Verwaltungsgericht Ansbach Beschluss, 27. Aug. 2015 - AN 1 E 15.01003

1. Dem Antragsgegner wird untersagt, die im ... Schulanzeiger Nr. ... ausgeschriebene Stelle der Rektorin/des Rektors an der ...-...-Mittelschule ..., Besoldungsgruppe A 14, zu besetzen, solange über die Bewerbung des Antragstellers nicht bestandskräftig entschieden worden ist.

2. Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens. Der Beigeladene trägt seine

außergerichtlichen Kosten selbst.

3. Der Streitwert wird auf 5.000,00 EUR festgesetzt.

I.

Der Antragsgegner schrieb im ... Schulanzeiger Nr. ... den Dienstposten der Rektorin/des Rektors der ...-...-Mittelschule ... (BesGr A 14) aus.

In der Stellenausschreibung ist als Voraussetzung genannt: Lehramt an Hauptschulen oder Lehramt an Volksschulen sowie aktuelle und langjährige Erfahrungen in der Haupt- bzw. Mittelschule.

Auf die ausgeschriebene Stelle bewarben sich der Antragsteller und der Beigeladene.

Der am ... 1970 geborene Antragsteller legte im Jahr 1996 die Erste Staatsprüfung und im Jahr 1998 die Zweite Staatsprüfung für das Lehramt an Hauptschulen mit Erfolg ab.

Er wurde mit Wirkung vom 15. September 2001 in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit (Lehrer, BesGr A 12) berufen.

Mit Wirkung vom 1. August 2009 wurde der Antragsteller zum Schulleiterstellvertreter an der Volksschule ... (Hauptschule) bestellt. Die Schule hatte im Schuljahr 2009/2010 336 Schüler.

Mit Wirkung vom 1. November 2009 wurde der Antragsteller zum Konrektor (BesGr A 12 + AZ) ernannt. Zum 1. Januar 2011 wurde er gemäß Art. 104 Abs. 2 und 3 BayBesG in ein Amt der Besoldungsgruppe A 13 + AZ („kleine Amtszulage“ in Höhe von 170,37 EUR) übergeleitet.

In der aktuellen periodischen dienstlichen Beurteilung vom 7. Januar 2015, überprüft am 9. Februar 2015, erhielt der Antragsteller im Beurteilungszeitraum vom 1. Januar 2011 bis 31. Dezember 2014 das Gesamtergebnis „Leistung, die die Anforderungen besonders gut erfüllt (BG)“ zuerkannt. Sämtliche Einzelmerkmale wurden mit „BG“ bewertet.

Dem Antragsteller wurde die Verwendungseignung für eine Tätigkeit als Rektor und Seminarrektor zuerkannt und erläuternd auf das hervorragende fachliche Können, das große, dauerhafte Engagement für die Schule und die anvertrauten Schülerinnen und Schüler, die hohe Belastbarkeit und persönliche Einsatzbereitschaft, die Erfahrung in Ausbildung und Organisation und die erfolgreiche Mitwirkung am Schulprofil und an der Darstellung der Schule nach außen hingewiesen.

In einer am 2. April 2014 erstellten Anlassbeurteilung für den Beurteilungszeitraum vom 1. Januar 2011 bis zum 1. April 2014 hatte der Antragsteller ebenfalls das Gesamtergebnis „Leistung, die die Anforderungen besonders gut erfüllt (BG)“ erhalten. Ihm wurde die Verwendungseignung für die Leitung einer Mittelschule zugesprochen.

In der periodischen dienstlichen Beurteilung für den Beurteilungszeitraum vom 1. Januar 2007 bis zum 31. Dezember 2010 wurde dem Antragsteller das Gesamtergebnis „Leistung, die die Anforderungen übersteigt (UB)“ zuerkannt. Er erhielt die Verwendungseignung als Konrektor an einer Hauptschule mit mehr als 360 Schülern, als Rektor an einer Hauptschule bis 360 Schülern und als Seminarleiter im Bereich der Hauptschulen zuerkannt.

In der Anlassbeurteilung für den Zeitraum vom 1. Januar 2007 bis zum 31. März 2009 hatte der Antragsteller das Gesamturteil „Leistung, die die Anforderungen besonders gut erfüllt (BG)“ und die Verwendungseignung als Konrektor und Seminarrektor zugesprochen bekommen.

In der periodischen dienstlichen Beurteilung für den Zeitraum vom 1. Januar 2004 bis zum 31. Dezember 2006 erhielt der Antragsteller ebenfalls das Gesamturteil „Leistung, die die Anforderungen besonders gut erfüllt (BG)“ sowie die Verwendungseignung als Konrektor.

Der am ... 1968 geborene Beigeladene legte im Jahr 1994 die Erste Staatsprüfung und im Jahr 1997 die Zweite Staatsprüfung für das Lehramt an Hauptschulen mit Erfolg ab.

Er wurde mit Wirkung vom 15. März 2000 in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit berufen (Lehrer, BesGr A 12).

Zum 1. August 2011 wurde er an die ...-...-Schule nach ... versetzt, um die Aufgaben eines Schulleiterstellvertreters zu übernehmen. Seine Ernennung zum Konrektor (BesGr A 13 + AZ, „kleine Amtszulage“) erfolgt zum 31. Januar 2013.

Zum 1. August 2013 wurde er an die Grundschule und Mittelschule ..., ... (gemeinsame Schulleitung - zusammen über 360 Schüler; im Schuljahr 2013/2014 insgesamt 418 Schüler) versetzt, um die Aufgaben des stellvertretenden Schulleiters zu übernehmen. Die besoldungsmäßige Anpassung (A 13 + AZ, „große Amtszulage“) erfolgte zum 1. Juli 2014.

Zum 1. August 2014 wurde der Beigeladene als stellvertretender Schulleiter an die ...-...-Mittelschule in ... versetzt.

In der periodischen dienstlichen Beurteilung für den Beurteilungszeitraum vom 1. Januar 2011 bis 31. Dezember 2014, überprüft am 12. März 2015, erhielt der Beigeladene das Gesamtergebnis „Leistung, die die Anforderungen übersteigt (UB)“ zuerkannt. Im Beurteilungsmerkmal „Wahrnehmung von übertragenen schulischen Funktionen“ erhielt der Beigeladene die Bewertung „BG“, in den übrigen Einzelmerkmalen „UB“.

Dem Beigeladenen wurde die Eignung für eine Verwendung als Rektor zugesprochen. Er verfüge über eine besondere Fach- und Sachkompetenz, zeige ein ausgezeichnetes Innovationsvermögen und könne komplexe Strukturen klar analysieren und strukturieren. Er trete sicher und gewandt auf, arbeite offen, konstruktiv und kompromissbereit mit allen Kooperationspartnern der Schule zusammen.

In einer am 22. Juli 2014 erstellten Anlassbeurteilung für den Beurteilungszeitraum vom 1. Januar 2011 bis zum 15. Juli 2014 hatte der Beigeladene ebenfalls das Gesamtergebnis „Leistung, die die Anforderungen übersteigt (UB)“ erhalten. Ihm wurde die Eignung für eine Verwendung als Konrektor oder Rektor einer Mittelschule oder Grundschule und Mittelschule mit gemeinsamer Schulleitung zugesprochen.

