Verwaltungsgericht Ansbach Beschluss, 21. Nov. 2016 - AN 1 E 16.01817

1. Der Antrag wird abgelehnt.

2. Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen.

3. Der Streitwert wird auf 5.000,00 EUR festgesetzt.

I.

Der Antragsgegner schrieb unter der Ziffer 5.3 im Mitteilungsblatt der Bayerischen Polizei Nr. … vom 15. Juni 2016 im Bereich des Polizeipräsidiums … den Dienstposten „Kommissariatsleiterin/Kommissariatsleiter 3.QE Observation beim Dezernat Mobiles Einsatzkommando der … (BesGr. …)“ aus.

Die Ausschreibung enthielt den Hinweis, dass Umsetzungen nach Nr. … vorrangig durchgeführt werden können.

Auf die Ausschreibung bewarben sich insgesamt vier Bewerber, darunter der Antragsteller als Umsetzungsbewerber und die Beigeladene als Beförderungsbewerberin.

Der am ... geborene Antragsteller war seit dem 1. März 1995 Angehöriger des SEK und übte von 1. Februar 2013 bis 31. März 2014 die Funktion des Großgruppenführers bei der PI SE-SEK aus. Mit Ablauf des 31. März 2014 wurde der Antragsteller PI-intern von seinen damaligen Führungsaufgaben als Gruppenführer bzw. kommissarischer Großgruppenführer beim SEK entbunden und der Führungsdienststelle der … zur Vorbereitung auf den anstehenden G-7-Gipfel 2014 zugeteilt. Seit dem 1. August 2014 befindet sich der Antragsteller im statusrechtlichen Amt eines Polizeihauptkommissars (PHK) der BesGr. ... Seit dem 27. Oktober 2014 ist der Antragsteller zur PI ... abgeordnet. In seiner aktuellen periodischen dienstlichen Beurteilung, betreffend den Beurteilungszeitraum vom 1. Juni 2012 bis 31. Mai 2015, erzielte der Antragsteller ein Gesamturteil von 8 Punkten.

Die am ... geborene Beigeladene ist seit 1994 Angehörige des MEK Nordbayern. Sie ist derzeit als stellvertretende Kommissariatsleiterin Observation (A 9/11) bestellt, wird jedoch kommandointern seit dem 1. November 2015 als Leiterin des Kommissariats 1 beim MEK Nordbayern verwendet. In ihrer aktuellen periodischen dienstlichen Beurteilung im Statusamt PHK BesGr. … vom 31. Mai 2015 wurde der Beigeladenen ein Gesamturteil von 12 Punkten zuerkannt.

Mit Schreiben vom 2. August 2016 teilte das Polizeipräsidium Mittelfranken dem Personalrat mit, dass beabsichtigt sei, den ausgeschriebenen Dienstposten der Beigeladenen zu übertragen. Sie sei als stellvertretende Führungskraft mit 12 Punkten beurteilt. Der leistungsstärkste Beförderungsbewerber solle anderweitig berücksichtigt werden. Hinsichtlich des Antragstellers als Umsetzungsbewerber seien keine Umstände ersichtlich, die eine Ausnahme von der in 2.10 RBestPol festgelegten dreijährigen (Mindest-) Wartezeit rechtfertigen würden. Somit stünden der Berücksichtigung seiner Bewerbung dienstliche Gründe entgegen.

Mit E-Mail Schreiben vom 9. August 2016 stimmte der Personalrat beim Polizeipräsidium Mittelfranken der Stellenbesetzung mit der Beigeladenen zu.

Mit Schreiben vom 17. August 2016 teilte das Polizeipräsidium Mittelfranken dem Antragsteller mit, dass beabsichtigt sei, den ausgeschriebenen Dienstposten der Beigeladenen zu übertragen.

Es stehe im organisatorischen Ermessen des Dienstherrn festzulegen, ob er einen Dienstposten im Wege der Beförderung oder der Umsetzung vergeben wolle. In der Ausschreibung sei darauf verwiesen worden, dass Umsetzungsbewerber gemäß Nr. 3 RBestPol gegebenenfalls vorrangig berücksichtigt werden könnten. Dort werde geregelt, dass Bewerber, die bereits einen gleichwertigen Dienstposten inne hätten, nicht an einem Leistungsvergleich teilnähmen, sondern die Entscheidung über diese Bewerbungen nach anderen Gesichtspunkten getroffen werde. Damit sei in der Ausschreibung auch deutlich gemacht worden, dass beide Gruppen von Bewerbern nicht unterschiedslos am Auswahlverfahren teilnähmen und die Entscheidung, ob der Dienstposten im Wege der Beförderung oder der Umsetzung besetzt werden solle, erst zu einem späteren Zeitpunkt getroffen werde.

