möglichkeit, dass der beförderte Beamte später etwa versetzt oder umgesetzt und die Planstelle bzw. der Dienstposten wieder frei und erneut besetzt werden könnten, ändere daran nichts. Denn dann handle es sich nicht mehr um die ursprünglich ausgeschriebene Stelle, sondern um eine neue Stellenbesetzung. Mit der Ernennung eines Beförderungsbewerbers würden daher vollendete Tatsachen geschaffen. Ein um die Stellenbesetzung geführtes Hauptsacheverfahren erledige sich. Der Bewerbungsverfahrensanspruch des Konkurrenten lasse sich nur mittels einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO sichern.

Es bestehe ein Anordnungsanspruch.

Der Antragsgegner habe hinsichtlich der vorrangigen Durchführung von Umsetzungen nach Nr. 3 RBestPol ermessensfehlerhaft gehandelt.

Insbesondere sei ausweislich der Begründung des Bescheides vom 13. Januar 2016 gänzlich unberücksichtigt gelassen worden, dass für eine vorrangige Durchführung der Umsetzungen des Antragstellers besondere dienstliche Gründe sprächen. So sei der Antragsteller als Dienstgruppenleiter (A 11/12) bei der PI ... mit den vielfältigen Aufgabenstellungen eines Dienstgruppenleiters bereits vertraut. Die vergleichbare Dienststellenstruktur sowie die umfassende Ortskenntnis des Antragstellers aufgrund seines Wohnsitz in ... würden eine besonders zügige Einarbeitung ermöglichen, so dass bei ihm bereits von Beginn an eine hohe Gewähr dafür gegeben wäre, dass den Einsatzlagen optimal entsprechende Entscheidungen getroffen würden. Durch den Wohnsitz in ... stände der Antragsteller auch unmittelbar bei Notfall- und besonderen Bedarfssituationen zur Verfügung.

Ferner sei die objektive Bedeutung der vom Antragsteller aufgeführten persönlichen Gründe verkannt worden. So würde die Reduzierung der persönlichen und finanziellen Belastung des Antragstellers nicht nur diesen, sondern auch dessen Familie entlasten. Letztlich sei von einer Ermessensreduzierung auf Null zugunsten der Umsetzung des Antragstellers auf einen der Dienstposten „Dienstgruppenleiter bei der PI ... (A 11/12)“ auszugehen.

Der Antragsgegner beantragte mit Schreiben des Polizeipräsidiums Mittelfranken vom 11. Februar 2016,

den Antrag abzulehnen.

Unabhängig davon, dass schon kein Anordnungsgrund vorliege, sei jedenfalls auch kein Anordnungsanspruch des Antragstellers gegeben. Es stehe im pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherrn, ob er sich für einen Beförderungsbewerber oder - als Ausnahme vom Leistungsgrundsatz - im Einzelfall für einen Umsetzungsbewerber entscheide, die Auswahl müsse auf sachlichen Erwägungen beruhen, d. h. sie dürfe nicht willkürlich sein.

Die Auswahlentscheidung entspreche diesem Grundsatz, der Dienstherr habe nach dem Leistungsprinzip entschieden. Entgegen dem Vorbringen des Antragstellers habe dieser keine Gründe vorgebracht, die das Ermessen des Dienstherrn auf Null reduziert hätten.

Es lägen keine besonderen dienstlichen Gründe vor, die eine vorrangige Bestellung des Antragstellers im Wege einer Umsetzung erforderten. Nicht nur der Antragsteller habe Erfahrung als Dienstgruppenleiter vorzuweisen, auch der Beigeladene zu 1) als stellvertretender Dienstgruppenleiter bei der PI ... und der Beigeladene zu 2) als Dienstgruppenleiter bei der PI ... seien mit den damit verbundenen Aufgaben aufgrund ihrer derzeitigen Tätigkeit bestens vertraut. Auch die beim Antragsteller vorhandene Ortskenntnis von ... führe zu keinem anderen Ergebnis, denn der Beigeladene zu 2) sei in der dortigen Polizeidienststelle bereits eingesetzt und es sei nicht erkennbar, weshalb es dem Beigeladenen zu 1) nicht möglich sein sollte, sich die für seine (neue Tätigkeit) erforderlichen Ortskenntnisse innerhalb kurzer Zeit anzueignen.

Auch zwingende in der Person des Antragstellers liegende persönliche Gründe, die dessen gegenüber den Beigeladenen vorrangige Bestellung auf einen der beiden Dienstposten erfordern würden, seien nicht ersichtlich. Sein Wohnort in ... liege im Einzugsbereich seiner derzeitigen Dienststelle in ... so dass bei einem Aufwand von 22 km Fahrtstrecke zu dieser Dienststelle nicht von einer erheblichen bzw. unzumutbaren Belastung ausgegangen werden könne. Der Wunsch des Antragstellers, durch eine Umsetzung auf einen der beiden ausgeschriebenen Dienstposten künftig eine kürzere Wegstrecke zur Dienststelle zurücklegen zu müssen, sei insoweit zwar nachvollziehbar, ein zwingender persönlicher Grund liege diesbezüglich allerdings nicht vor. Zwar nähmen Umsetzungsbewerber nicht am Leistungsvergleich teil, dennoch sei darauf hinzuweisen, dass der Antragsteller mit einem Gesamtprädikat seiner letzten periodischen Beurteilung von acht Punkten weit hinter den Beförderungsbewerbern (beide 13 Punkte) zurückliege. Auch dies zeige, dass die Entscheidung für die Beförderungsbewerber nicht willkürlich, sondern von sachlichen Erwägungen getragen sei.