Auch in den vorhergehenden Anlassbeurteilungen für den Zeitraum vom 1. Januar 2011 bis 2. April 2014 und vom 1. Januar 2011 bis 24. Juni 2013 hatte der Beigeladene jeweils das Gesamtergebnis „Leistung, die die Anforderungen übersteigt (UB)“ erhalten.

In der (vereinfachten) periodischen dienstlichen Beurteilung 2010 für den Beurteilungszeitraum vom 1. April 2009 bis 31. Dezember 2010 wurde das Gesamturteil „Leistung, die die Anforderungen besonders gut erfüllt“ (BG) aus der am 1. April 2009 erstellten Anlassbeurteilung für den Zeitraum vom 1. Januar 2007 bis 31. März 2009 bestätigt. Der Beigeladene erhielt die Eignung für eine Verwendung als Konrektor einer Hauptschule mit mehr als 360 Schülern und als Seminarleiter im Bereich der Hauptschulen zuerkannt.

In der periodischen Beurteilung für den Zeitraum vom 1. Januar 2003 bis 31. Dezember 2006 hatte der Beigeladene das Gesamturteil „Leistung, die die Anforderungen übersteigt (UB)“ und die Verwendungseignung als Konrektor an einer Schule mit mehr als 360 Schülern zugesprochen erhalten.

In den Auswahlerwägungen zur Stellenbesetzung der Regierung von ... vom 9. April 2015 ist ausgeführt, alle Bewerber erfüllten die Beförderungsvoraussetzungen. Es sei ein Personalauswahlgespräch/Vorstellungsgespräch notwendig. Der Beigeladene (KR A13z2) sei als sogenannter „großer“ Konrektor in der dienstlichen Beurteilung 2014 mit dem Gesamturteil UB bewertet worden. Der Antragsteller (KR A13z1) habe als sogenannter „kleiner“ Konrektor in der dienstlichen Beurteilung 2014 das Prädikat BG erhalten. Aufgrund der unterschiedlichen Besoldungsstufen seien die vergebenen Prädikate als gleichwertig anzusehen. Da auch die führungsrelevanten Einzelmerkmale durchgängig mit UB bzw. BG keine Entscheidung zuließen, würden Personalauswahlgespräche geführt.

Als Fazit ist im Protokoll zu den Bewerberauswahlgesprächen am 27. April 2015 ausgeführt, der Beigeladene überzeuge mit einer durchgängig positiv dargelegten Einstellung zur Tätigkeit eines Schulleiters und durch seine äußerst differenzierten Kenntnisse über die Spezifika der Schule sowie deren Leitbild. Seine fundierten Ausführungen seien klar und strukturiert erfolgt, unterlegt von fachlich-sachlichen Argumenten. Durch seine Konrektorentätigkeit an unterschiedlichen Schulen habe er vielfältige Erfahrungen, auch im Bereich der Personalführung und in Bezug auf die Nahtstelle von Grund- und Mittelschule, gewinnen können. Insgesamt belegten die Qualität seiner konzeptionellen Überlegungen zur Gestaltung und Weiterführung der Schule einen Leistungsvorsprung.

Der Bezirkspersonalrat bei der Regierung von ... stimmte am 20. Mai 2015 der geplanten Maßnahme zu.

Mit Schreiben vom 22. Mai 2015 wurde der Antragsteller von der Regierung von ... darüber in Kenntnis gesetzt, dass die Auswahlentscheidung zugunsten des Beigeladenen getroffen worden sei.

Mit Schreiben vom 31. Mai 2015 erhob der Antragsteller „Einspruch“ gegen die getroffene Auswahlentscheidung und bat um Vorlage einer Begründung, um weitere Schritte einleiten zu können. Eine Rückantwort erfolgte nach Aktenlage nicht.

Mit Schreiben vom 11. Juni 2015 teilte die Regierung von ... dem Beigeladenen mit, dass dieser aus dienstlichen Gründen mit Wirkung vom 1. August 2015 an die Mittelschule ...-...-Schule versetzt und gleichzeitig mit der Schulleitung betraut werde.

Mit Schreiben seiner Bevollmächtigten vom 25. Juni 2015 ließ der Antragsteller gegen die Auswahlentscheidung Widerspruch einlegen.

Mit Schriftsatz vom selben Tag, eingegangen beim Verwaltungsgericht Ansbach am 25. Juni 2015, ließ der Antragsteller beantragen,

dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig zu untersagen, die in dem ... Schulanzeiger Nr. ... ausgeschriebene Stelle eines Rektors an der ...-...-Mittelschule ..., Besoldungsgruppe A 14, zu besetzen und einem anderen Bewerber zu übertragen, solange nicht über die Bewerbung des Antragstellers bestandskräftig entschieden ist.

Zur Begründung wurde vorgetragen, ein Anordnungsgrund sei gegeben, da eine Stellenübertragung des Dienstpostens unmittelbar bevorstehe. Eilbedürftigkeit sei gegeben, da entsprechende Personalmaßnahmen nicht mehr rückgängig zu machen wären, jedenfalls aber der ausgewählte Bewerber einen Bewährungsvorsprung erlangen könnte, der bei Zuwarten während eines Verfahrens in der Hauptsache bei der gegebenenfalls erneut zu treffenden Auswahlentscheidung nicht mehr unberücksichtigt bleiben könnte und daher die Entscheidung zulasten des Antragstellers beeinflussen würde.

Dem Antragsteller stehe auch ein Anordnungsanspruch in Form des Bewerbungsverfahrensanspruchs zu. Er mache insoweit eine Verletzung des grundrechtlich geschützten Rechts auf chancengleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Maßgabe von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung geltend. Der Antragsteller könne beanspruchen, dass über seine Bewerbung rechtsfehlerfrei, insbesondere ohne Ermessens- und Beurteilungsfehler entschieden werde. Es werde eine Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs gerügt.

Bei der Auswahl komme der dienstlichen Beurteilung eine besondere Bedeutung zu. Sie diene vornehmlich dem Zweck, Grundlage für eine am Leistungsgrundsatz orientierte Auswahlentscheidung über die Verwendung des Beamten zu sein. Die auf einheitlichen Richtlinien beruhenden dienstlichen Beurteilungen seien grundsätzlich geeignet, den Ausgangspunkt für die Auswahlentscheidung darzustellen.

Grundlage für eine solche Entscheidung könnten allein schriftlich fixierte wesentliche Auswahlerwägungen sein. Lediglich eine solche Dokumentation stelle sicher, dass die zur Auswahlentscheidung Berufenen die Bewerbungsgrundlage zur Kenntnis erhielten und dem Unterlegenen ermöglicht werde, wirksamen Rechtsschutz in Anspruch zu nehmen.

Aufgrund des derzeit bekannten Sachverhalts stehe fest, dass der Grundsatz der Bestenauslese verletzt sei. Es sei mit hoher Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass in einem Hauptsacheverfahren die Auswahlentscheidung des Antragsgegners wegen Rechtswidrigkeit aufgehoben würde. Bei ordnungsgemäßer Auswahl wäre der Antragsteller zum Zug gekommen, so dass der Fehler bei der Auswahlentscheidung kausal sei und sich insoweit auswirke.