Der Antragsteller sei bereits seit 1. Mai 2014 auf einen Dienstposten als Gruppenführer SEK

(A 11/12) bestellt und gelte damit als Umsetzungsbewerber. Er habe in seiner Bewerbung ausgeführt, über ein Jahr die Funktion eines Großgruppenführers SEK ausgeübt zu haben. Dies stelle jedoch keinen besonderen dienstlichen Grund dar, ihn vorrangig auf den ausgeschriebenen Dienstposten umzusetzen. Zwingende persönliche Gründe habe er nicht vorgebracht.

Mit Schreiben seiner Bevollmächtigten vom 12. September 2016 legte der Antragsteller hiergegen Widerspruch ein.

Mit einem am 13. September 2016 beim Verwaltungsgericht eingegangenen Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 12. September 2016 beantragte der Antragsteller,

dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO zu untersagen, den im Intrapol der Polizei ausgeschriebenen Dienstposten eines Kommissariatsleiters Observation MEK (…) beim mobilen Einsatzkommando der PI SE Nordbayern mit einem Mitbewerber zu besetzen, solange nicht über die Bewerbung des Antragstellers bestandskräftig entschieden ist.

Zur Antragsbegründung wurde im Wesentlichen folgendes vorgetragen:

Der Anordnungsanspruch des Antragstellers folge daraus, dass die Auslese in verfahrensrechtlicher und in materiell-rechtlicher Hinsicht nicht fehlerfrei getroffen worden sei und sich zumindest die Möglichkeit einer Kausalität der Fehler für das Auswahlergebnis nicht ausschließen lasse.

Bei einer vergleichenden Qualifikationseinschätzung (Art. 33 Abs. 2 GG) dürfe der Dienstherr das Gebot der Chancengleichheit nicht missachten. Dies sei hier zum einen dadurch geschehen, dass der Dienstposten einer Mitbewerberin übertragen werden solle, zum andern dadurch, dass die besonderen Qualifikationen und praktischen Erfahrungen des Antragstellers nicht berücksichtigt worden seien. Der Antragsteller sei seit über 20 Jahren bei den Spezialeinheiten tätig und habe zudem die Tätigkeit als Gruppenführer und Großgruppenführer im Einsatz über Jahre hinweg ausgeübt. Darüber hinaus übe der Antragsteller seit dem 29. Februar 2016 die Funktion des Sachbearbeiters Einsatz bei der PI ... aus und verfüge dadurch in dem speziellen Bereich auch über Erfahrungen außerhalb der Spezialeinheiten. Der Antragsteller verfüge somit über eine äußerst vielfältige und breit gefächerte methodische und didaktische Ausbildung mit einem breiten Ausbildungsspektrum im Bereich der Spezialeinheiten und außerhalb der Polizei. Weiterhin sei die Nebentätigkeit des Antragstellers als Fachreferent an der Berufsfachschule für Rettungsassistenten bei der Abteilung Personal des Antragsgegners angezeigt worden, ebenso die Tätigkeit des Antragstellers als Ausbilder in der praktischen Einsatzmedizin. Der Antragsteller sei zudem seit Jahren national und international als Fachreferent bei Polizei- und Spezialeinheiten tätig. Sämtliche dieser Daten sowie die dazugehörigen Nachweise seien in der Personalakte des Antragstellers hinterlegt und folglich dem Antragsgegner bekannt. Dennoch habe der Antragsgegner diese Qualifikationen des Antragstellers rechtsfehlerhaft nicht in seine Entscheidung einbezogen. Es lägen somit hinreichend dienstliche Gründe für eine Besetzung des ausgeschriebenen Dienstpostens mit dem Antragsteller als Umsetzungsbewerber vor. Gehe man davon aus, dass der Antragsteller und der Mitbewerber im Wesentlichen gleich geeignet seien, so sei die Auswahl nach einem Hilfskriterium zu treffen. Derartige Hilfskriterien habe der Antragsgegner im angefochtenen Bescheid jedoch nicht angeführt, so dass von deren Nichtvorliegen ausgegangen werde. Folglich sei die Auswahlentscheidung des Antragsgegners nach dem Grundsatz der Bestenauslese anhand leistungsbezogener Kriterien fehlerhaft getroffen worden und nicht nachvollziehbar. Gründe, weshalb der Antragsteller entgegen dem ausdrücklichen Hinweis in der Stellenausschreibung und in dem angefochtenen Bescheid vom 17. August 2016, wonach Umsetzungsbewerber vorrangig behandelt werden könnten, trotz seiner Eigenschaft als Umsetzungsbewerber und ungeachtet seiner vorhandenen umfangreichen Vorkenntnisse und Erfahrungen gerade nicht vorrangig behandelt werden könne, seien weder geltend gemacht noch sonst ersichtlich.