Ein Anordnungsanspruch liege bei der gegebenen Sachlage folglich nicht vor.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

II.

Der Antrag ist zulässig, aber nicht begründet.

Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (sog. Sicherungsanordnung).

Gemäß § 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2 ZPO sind ein Anordnungsanspruch und ein Anordnungsgrund glaubhaft zu machen.

Die Glaubhaftmachung setzt voraus, dass die begehrte einstweilige Anordnung notwendig und geeignet ist, den auf Art. 33 Abs. 2 GG beruhenden materiellen Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers zu sichern und dadurch einen endgültigen Rechtsverlust zu seinem Nachteil abzuwenden.

Im vorliegenden Fall wurde bereits ein Anordnungsgrund nicht glaubhaft gemacht.

Da der Antragsteller bereits einen mit A 11/12 bewerteten Dienstposten innehat und auch die streitbefangenen Dienstposten eines „Dienstgruppenleiters bei der PI ...“ nach A 11/12 bewertet sind, handelt es sich beim Antragsteller um einen sogenannten Umsetzungsbewerber. Nach ständiger Rechtsprechung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs (vgl. zuletzt Beschlüsse vom 19.2.2015, 3 CE 14.2693 und vom 29.9.2015, 3 CE 15.1604 mit zahlreichen weiteren Nachweisen) fehlt es bei einer derartigen Konstellation bereits an einem Anordnungsgrund.

Hierzu führt der Bayerische Verwaltungsgerichtshof in den genannten Beschlüssen übereinstimmend folgendes aus:

„Sollte sich in einem Hauptsacheverfahren herausstellen, dass die Entscheidung, den streitbefangenen Dienstposten mit dem Beigeladenen zu besetzen, rechtsfehlerhaft war, so kann die behördliche Entscheidung jederzeit rückgängig gemacht werden, und zwar selbst dann, wenn der Beigeladene auf dem Dienstposten inzwischen nach A 11 befördert worden wäre. Der streitbefangene Dienstposten, der - wie auch der Dienstposten, den der Antragsteller derzeit innehat - nach A 11/00 bewertet ist, kann jederzeit durch Versetzung oder Umsetzung des Beigeladenen wieder freigemacht werden. Der Beigeladene hat seinerseits keinen Anspruch auf ein bestimmtes Amt im konkretfunktionellen Sinn. Ebenso kann der Antragsteller, der bereits ein Amt der BesGr A 11 innehat, jederzeit auf den mit A 11/00 bewerteten Dienstposten umgesetzt werden. Der Grundsatz der Ämterstabilität steht dem nicht entgegen (st. Rspr., vgl. BayVGH, B.v. 11.11.2008 - 3 CE 08.2643 - juris Rn. 27; B.v. 20.3.2009 - 3 CE 08.3278 - juris Rn. 32, B.v. 18.10.2011 - 3 CE 11.1479 - juris Rn. 21; B.v. 9.7.2012 - 3 CE 12.872 - juris Rn. 14; B.v. 8.1.2014 - 3 CE 13.2202 - juris Rn. 21).

Ein Anordnungsgrund ergibt sich auch nicht daraus, dass der Antragsgegner sich auf ein an den Maßstäben des Art. 33 Abs. 2 GG ausgerichtetes Auswahlverfahren festgelegt hätte, an dem Beförderungs- und Um-/Versetzungsbewerber unterschiedslos teilnehmen würden, mit der Folge der Problematik eines etwaigen Bewährungsvorsprungs des Beigeladenen ohne den Erlass einer einstweiligen Anordnung.

Der Antragsgegner hat vielmehr mit dem Hinweis darauf, dass Umsetzungen nach Nr. 3 RBestPol (Richtlinien über die Bestellung auf Dienstposten des gehobenen und des höheren Dienstes der Bayerischen Polizei vom 20. August 1997 i. d. F. vom 31. März 2003 - Az. IC 3-0302.3-2 Gliederungs-Nr. 2030 2.2-I) vorrangig durchgeführt werden können, hinreichend klargestellt, dass Beamte, die bereits einen Dienstposten innehaben, der - wie hier - dem Wert des ausgeschriebenen Dienstpostens gleichwertig ist, nicht am Auswahlverfahren nach Nr. 2 RBestPol teilnehmen (Nr. 3.1 RBestPol). Sie können jedoch - auch nach erfolgter Ausschreibung - dann vorrangig bestellt werden, wenn es besondere dienstliche Gründe erfordern (Nr. 3.1.1 RBestPol) oder zwingende persönliche Gründe vorliegen und Kosten dadurch nicht anfallen (Nr. 3.1.2 RBestPol). Die Besetzung eines Dienstpostens nach Nr. 3.1.2 RBestPol soll grundsätzlich nur nach erfolgter Ausschreibung dieses Dienstpostens durchgeführt werden (vgl. Nr. 3.1.4 RBestPol).