Es werde insoweit zunächst die ordnungsgemäße Beteiligung der Personalvertretung sowie die Einhaltung des diesbezüglichen Verfahrens gerügt. Bereits dies mache das Verfahren fehlerhaft und führe zur Rechtswidrigkeit der Auswahlentscheidung.

Überdies sei festzustellen, dass nach Art. 16 Abs. 1 Satz 2 LlbG Auswahlverfahren wie Interviews oder Ähnlichem nur „neben“ der dienstlichen Beurteilung von Bedeutung sein könnten. Zwar gehe dies weiter als die vorhergehende Regelung, allerdings dürfe nicht verkannt werden, dass vor dem Hintergrund des verfassungsrechtlich gebotenen Leistungsgrundsatzes Auswahlgespräche die Wertigkeit dienstlicher Beurteilungen nicht ersetzen könnten.

Es werde zunächst bestritten, dass es sich um ein wissenschaftlich fundiertes Auswahlverfahren und Personalgespräch zur Beförderung gehandelt habe. Überdies sei die Entscheidung zur Durchführung des Auswahlgesprächs bereits ermessensfehlerhaft.

Wie sich aus den Auswahlerwägungen vom 9. April 2015 ergebe, ziehe der Antragsgegner als maßgeblichen Aspekt für die Durchführung des Auswahlgesprächs heran, dass ein Gleichstand im Hinblick auf die Beurteilungen bestehe. Dies sei unzutreffend. Der Antragsgegner setze hier letztlich gleiche Statusämter, die sowohl in der grundsätzlichen Besoldungsgruppe als auch der Amtsbezeichnung Konrektor identisch seien, als unterschiedliche Statusämter an.

Tatsächlich unterschieden sich diese Ämter lediglich in der Zulage. Dies sei kein Fall der ständigen Rechtsprechung zur unterschiedlichen Wertigkeit von dienstlichen Beurteilungen in unterschiedlichen Statusämtern.

Selbst wenn man die höhere Zulage als statusunterschiedsbegründenden Aspekt ansehen wollte, könne nicht wie bei tatsächlich auch in der Amtsbezeichnung und Besoldungsgruppe unterschiedlichen Statusämtern ohne Weiteres eine Gleichwertigkeit der dienstlichen Beurteilung bei einem Unterschied von einer Notenstufe gesehen werden. Es sei vielmehr festzuhalten, dass der Antragsteller mit der Bewertung „BG“ über das bessere Gesamturteil im gleichen Statusamt, jedenfalls aber in keinem maßgeblich unterschiedlichen Statusamt verfüge.

Vor diesem Hintergrund wäre ein Auswahlgespräch nicht durchzuführen gewesen.

Auch bei der erforderlichen vorrangigen Heranziehung der Binnendifferenzierung der dienstlichen Beurteilung habe der Antragsteller einen Vorsprung gegenüber dem Antragsgegner.

Demzufolge sei die Auswahlentscheidung rechtswidrig und wie beantragt zu entscheiden.

Der Antragsgegner beantragte mit Schriftsatz vom 1. Juli 2015,

den Antrag abzulehnen.

Das Stellenbesetzungsverfahren habe nach den Kriterien von Eignung, Leistung und Befähigung zu erfolgen. Die Bewerberauswahl erfolge daher nach dem Prinzip der Bestenauslese. Die Grundlage hierfür bilde der Vergleich der jeweils aktuellen dienstlichen Beurteilung der Bewerber. Ergebe sich beim Vergleich der Gesamturteile kein Vorsprung einer der Bewerber, seien nach Art. 16 Abs. 2 Satz 1 LlbG die in der aktuellen Beurteilung enthaltenen Einzelmerkmale gegenüberzustellen (Binnendifferenzierung). Hierzu seien durch das Bayerische Staatsministerium für Bildung und Kultus, Wissenschaft und Kunst sogenannte Superkriterien festgelegt. Für Leitungsfunktionen seien dies folgende Einzelmerkmale der dienstlichen Beurteilung:

Zusammenarbeit

Führungsverhalten

Entscheidungsvermögen

Belastbarkeit, Einsatzbereitschaft

Berufskenntnisse und ihre Erweiterung.

Der Leistungsvergleich hinsichtlich der Gesamturteile sowie der genannten Einzelkriterien der dienstlichen Beurteilungen habe zu keinem Leistungsvorsprung einer der Bewerber geführt. Der Antragsteller sei im Statusamt als Konrektor mit „kleiner Amtszulage“ sowohl im Gesamturteil als auch in den maßgeblichen Einzelmerkmalen mit „BG“ bewertet worden. Der Beigeladene sei im selben Statusamt als Konrektor mit „großer Amtszulage“ wiederum sowohl im Gesamturteil, als auch in den maßgeblichen Einzelmerkmalen mit „UB“ bewertet worden. Daher sei als entscheidungsrelevantes Kriterium das Ergebnis des strukturierten Auswahlgesprächs herangezogen worden. Dieses sei mit beiden Bewerbern anhand eines einheitlichen Fragenkatalogs am 27. April 2015 geführt worden. Als Ergebnis des Auswahlgesprächs sei festzuhalten, dass der Beigeladene als der besser geeignetere Bewerber habe überzeugen können. Dies sei in einem Protokoll zu den geführten Gesprächen festgehalten worden.

Ein Anordnungsanspruch sei somit nicht gegeben.

Darüber hinaus sei ergänzend Folgendes festzustellen:

Mit beiden Bewerbern sei ein strukturiertes Auswahlgespräch geführt worden. Hierbei sei jedem Bewerber die gleiche Zeit eingeräumt worden, um zu vorab festgelegten Fragenkomplexen Stellung zu nehmen.

Im Hinblick auf die Unterscheidung zwischen dem „großen“ und dem „kleinen“ Konrektor und der damit verbundenen Amtszulage sei anzuführen, dass eine Amtszulage mit dem Grundge-halt vergleichbar sei (vgl. hierzu VwVBesoldung). Demnach seien der große und der kleine Konrektor nicht gleich zu behandeln. Der große Konrektor sei Stellvertreter des Schulleiters an einer Schule mit einer größeren Schülerzahl sowie mit mehr Lehrkräften. Dies bedinge, dass ein großer Konrektor zugleich eine größere Verantwortung tragen müsse. Aus diesem Grund seien dementsprechend auch höhere Anforderungen an die Ausübung dieses Amtes zu stellen, was sich wiederum bei der Bewertung im Rahmen der dienstlichen Beurteilung niederschlage.