Der Anordnungsgrund ergebe sich daraus, dass der Beförderungsakt in einem Hauptsacheverfahren nicht mehr rückgängig gemacht werden könnte.

Der Antragsgegner beantragte mit Schreiben des Polizeipräsidiums Mittelfranken vom 20. September 2016,

den Antrag abzulehnen.

Der Antragsteller habe keinen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht.

Da der Antragsteller bereits einen A 11/12 bewerteten Dienstposten innehabe und auch der streitbefangene Dienstposten mit A 11/12 bewertet sei, handle es sich beim Antragsteller um einen sogenannten Umsetzungsbewerber. Nach ständiger Rechtsprechung fehle es bei einer derartigen Konstellation bereits an einem Anordnungsgrund (vgl. VG Ansbach, B.v. 8.3.2016, AN 1 E 16.00149 mit Verweis auf die ständige Rechtsprechung des BayVGH, z. B. B.v. 19.2.2015, 3 CE 14.2693).

Mit Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 6. Oktober 2016 ließ der Antragsteller zusammengefasst vortragen, der Antragsgegner übersehe, dass der Antragsteller zwar zutreffend als Umsetzungsbewerber anzusehen, die Beigeladene jedoch Beförderungsbewerber sei.

Im Gegensatz zu Umsetzungsentscheidungen könnten Beförderungsentscheidungen nicht rückgängig gemacht werden. Aus diesem Grunde stelle der vorliegende Antrag, die einzige Möglichkeit des Antragstellers dar, effektiven Rechtsschutz gemäß Art. 19 Abs. 4 GG i. V. m. Art. 33 Abs. 2 GG zu erhalten. Denn dem Antragsgegner sei es bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens im einstweiligen Rechtsschutz verwehrt, die Dienstpostenbesetzung zu vollziehen, da er sonst vollendete Tatsachen schaffen und dem Antragsteller effektiven Rechtsschutz, Art. 19 Abs. 4 GG i. v. Art. 33 Abs. 2 GG vereiteln würde.

Würde der Antragsgegner nun den streitgegenständlichen Dienstposten mit der Beigeladenen als Beförderungsbewerberin besetzen und diese Besetzung auch vollziehen, so bliebe dem Antragsteller als Umsetzungserwerber keine Möglichkeit mehr, im Rahmen einer erneuten Besetzungsentscheidung im Hauptsacheverfahren eventuell doch noch berücksichtigt zu werden. Somit sei entgegen der Ansicht des Antragsgegners der Anordnungsgrund gegeben.

Die Beigeladene beantragte mit Schriftsatz ihrer Bevollmächtigten vom 20. Oktober 2016,

den Antrag abzulehnen.

Es liege weder ein Anordnungsgrund noch ein Anordnungsanspruch vor.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

II.

Der Antrag ist zulässig, aber nicht begründet.

Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (sog. Sicherungsanordnung).

Gemäß § 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2 ZPO sind ein Anordnungsanspruch und ein Anordnungsgrund glaubhaft zu machen.

Die Glaubhaftmachung setzt voraus, dass die begehrte einstweilige Anordnung notwendig und geeignet ist, den auf Art. 33 Abs. 2 GG beruhenden materiellen Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers zu sichern und dadurch einen endgültigen Rechtsverlust zu seinem Nachteil abzuwenden.

Im vorliegenden Fall wurde bereits ein Anordnungsgrund nicht glaubhaft gemacht.

Da der Antragsteller bereits einen mit A 11/12 bewerteten Dienstposten innehat und auch der streitbefangenen Dienstposten als „Kommissariatsleiterin/Kommissariatsleiter 3.QE Observation beim Dezernat Mobiles Einsatzkommando der …“ nach BesGr. A 11/12 bewertet ist, handelt es sich beim Antragsteller um einen sogenannten Umsetzungsbewerber. Nach ständiger Rechtsprechung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs (vgl. zuletzt B.v. 19.2.2015, 3 CE 14.2693, B.v. 29.9.2015, 3 CE 15.1604, mit zahlreichen weiteren Nachweisen) fehlt es bei einer derartigen Konstellation bereits an einem Anordnungsgrund.