Interessenten für einen Dienstposten, auf den sie ohne Statusänderung umgesetzt oder versetzt werden wollen, haben grundsätzlich keinen Anspruch auf eine Auswahl nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Aus der Organisationsfreiheit des Dienstherrn folgt sein Recht, zwischen Umsetzung, Versetzung und Beförderung zu wählen. Die Ausübung dieses Rechts steht im pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherrn. Nur dann, wenn sich der Dienstherr für ein Auswahlverfahren entschließt, an dem Beförderungs- und Um-/Versetzungsbewerber unterschiedslos teilnehmen, legt er sich auf ein an den Maßstäben des Art. 33 Abs. 2 GG ausgerichtetes Auswahlverfahren nach dem Prinzip der Bestenauslese fest. Schreibt der Dienstherr eine Stelle in dieser Weise aus, hat er seine Organisationsfreiheit durch Wahl und Ausgestaltung des Besetzungsverfahrens beschränkt mit der Folge, dass auch Um-/Versetzungsbewerber am Leistungsgrundsatz zu messen sind. Nur in diesem Fall muss sich der Dienstherr an dem von ihm gewählten Modell der Bestenauslese auch bezüglich der Um-/Versetzungsbewerber festhalten lassen (vgl. BVerwG, U.v. 25.11.2004 - 2 C 17/03 - BVerwGE 122, 237 juris Rn. 15, 18).

Da der Antragsteller als Umsetzungsbewerber vorliegend nicht der Bestenauslese nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung unterfällt, steht er insoweit nicht in einer Konkurrenzsituation zum Beigeladenen, so dass es deshalb auch nicht auf einen etwaigen Bewährungsvorsprung des Beigeladenen auf dem streitbefangenen Dienstposten ankommt (vgl. BayVGH, B.v. 8.1.2014 - 3 CE 13.2202 - juris Rn. 23).

Ein auf dieser Grundlage sich im Rahmen eines Konkurrentenstreits zwischen Beförderungsbewerbern typischerweise ergebender Anordnungsgrund lässt sich deshalb auf die vorliegende Konstellation gerade nicht übertragen. Da mithin bereits ein Anordnungsgrund zu verneinen ist, kann dahingestellt bleiben, ob der Antragsteller einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht hat. Die Frage, ob der Antragsgegner sein Ermessen bei der Auswahl des Beigeladenen fehlerfrei ausgeübt hat, wird vielmehr im Hauptsacheverfahren zu prüfen sein (vgl. BayVGH, B.v. 8.1.2014 a. a. O. Rn. 26).“

Sollte sich daher im bereits durch Widerspruch anhängig gemachten Hauptsacheverfahren herausstellen, dass die Entscheidung, die streitbefangenen Dienstposten mit den Beigeladenen zu besetzen, rechtsfehlerhaft war, so kann die behördliche Entscheidung jederzeit rückgängig gemacht werden und zwar selbst dann, wenn die Beigeladenen auf dem jeweiligen Dienstposten inzwischen befördert worden wären. Die streitbefangenen Dienstposten eines „Dienstgruppenleiters bei der PI ...“ können jederzeit durch Versetzung oder Umsetzung der Beigeladenen wieder freigemacht werden. Die Beigeladenen haben ihrerseits keinen Anspruch auf ein bestimmtes Amt im konkretfunktionellen Sinn. Ebenso kann der Antragsteller jederzeit auf den gleich bewerteten Dienstposten umgesetzt werden. Der Grundsatz der Ämterstabilität steht dem, wie in den oben zitierten Beschlüssen des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 19. Februar 2015, 3 CE 14.2693, und vom 29. September 2015, 3 CE 15.1604, ausgeführt, nicht entgegen.

Ausgehend von der dargestellten Rechtsprechung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs war daher der Antrag bereits mangels Glaubhaftmachung eines Anordnungsgrundes abzulehnen.

Davon abgesehen fehlt es vorliegend auch an der Glaubhaftmachung eines Anordnungsanspruchs, da der Antragsteller mit einem Gesamtprädikat seiner aktuellen periodischen Beurteilung von acht Punkten weit hinter den Gesamtprädikaten der aktuellen periodischen Beurteilungen der Beigeladenen mit jeweils 13 Punkten zurückliegt, so dass vorliegend den Grundsätzen einer Auswahl nach Eignung, Leistung und Befähigung, (Art. 33 Abs. 2 GG) Rechnung getragen wurde.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 161 Abs. 1, 154 Abs. 1 und 3 VwGO.

Streitwert: § 52 Abs. 2 GKG.

Nach der Rechtsprechung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs (vgl. Beschlüsse vom 22.4.2013 - 3 C 13.298 und vom 19.5.2014 - 3 AE 14.295) ist im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes bei Konkurrentenstreitverfahren der volle Auffangstreitwert zugrunde zu legen.