Mit Schriftsatz vom 24. Juli 2015 trug der Antragsgegner vor, bei dem Amt eines Konrektors/einer Konrektorin der Besoldungsgruppe A 13 + AZ „klein“ und eines Konrektors/einer Konrektorin der Besoldungsgruppe A 13 + AZ „groß“ handele es sich um verschiedene Statusämter, die auch hinsichtlich der unterschiedlichen Wertigkeit der dienstlichen Beurteilung als eigenständige Vergleichsgruppe zu behandeln seien. Die Bayerische Besoldungsordnung A (Anlage 1 BayBesG) in Verbindung mit Art. 27 Abs. 6 Satz 2 BayBesG sowie der Fußnote 4 der Anlage 4 zum Bayerischen Besoldungsgesetz wiesen das Amt „Konrektor/Konrektorin“ in BesGr A 13 + AZ zwei unterschiedlichen Statusämtern (sog. Zwischenämter mit unterschiedlich hoher Amtszulage) zu. Damit bestätige der Landesgesetzgeber für das Amt des stellvertretenden Schulleiters in BesGr A 13 + AZ, dass in Anknüpfung an das Rektorenamt eine an Schülerzahlen ausgerichtete unterschiedliche Wertigkeit beider Ämter bestehe (vgl. auch KMBek. vom 10.5.2011, KWMBl. S. 106). Dabei handele es sich auch besoldungsrechtlich um Beförderungsämter. Dies stehe im Einklang mit Art. 25 Satz 1 BayBesG i. d. F. des Gesetzes vom 22. Mai 2013, GVBl. S. 301, der rückwirkend zum 1. Januar 2011 in Kraft getreten sei. Art. 25 Satz 1 BayBesG (neu) sei insoweit nicht einschlägig, weil Eingangsamt im Grund- und Mittelschulbereich das der BesGr A 12 sei, es sich also nicht um das erste oder zweite (funktionslose) Beförderungsamt handle.

Nach Art. 2 Abs. 2 2. Alt. LlbG sei eine Beförderung auch eine Ernennung, durch die ein anderes Amt mit höherer Amtszulage (AZ) verliehen werde. In Rn. 10 der Kommentierung in Hüllmantel/Eck zu Art. 2 LlbG sei ausdrücklich auch der Fall der Beförderung aus einem Amt der BesGr A 16 + AZ in ein Amt der BesGr A 16 mit „besonderer Amtszulage“ genannt, vgl. Art. 27 Abs. 3 Satz 1 BayBesG. Für die Frage, ob in A 16 eine „einfache AZ“ oder „besondere AZ“ gewährt wird, hänge hier vor allem an der Anzahl der Beschäftigten.

Die Fälle aus dem Schulbereich, bei denen es für die Frage, ob A 13 + AZ „klein“ oder A 13 + AZ „groß“ gewährt werden könne, auf die Schülerzahl ankomme, sei daher vergleichbar zu entscheiden. Bei den Ämtern A 13 + AZ „klein“ und A 13 + AZ „groß“ handele es sich deshalb um zwei verschiedene Ämter im Sinne des Art. 2 Abs. 2 LlbG. Folge sei, dass die Verleihung des Amtes A 13 + AZ „groß“ eine Beförderung darstelle und das Amt A 13 + AZ „klein“ ein regelmäßig zu durchlaufendes Amt sei. Die laufbahnrechtlichen Mindestwartezeiten für Beförderungen seien einzuhalten (vgl. Art. 17 Abs. 1 LlBG). Für die Fälle, für die das Bayerische Staatsministerium für Bildung und Kultus, Wissenschaft und Kunst ein regelmäßiges Durchlaufen des Amtes A 13 + AZ „klein“ nicht für zweckmäßig erachten sollte, bestehe die Möglichkeit einer Ausnahme nach Art. 17 Abs. 1 Satz 2 LlbG mit Zustimmung des Landespersonalausschusses (LPA).

Die Auswahl- und Beförderungsverfahren richteten sich allgemein nach dem Beförderungsrichtlinien.

Für die versorgungsrechtliche Bewertung sei die Regelung des Art. 2 Abs. 2 LlbG entscheidend, nach der auch die Verleihung eines anderen Amtes mit einer höheren Amtszulage eine Beförderung darstelle. Folglich müssten dem Konrektor/der Konrektorin in BesGr A 13 mit „großer Amtszulage“ die Grundbezüge dieses Amtes zwei Jahre zugestanden haben (Art. 12 Abs. 4 Satz 1 BayBeamtVG). Die Nichterfüllung der Zweijahresfrist könne nicht durch das vorherige Amt des Konrektors A 13 mit „kleiner Amtszulage“ geheilt werden, weil es nicht als gleichwertig gewertet werden könne. Gleichwertig sei ein Amt, wenn es mit mindestens demselben Grundgehalt einschließlich Amtszulage ausgestattet sei (Nr. 12.4.3 Satz 1 BayVV-Versorgung).

Mit Schriftsatz vom 30. Juli 2015 zeigten sich die Bevollmächtigten des Beigeladenen an und trugen vor, es sei in der Tat so, dass der „große Konrektor“ und der „kleine Konrektor“ nicht gleich zu behandeln und zu bewerten seien. Da der „große Konrektor“ Stellvertreter des Schulleiters an einer Schule mit einer größeren Schülerzahl sowie mit mehr Lehrkräften sei, liege es auf der Hand, dass er zugleich eine größere Verantwortung tragen müsse und dementsprechend auch höhere Anforderungen an die Ausübung dieses Amtes zu stellen seien als bei einem „kleine Konrektor“.

In diesem Zusammenhang werde auf den Beschluss des Verwaltungsgerichts Ansbach vom 21. Juni 2011 - AN 1 E 11.01057 verwiesen. Das Gericht führe aus, dass es in der bezeichneten Fallkonstellation in der Regel von der dem Dienstherrn zukommenden Einschätzungsprärogative gedeckt sei, wenn er bei keinem der beiden Bewerber einen Beurteilungsvorsprung sehe, sondern von einem Gleichstand ausgehe (vgl. BayVGH, Beschlüsse vom 8.5.2010 - 3 CE 10.748 und vom 1.2.2008 - 3 CE 07.3227).

Insofern sei es auch vorliegend nicht zu beanstanden, wenn der Antragsgegner hinsichtlich der Beurteilungen von einem Gleichstand zwischen Antragsteller und dem Beigeladenem ausgehe.

Dementsprechend seien zu Recht Auswahlgespräche durchgeführt worden, bei denen der Beigeladene bekanntermaßen besser als der Antragsteller abgeschnitten habe.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichtsakte und die beigezogenen Behördenakten Bezug genommen.

II.

Der Antrag ist zulässig und auch begründet.

Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (sog. Sicherungsanordnung).

Gemäß § 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2 ZPO ist ein Anordnungsanspruch und ein Anordnungsgrund glaubhaft zu machen.

Das Vorliegen eines Anordnungsgrundes ist durch den Antragsteller glaubhaft gemacht, da die begehrte einstweilige Anordnung notwendig und geeignet ist, seinen auf Art. 33 Abs. 2 GG beruhenden materiellen Bewerbungsverfahrensanspruch zu sichern und dadurch einen endgültigen Rechtsverlust zu seinem Nachteil abzuwenden.