Hierzu führt der Bayerische Verwaltungsgerichtshof in den genannten Beschlüssen übereinstimmend folgendes aus:

„Sollte sich in einem Hauptsacheverfahren herausstellen, dass die Entscheidung, den streitbefangenen Dienstposten mit dem Beigeladenen zu besetzen, rechtsfehlerhaft war, so kann die behördliche Entscheidung jederzeit rückgängig gemacht werden, und zwar selbst dann, wenn der Beigeladene auf dem Dienstposten inzwischen nach A 11 befördert worden wäre. Der streitbefangene Dienstposten, der - wie auch der Dienstposten, den der Antragsteller derzeit innehat - nach A 11/00 bewertet ist, kann jederzeit durch Versetzung oder Umsetzung des Beigeladenen wieder freigemacht werden. Der Beigeladene hat seinerseits keinen Anspruch auf ein bestimmtes Amt im konkret-funktionellen Sinn. Ebenso kann der Antragsteller, der bereits ein Amt der BesGr A 11 innehat, jederzeit auf den mit A 11/00 bewerteten Dienstposten umgesetzt werden. Der Grundsatz der Ämterstabilität steht dem nicht entgegen (st. Rspr., vgl. BayVGH, B.v. 11.11.2008 - 3 CE 08.2643 - juris Rn. 27; B.v. 20.3.2009 - 3 CE 08.3278 - juris Rn. 32, B.v. 18.10.2011 - 3 CE 11.1479 - juris Rn. 21; B.v. 9.7.2012 - 3 CE 12.872 - juris Rn. 14; B.v. 8.1.2014 - 3 CE 13.2202 - juris Rn. 21).

Ein Anordnungsgrund ergibt sich auch nicht daraus, dass der Antragsgegner sich auf ein an den Maßstäben des Art. 33 Abs. 2 GG ausgerichtetes Auswahlverfahren festgelegt hätte, an dem Beförderungs- und Um-/Versetzungsbewerber unterschiedslos teilnehmen würden, mit der Folge der Problematik eines etwaigen Bewährungsvorsprungs des Beigeladenen ohne den Erlass einer einstweiligen Anordnung.

Der Antragsgegner hat vielmehr mit dem Hinweis darauf, dass Umsetzungen nach Nr. 3 RBestPol (Richtlinien über die Bestellung auf Dienstposten des gehobenen und des höheren Dienstes der Bayerischen Polizei vom 20. August 1997 i. d. F. vom 31. März 2003 - Az. IC 3-0302.3-2 Gliederungs-Nr. 2030 2.2-I) vorrangig durchgeführt werden können, hinreichend klargestellt, dass Beamte, die bereits einen Dienstposten innehaben, der - wie hier - dem Wert des ausgeschriebenen Dienstpostens gleichwertig ist, nicht am Auswahlverfahren nach Nr. 2 RBestPol teilnehmen (Nr. 3.1 RBestPol). Sie können jedoch - auch nach erfolgter Ausschreibung - dann vorrangig bestellt werden, wenn es besondere dienstliche Gründe erfordern (Nr. 3.1.1 RBestPol) oder zwingende persönliche Gründe vorliegen und Kosten dadurch nicht anfallen (Nr. 3.1.2 RBestPol). Die Besetzung eines Dienstpostens nach Nr. 3.1.2 RBestPol soll grundsätzlich nur nach erfolgter Ausschreibung dieses Dienstpostens durchgeführt werden (vgl. Nr. 3.1.4 RBestPol).

Interessenten für einen Dienstposten, auf den sie ohne Statusänderung umgesetzt oder versetzt werden wollen, haben grundsätzlich keinen Anspruch auf eine Auswahl nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Aus der Organisationsfreiheit des Dienstherrn folgt sein Recht, zwischen Umsetzung, Versetzung und Beförderung zu wählen. Die Ausübung dieses Rechts steht im pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherrn. Nur dann, wenn sich der Dienstherr für ein Auswahlverfahren entschließt, an dem Beförderungs- und Um-/Versetzungsbewerber unterschiedslos teilnehmen, legt er sich auf ein an den Maßstäben des Art. 33 Abs. 2 GG ausgerichtetes Auswahlverfahren nach dem Prinzip der Bestenauslese fest. Schreibt der Dienstherr eine Stelle in dieser Weise aus, hat er seine Organisationsfreiheit durch Wahl und Ausgestaltung des Besetzungsverfahrens beschränkt mit der Folge, dass auch Um-/Versetzungsbewerber am Leistungsgrundsatz zu messen sind. Nur in diesem Fall muss sich der Dienstherr an dem von ihm gewählten Modell der Bestenauslese auch bezüglich der Um-/Versetzungsbewerber festhalten lassen (vgl. BVerwG, U.v. 25.11.2004 - 2 C 17/03 - BVerwGE 122, 237 juris Rn. 15, 18).