Art. 33 Abs. 2 GG gewährt jedem Deutschen ein grundrechtsgleiches Recht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Daraus folgt der Anspruch eines Beförderungsbewerbers auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Entscheidung über seine Bewerbung (BVerwG, Beschlüsse vom 20.6.2013 - 2 VR 1/13 und vom 22.11.2012 - 2 VR 5/12; Urteil vom 4.11.2010 - 2 C 16/09, IÖD 2011, 14; Urteil vom 25.2.2010 - 2 C 22/09, ZBR 2011, 37; BVerfG, Beschlüsse vom 29.7.2003 - 2 BvR 311/03, BayVBl 2004, 17 und vom 9.7.2007 - 2 BvR 206/07, NVwZ 3007, 1178).

Dieser Bewerbungsverfahrensanspruch lässt sich allein mittels einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO sichern. Der abgelehnte Bewerber muss vorläufigen Rechtsschutz in Anspruch nehmen mit dem Ziel, den Beförderungsdienstposten bis zu einer abschließenden Entscheidung über seinen Bewerbungsverfahrensanspruch freizuhalten, um zu verhindern, dass durch die Ernennung des ausgewählten Konkurrenten vollendete Tatsachen geschaffen werden. Wird die umstrittene Stelle anderweitig besetzt, bleibt ihm sowohl die erfolgreiche Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes als auch primärer Rechtsschutz in der Hauptsache versagt. Der um eine Beförderungsauswahl geführte Rechtsstreit erledigt sich mit der endgültigen Besetzung der ausgeschriebenen Stelle, weil Beförderung und Besetzung der Stelle nicht mehr rückgängig gemacht werden dürfen (vgl. BVerwG, Urteile vom 21.8.2003 - 2 C 14/02, BVerwGE 118, 370, vom 25.8.1988 - 2 C 62.85, BVerwGE 80, 127 und vom 9.3.1989 - 2 C 4.87, Buchholz 232 § 23 BBG Nr. 36 S. 7 m. w. N.; Beschluss vom 30.6.1993 - 2 B 64.93, Buchholz 232 § 8 BBG Nr. 49 S. 10; BayVGH, Beschluss vom 28.8.2006 - 3 CE 06.1402). Dem haben sich der Bundesgerichtshof (Urteil vom 6.4.1995 - III ZR 183/94, BGHZ 129, 226) und das Bundesarbeitsgericht (Urteile vom 2.12.1997 - 9 AZR 445/96, BAGE 87, 165 und - 9 AZR 668/96, BAGE 87, 171 sowie vom 11.8.1998 - 9 AZR 155/97, BAGE 89, 300 und vom 28.5.2002 - 9 AZR 751/00, ZTR 2003, 146) angeschlossen. Das Bundesverfassungsgericht hat diese Rechtsprechung verfassungsrechtlich nicht beanstandet (vgl. Beschlüsse vom 24.9.2007 - BvR 1586/07, BayVBl 2008, 82, vom 9.7.2007 - 2 BvR 206/07, NVwZ 2007, 1178 und vom 19.9.1989 - 2 BvR 1576/88, NJW 1990, 501). Von diesen Grundsätzen ist nur dann eine Ausnahme zu machen, wenn der Dienstherr durch sein Verhalten rechtzeitigen vorläufigen Rechtsschutz (ggf. auch durch das Bundesverfassungsgericht) verhindert oder sich über dessen erfolgreiche Inanspruchnahme hinweggesetzt hat (BVerwG, Urteil vom 4.11.2010 - 2 C 16/09, a. a. O.; BVerfG, Beschluss vom 24.9.2007 - 2 BvR 1586/07, a. a. O.).

Ein Anordnungsgrund ist auch in der Fallkonstellation zu bejahen, in der einem Bewerber die Wahrnehmung der Aufgaben des streitbefangenen Dienstpostens bereits vor einer bestandskräftigen Auswahlentscheidung ermöglicht wird, da er in diesem Fall einen Bewährungsvorsprung vor seinen Mitbewerbern erlangen kann. Auch lässt sich nicht ausschließen, dass sich durch den Zeitablauf während eines gerichtlichen Verfahrens bei allen in die engere Auswahl einbezogenen Bewerbern entscheidungsrelevante Änderungen ergeben können. Jedenfalls nach längerer Zeit erscheint die quasi künstliche Ausblendung solcher Entwicklungen wirklichkeitsfremd und könnte bei einer späteren, neuen Auswahlentscheidung zu Ergebnissen führen, die zu dem Zeitpunkt, in dem der streitbefangene Dienstposten endgültig besetzt werden kann, mit dem Grundsatz der Bestenauslese nicht mehr vereinbar wären. Der Bayerische Verwaltungsgerichtshof nimmt deshalb die grundsätzliche Eilbedürftigkeit derartiger Fallkonstellationen an (vgl. z. B. Beschlüsse vom 11.12.2006 - 3 CE 06.3304 und vom 12.10.2010 - 3 CE 10.1605; ebenso: BVerwG, Beschluss vom 27.9.2011 - 2 VR 3/11). Dies gilt zunächst für die Situation vor der Besetzung der Stelle, aber auch noch nach deren Vergabe, so lange sie im Rahmen eines evtl. erneut durchzuführenden Auswahlverfahrens noch rückgängig gemacht werden kann, weil eine Beförderung in das höhere Statusamt noch nicht erfolgt ist (vgl. BayVGH, Beschlüsse vom 4.2.2009 - 3 CE 08.2852 und vom 12.10.2010 - 3 CE 10.1605).

Hiervon ausgehend hat der Antragsteller einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht, da der Beigeladene auch schon vor einer Beförderung einen Bewährungsvorsprung auf dem ausgeschriebenen Dienstposten erzielen könnte.

Aufgrund der Verfahrensabhängigkeit des sich aus Art. 33 Abs. 2 GG ergebenden subjektiven Rechts sind die Verwaltungsgerichte im beamtenrechtlichen Konkurrentenstreit gehalten, den Erfordernissen eines effektiven Rechtsschutzes gerade im Eilverfahren besonders Rechnung zu tragen.

Art. 19 Abs. 4 GG garantiert nicht nur das formelle Recht und die theoretische Möglichkeit, die Gerichte anzurufen, sondern auch eine tatsächlich wirksame gerichtliche Kontrolle. Droht dem Antragsteller bei Versagung des einstweiligen Rechtsschutzes eine erhebliche und irreversible Verletzung in seinen Grundrechten, so ist unter eingehender tatsächlicher und rechtlicher Prüfung des im Hauptverfahren geltend gemachten Anspruchs (vgl. BayVGH, Beschluss vom 9.3.2011 - 3 ZB 09.2931; BVerwG, Urteil vom 4.11.2010 - 2 C 16/09, a. a. O.; Urteil vom 21.8.2003 - 2 C 14.02, ZBR 2004, 101) einstweiliger Rechtsschutz zu gewähren, wenn nicht ausnahmsweise gewichtige Gründe entgegenstehen. Hierbei muss das Gericht das Verfahrensrecht in einer Weise auslegen und anwenden, die dem Gebot effektiven Rechtsschutzes Rechnung trägt (BVerfG, Beschluss vom 9.7.2007 - 2 BvR 206/07, a. a. O.).

Auch die Anforderungen an die Glaubhaftmachung eines Anordnungsanspruchs dürfen deshalb nicht überspannt und über die Darlegung der Fehlerhaftigkeit der Auswahlentscheidung und die Möglichkeit einer günstigeren Entscheidung im Falle der Wiederholung des Bewerbungsverfahrens hinaus ausgedehnt werden (vgl. BVerwG, Beschluss vom 1.6.2011 - 2 AV 2.11; Urteil vom 4.11.2010 - 2 C 16/09, a. a. O.; BVerfG, Beschlüsse vom 9.7.2007 - 2 BvR 206/07, a. a. O., und vom 24.9.2002 - 2 BvR 857/02, NVwZ 2003, S. 200). Hierzu hat der Antragsteller die den Anordnungsanspruch (und den Anordnungsgrund) begründenden Tatsachen so darzulegen, dass das Gericht von ihrer überwiegenden Wahrscheinlichkeit ausgehen kann (BVerfG, Beschluss vom 29.7.2003 - 2 BvR 311/03, a. a. O.).

Bei Anwendung dieses Maßstabs konnte der Antragsteller glaubhaft machen, in seinem materiellen Bewerbungsverfahrensanspruch verletzt zu sein, womit auch der gesetzlich geforderte Anordnungsanspruch vorliegt.

Denn bei der - wie bereits ausgeführt - auch im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes gebotenen eingehenden tatsächlichen und rechtlichen Prüfung des geltend gemachten Bewerbungsverfahrensanspruchs ergibt sich, dass im Stellenbesetzungsverfahren die Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG nicht gewahrt worden sind.

Gemäß Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Danach sind öffentliche Ämter nach Maßgabe des Bestenauslesegrundsatzes zu besetzen.

Die Geltung dieses Grundsatzes wird nach Art. 33 Abs. 2 GG unbeschränkt und vorbehaltlos gewährleistet. Die Vorschrift dient zum einen dem öffentlichen Interesse an der bestmöglichen Besetzung des öffentlichen Dienstes; dessen fachliches Niveau und rechtliche Integrität sollen gerade durch die ungeschmälerte Anwendung des Bestenauslesegrundsatzes gewährleistet werden. Zum anderen trägt Art. 33 Abs. 2 GG dem berechtigten Interesse der Beamten an einem angemessenen beruflichen Fortkommen dadurch Rechnung, dass er grundrechtsgleiche Rechte auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl begründet. Art. 33 Abs. 2 GG gibt somit die entscheidenden Beurteilungsgesichtspunkte für die Bewerberauswahl zur Besetzung von öffentlichen Ämtern abschließend vor. Die von Art. 33 Abs. 2 GG erfassten Auswahlentscheidungen können grundsätzlich nur auf Gesichtspunkte gestützt werden, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber betreffen. Anderen Gesichtspunkten darf nur Bedeutung beigemessen werden, wenn sich aus dem Vergleich anhand von unmittelbar leistungsbezogenen Gesichtspunkten kein Vorsprung von Bewerbern ergibt. Belange, die nicht im Leistungsgrundsatz verankert sind, können bei der Besetzung öffentlicher Ämter nur Berücksichtigung finden, wenn ihnen ebenfalls Verfassungsrang eingeräumt ist (vgl. BVerfG, Beschluss vom 11.5.2011 - 2 BvR 764/11; BVerwG, Urteile vom 4.11.2010 - 2 C 16/09, a. a. O.; vom 17.8.2005 - 2 C 37/04, BVerwGE 124, 99 und vom 28.10.2004 - 2 C 23/03, BVerwGE 122, 147; Beschluss vom 20.6.2013 - 2 VR 1/13).

Wird dieses subjektive Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG durch eine fehlerhafte Auswahlentscheidung des Dienstherrn verletzt, folgt daraus zwar regelmäßig nicht ein Anspruch auf Beförderung oder Vergabe des begehrten Dienstpostens; der unterlegene Bewerber kann aber eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung beanspruchen, wenn seine Auswahl bei rechtsfehlerfreiem Verlauf ernsthaft möglich erscheint (vgl. BVerwG, Urteil vom 4.11.2010 - 2 C 16/09, a. a. O.; BVerfG, Beschluss vom 2.10.2007 - 2 BvR 2457/04, NVwZ 200, 194; Beschluss vom 24.9.2002 - 2 BvR 857/02, NVwZ 2003, 200).

Aus Art. 33 Abs. 2 i. V. m. Art. 19 Abs. 4 GG folgt daher die Möglichkeit des unterlegenen Bewerbers, in einem gerichtlichen Verfahren überprüfen zu lassen, ob er durch die Auswahlentscheidung in seinem subjektiv-öffentlichen Recht auf fehlerfreie Auswahl verletzt worden ist. Der Beamte kann dabei sowohl geltend machen, selbst in rechtswidriger Weise benachteiligt worden zu sein (vgl. etwa BVerwG, Urteil vom 28.10.2004 - 2 C 23/03, a. a. O., zum Erfordernis eines Mindestdienstalters), als auch eine auf sachfremden Erwägungen beruhende unzulässige Bevorzugung des ausgewählten Konkurrenten rügen (vgl. etwa BVerwG, Urteil vom 17.8.2005 - 2 C 37/04, a. a. O. für die Auswahl anhand der Wertigkeit des Dienstpostens, den der Mitbewerber innehatte). Der Fehler kann daher sowohl in der Qualifikationsbeurteilung des Beamten als auch in derjenigen des erfolgreichen Bewerbers oder im Leistungsvergleich zwischen den Bewerbern liegen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 20.9.2007 - 2 BvR 1972/07, ZBR 2008, 167; GKÖD, Bd. I, K § 8 Rn. 127).

Vorliegend genügt der zwischen den beiden Bewerbern vorgenommene Leistungsvergleich nicht den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG.

Die für die Auswahlentscheidung maßgeblichen Feststellungen über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung sind regelmäßig auf aussagekräftige, also hinreichend differenzierte und auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhende dienstliche Beurteilungen zu stützen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 11.5.2011 - 2 BvR 764/11; Beschluss vom 5.9.2007 - 2 BvR 1855/07, NVwZ-RR 2008, 433; BVerwG, Urteil vom 4.11.2010 - 2 C 16/09, a. a. O.; BayVGH, Beschluss vom 24.11.2006 - 3 CE 06.2680, DÖD 2007, 108). Dies sind regelmäßig die aktuellen dienstlichen Beurteilungen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 11.5.2011 - 2 BvR 764/11; BVerwG, Urteile vom 4.11.2010 - 2 C 16/09, a. a. O. und vom 17.8.2005 - 2 C 37/04, a. a. O.; Beschluss vom 20.6.2013 - 2 VR 1/13; BayVGH, Beschluss vom 8.4.2015 - 3 CE 14.1782), denen für die Frage der Eignung und Befähigung eines Beamten besondere Bedeutung zukommt (vgl. Art. 16 Abs. 1 Satz 4 LlbG). Sie dienen vornehmlich dem Zweck, Grundlage für am Leistungsgrundsatz orientierte Entscheidungen über die Verwendung der Beamten, insbesondere auf Beförderungsdienstposten, zu sein. Sie sind deshalb besonders gut geeignet, weil sie auf einheitlichen Richtlinien beruhen (vgl. BayVGH, Beschluss vom 19.1.2000 - 3 CE 99.3309, BayVBl 2001, 214; Beschluss vom 24.9.1996 - 3 CE 96.2023).