Da der Antragsteller als Umsetzungsbewerber vorliegend nicht der Bestenauslese nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung unterfällt, steht er insoweit nicht in einer Konkurrenzsituation zum Beigeladenen, so dass es deshalb auch nicht auf einen etwaigen Bewährungsvorsprung des Beigeladenen auf dem streitbefangenen Dienstposten ankommt (vgl. BayVGH, Beschluss vom 8.1.2014 - 3 CE 13.2202 - juris Rn. 23).

Ein auf dieser Grundlage sich im Rahmen eines Konkurrentenstreits zwischen Beförderungsbewerbern typischerweise ergebender Anordnungsgrund lässt sich deshalb auf die vorliegende Konstellation gerade nicht übertragen. Da mithin bereits ein Anordnungsgrund zu verneinen ist, kann dahingestellt bleiben, ob der Antragsteller einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht hat. Die Frage, ob der Antragsgegner sein Ermessen bei der Auswahl des Beigeladenen fehlerfrei ausgeübt hat, wird vielmehr im Hauptsacheverfahren zu prüfen sein (vgl. BayVGH, Beschluss vom 8.1.2014 a. a. O. Rn. 26).“

Sollte sich daher im bereits durch Widerspruch anhängig gemachten Hauptsacheverfahren herausstellen, dass die Entscheidung, den streitbefangenen Dienstposten mit der Beigeladenen zu besetzen, rechtsfehlerhaft war, so kann die behördliche Entscheidung jederzeit rückgängig gemacht werden und zwar selbst dann, wenn die Beigeladene auf diesem Dienstposten inzwischen befördert worden wäre. Der streitbefangene Dienstposten als „Kommissariatsleiterin/Kommissariatsleiter 3.QE Observation beim Dezernat Mobiles Einsatzkommando der …“ kann jederzeit durch Versetzung oder Umsetzung der Beigeladenen wieder freigemacht werden. Die Beigeladene hat ihrerseits keinen Anspruch auf ein bestimmtes Amt im konkret-funktionellen Sinn. Ebenso kann der Antragsteller jederzeit auf den gleich bewerteten Dienstposten umgesetzt werden. Der Grundsatz der Ämterstabilität steht dem, wie in den oben zitierten Beschlüssen des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 19. Februar 2015, 3 CE 14.2693, und vom 29. September 2015, 3 CE 15.1604, ausgeführt, nicht entgegen.

Ausgehend von der dargestellten Rechtsprechung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs war daher der Antrag bereits mangels Glaubhaftmachung eines Anordnungsgrundes abzulehnen.

Davon abgesehen fehlt es vorliegend auch an der Glaubhaftmachung eines Anordnungsanspruchs, da der Antragsteller mit einem Gesamtprädikat seiner aktuellen periodischen Beurteilung von 8 Punkten weit hinter dem, wenn auch im statusmäßig niedrigeren Amt einer Polizeihauptkommissarin BesGr. A 11 erzielten Gesamtprädikat der aktuellen periodischen Beurteilung der Beigeladenen mit 12 Punkten zurückliegt, so dass vorliegend den Grundsätzen einer Auswahl nach Eignung, Leistung und Befähigung, (Art. 33 Abs. 2 GG) Rechnung getragen wurde.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 161 Abs. 1, 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO.

Die Erstattung der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen entspricht der Billigkeit, da die Beigeladene einen Sachantrag gestellt hat und damit wegen § 154 Abs. 3 VwGO ein Kostenrisiko eingegangen ist (vgl. Eyermann/Schmidt, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 162 Rn. 17 m. w. N.).

Streitwert: § 52 Abs. 2 GKG.

Nach der Rechtsprechung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs (vgl. B.v. 22.4.2013, 3 C 13.298; B.v. 19.5.2014, 3 AE 14.295) ist im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes bei Konkurrentenstreitverfahren der volle Auffangstreitwert zugrunde zu legen.