Zwar wurde mit Wirkung vom 1. August 2013 Art. 16 Abs. 1 LlbG durch § 4 (Gesetz vom24.7.2013 [GVBl S. 450]) geändert, Satz 4 neu gefasst und Satz 5 eingefügt. Danach können Grundlagen für die Entscheidung des Dienstherrn dienstliche Beurteilungen und wissenschaftlich fundierte Auswahlverfahren, wie insbesondere systematisierte Personalauswahlgespräche, strukturierte Interviews oder Assessment-Center sein, sofern diese von Auswahlkommissionen durchgeführt werden. Werden für eine Auswahlentscheidung dienstliche Beurteilungen sowie weitere verschiedene Auswahlmethoden nach Satz 4 verwandt, bestimmt der Dienstherr die Gewichtung.

Ob die Änderungen des Art. 16 Abs. 1 Satz 4 und 5 LlbG in der Fassung ab 1. August 2013 verfassungsgemäß sind, kann dahinstehen (ebenso: BayVGH, Beschluss vom 5.8.2014 - 3 CE 14.771; vgl. hierzu Günther, Recht im Amt 2014, 101, 102). Art. 16 Abs. 1 Satz 4 LlbG stellt als Grundlagen für die Entscheidung des Dienstherrn dienstliche Beurteilungen und wissenschaftlich fundierte Auswahlverfahren, wie insbesondere systematisierte Personalauswahlgespräche, strukturierte Interviews oder Assessment-Center, sofern diese von Auswahlkommissionen durchgeführt werden, nebeneinander. Zur Auswahlentscheidung selbst trifft jedoch Art. 16 Abs. 1 Satz 5 LlbG dahingehend eine Abstufung, dass dienstliche Beurteilungen stets verwendet werden müssen und weitere Auswahlmethoden zusätzlich gestattet sind (vgl. BayVGH, Beschluss vom 5.8.2014 - 3 CE 14.771, Günther, a. a. O., S. 106; Kathke, Recht im Amt 2013, 193, 197; vgl. auch dritte Änderung der Verwaltungsvorschriften zum Beamtenrecht vom 24.4.2014, Az. 22/21-P 1003/1-023-14 257/14, FMBL 2014, 260 Unterabschnitt 4, wissenschaftlich fundierte Auswahlverfahren).

Da sowohl der Antragsteller als auch der Beigeladene das Anforderungsprofil des ausgeschriebenen Dienstpostens (Rektor an einer Mittelschule, BesGr A 14) erfüllen (aktuelle und langjährige Erfahrungen in der Haupt- bzw. Mittelschule; vgl. hierzu: BayVGH, Beschlüsse vom 12.3.2009 - 3 CE 08.2616, BayVBl 2009, 468 und vom 15.3.2006 - 3 CE 05.2987), hat der Antragsgegner im Rahmen des Leistungsvergleichs zutreffend zunächst die aktuellen periodischen Beurteilungen der beiden Bewerber für den Beurteilungszeitraum vom 1. Januar 2011 bis zum 31. Dezember 2014 in den Blick genommen.

Der Antragsgegner hat auch die erforderliche Prüfung vorgenommen, ob diese Beurteilungen miteinander vergleichbar sind. Dies ist in der Regel der Fall, wenn sie im gleichen Statusamt erzielt worden sind. Da nämlich mit einem höheren Amt regelmäßig auch gesteigerte Anforderungen und ein größeres Maß an Verantwortung verbunden sind (vgl. BVerfG, Beschluss vom 11.5.2011 - 2 BvR 764/11; Entscheidung vom 7.7.1982 - 2 BvL 14/78, BVerfGE 61, 43), ist die Annahme, dass bei formal gleicher Bewertung die Beurteilung des Beamten in einem höheren Statusamt grundsätzlich besser ist als diejenige des in einem niedrigeren Statusamt befindlichen Konkurrenten, grundsätzlich mit den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG vereinbar (BVerfG, Beschluss vom 11.5.2011 - 2 BvR 764/11; Beschluss vom 20.3.2007, Az. 2 BvR 2470/06, DVBl 2007, 563; BayVGH, Beschlüsse vom 28.5.2010 - 3 CE 10.748, vom 13.5.2009 - 3 CE 09.413 und vom 4.2.2009 - 3 CE 08.2852, DÖV 2009 S.590).

Andererseits kann sich im Einzelfall ein besseres Gesamturteil in einem niedrigeren Statusamt als gleichwertig mit einem schlechteren Gesamturteil in einem höheren Statusamt erweisen (vgl. BayVGH, Beschlüsse vom 28.5.2010 - 3 CE 10.748, vom 1.2.2008 - 3 CE 07.3227 und vom 28.11.2005 - 3 CE 05.2395).

Bei Beurteilungen in verschiedenen Statusämtern ist somit stets anhand der gesamten Umstände zu prüfen, ob sie als „gleichwertig“ mit dem Ergebnis einer sogenannten „Pattsituation“ angesehen werden können. Dabei kann z. B. der Abstand der Gesamtprädikate und ihr Verhältnis zu der anhand einer Punkteskala vergebbaren Höchstpunktezahl, aber auch die Gewichtung und Wertung der Ergebnisse in einzelnen Beurteilungsmerkmalen („Binnendifferenzierung“) anhand eines spezifischen Anforderungsprofils der zu besetzenden Stelle von Bedeutung sein (BayVGH, Beschluss vom 11.12.2009 - 3 CE 09.2350).

Im hier zu entscheidenden Fall haben der Antragsteller als Konrektor im Statusamt der BesGr. A 13 + AZ mit „kleiner Amtszulage“ das Gesamtprädikat „Leistung, die die Anforderung besonders gut erfüllt - BG“ und der Beigeladene als Konrektor in dem Statusamt der BesGr. A 13 + AZ mit „großer Amtszulage“ das um eine Stufe niedriger liegende Gesamtprädikat „Leistung, die die Anforderungen übersteigt - UB“ erreicht.

Bei Ämtern mit bzw. ohne Amtszulage handelt es sich um ein statusrechtlich verschiedene Ämter (BVerwG, Beschluss vom 16.4.2007 - 2 B 25/07, Buchholz 240 § 42 BBesG Nr. 26; BayVGH, Beschluss vom 13.5.2009 - 3 CE 09.413; siehe dazu auch § 42 Abs. 2 BBesG und Art. 34 BayBesG).

Nichts anderes gilt beim Vergleich der Ämter eines Konrektors der BesGr A 13 mit „kleiner Amtszulage“ und mit „großer Amtszulage“. Die Unterscheidung zwischen diesen Statusämtern beruht auf der in der Besoldungsordnung A, Anlage 1 zum Bayrischen Besoldungsgesetz getroffenen Regelung, wonach Konrektoren der BesGr A 13 eine Amtszulage nach Anlage 4 erhalten (Fußnote 1 zur Besoldungsgruppe 13). In der Anlage 4 werden zwei Amtszulagen in Höhe von aktuell 186,22 EUR und 240,46 EUR ausgewiesen, wobei auf Art. 27 Abs. 6 Satz 2 BayBesG verwiesen wird. Nach dieser Bestimmung erfolgt die Zuordnung der Ämter der ständigen Vertreter und Vertreterinnen der in Satz 1 bezeichneten Schulleiter und Schulleiterinnen zu den in der Bayerischen Besoldungsordnung A dafür vorgesehenen Besoldungsgruppen nach Maßgabe sachgerechter Bewertung in Anwendung des Art. 20 Abs. 2 Halbsatz 1; Art. 19 Abs. 2 ist dabei entsprechend zu berücksichtigen.

Die entsprechende Zuordnung erfolgte durch die Bekanntmachung des Bayrischen Staatsministeriums für Unterricht und Kultus vom 10. Mai 2011, Az. II.5-5 P 4012-6.132 434, KWMBl S. 106, die in Anlehnung an die für Rektoren in Art. 27 Abs. 6 Satz 1 BayBesG getroffene Regelung an die Schülerzahl (180 bis 360 bzw. mehr als 360) anknüpft.

Da die Verleihung eines Amtes mit einer höheren Amtszulage („große“ statt „kleine“ Amtszulage) auch bei gleichbleibender Amtsbezeichung gemäß Art. 2 Abs. 2 LlbG eine Beförderung darstellt und damit einer Ernennung bedarf (Hüllmantel/Eck/Hoffmeyer/Luber/Weißgerber, Leistungslaufbahngesetz, Rn. 10 zu Art. 2 LlbG; Weiß/Niedermaier/Summer/Zängl, Beamtenrecht in Bayern, Rn. 10 zu Art. 2 LlBG), sind die Ämter eines Konrektors der Besoldungsgruppe A 13 mit „kleiner“ und mit „großer“ Amtszulage statusrechtlich nicht gleichwertig. Dies folgt auch aus der ständigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, wonach sich die Höhe der einem Beamten zustehenden Bezüge nach dem Inhalt des ihm übertragenen Amtes und der damit verbundenen Verantwortung richten (vgl. Entscheidung vom 7.7.1982 - 2 BvL 14/78, BVerfGE 61, 43 m. w. N.).

Hiervon ausgehend konnten die aktuellen dienstlichen Beurteilungen des Antragstellers und des Beigeladenen - wie vom Antragsgegner zutreffend festgestellt worden ist - nicht direkt miteinander verglichen werden, zumal Konrektoren mit „kleiner“ und „großer“ Amtszulage bei der Erstellung der dienstlichen Beurteilungen jeweils gesonderten Vergleichsgruppen zugeordnet werden.

Es kann vorliegend dahinstehen, ob die weitere Annahme des Antragsgegners, die vergebenen Gesamturteile in den aktuellen dienstlichen Beurteilungen des Antragstellers und des Beigeladenen seien als gleichwertig anzusehen, mit Art. 33 Abs. 2 GG zu vereinbaren ist.

Die dienstlichen Beurteilungen weichen in einem siebenstufigen Beurteilungssystem (vgl. Ziffer 2.3.2.2 der Richtlinien für die dienstliche Beurteilung und die Leistungsfeststellung der staatlichen Lehrkräfte an Schulen in Bayern vom 7.9.2011, KWMBl S. 306) im Gesamturteil, dem zunächst maßgebliche Bedeutung beizumessen ist (BayVGH, Beschluss vom 8.4.2015 - 3 CE 14.1782; BVerwG, Beschluss vom 22.11.2012 - 2 VR 5/12, BVerwGE 145, 112), um eine Stufe voneinander ab.

Der Bayerische Verwaltungsgerichtshof (Beschluss vom 1.2.2008 - 3 CE 07.3227) hat in einer solchen Konstellation die Annahme einer „Pattsituation“ nicht beanstandet, wobei jedoch eine Bewerberkonkurrenz zwischen einem Konrektor der Besoldungsgruppe A 12 + AZ (Beurteilung: „UB“) und einer Lehrerin der Besoldungsgruppe A 12 (Beurteilung „BG“) bestand.

Vorliegend sind jedoch beide Bewerber als Konrektoren statusrechtlich der Besoldungsstufe A 13 + AZ zugeordnet. Durch die Zuordnung in die gleiche Besoldungsstufe, in welcher dann zwei Amtszulagen mit nur geringem Abstand in der Besoldungshöhe vorgesehen sind (aktuell 54,22 EUR brutto im Monat), hat der Gesetzgeber deutlich gemacht, das er die einem „großen“ Konrektor obliegende Verantwortung nur als geringfügig höher einstuft als die eines „kleinen“ Konrektors, was gegen die Annahme einer Pattsituation in der konkreten Fallgestaltung sprechen könnte.

Der Antragsgegner hätte im Falle der von ihm angenommenen Pattsituation vor der Durchführung eines Personalauswahlgespräches jedoch zunächst die beiden vorhergehenden periodischen dienstlichen Beurteilungen der Bewerber in den Blick nehmen müssen.

Dies stellen keine Hilfskriterien für eine zu treffende Auswahlentscheidung dar. Es handelt sich vielmehr um Erkenntnisse, die über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung des Beurteilten Aufschluss geben und die deswegen gegenüber Hilfskriterien vorrangig heranzuziehen sind (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 6.2.2014 - 1 WB 35.13, vom 29.1.2013 - 1 WB 60/11, vom 25.3.2010 - 1 WB 27.09, unter Hinweis auf Beschluss vom 18.10.2007 - 1 WB 6.07, Buchholz 449.2 § 2 SLV 2002 Nr. 9, m. w. N.; Beschluss vom 16.12.2008 - 1 WB 39.07, BVerwGE 133, 1 ff.; BayVGH, Beschlüsse vom 18.6.2012 - 3 CE 12.675, vom 13.5.2009 - 3 CE 09.413 und vom 8.1.2009 - 3 CE 08.2716).

Zwar verhalten sie sich nicht zum nunmehr erreichten Leistungsstand der Bewerber in ihrem derzeitigen statusrechtlichen Amt. Gleichwohl können sie vor allem bei einem Vergleich von Bewerbern bedeutsame Rückschlüsse und Prognosen über die künftige Bewährung in einem Beförderungsamt ermöglichen. Das kommt namentlich dann in Betracht, wenn frühere Beurteilungen positive oder negative Aussagen über Charaktereigenschaften, Kenntnisse, Fähigkeiten, Verwendungen und Leistungen sowie deren voraussichtliche weitere Entwicklung enthalten. Derartige Äußerungen, insbesondere bei einer Gesamtwürdigung der vorhandenen dienstlichen Beurteilungen erkennbare positive oder negative Entwicklungstendenzen, können vor allem bei gleichwertigen aktuellen Beurteilungen von Bewerbern den Ausschlag geben. Ihre zusätzliche Berücksichtigung bei der Auswahl ist deswegen mit Blick auf Art. 33 Abs. 2 GG geboten, wenn eine Stichentscheidung unter zwei oder mehr aktuell im Wesentlichen gleich beurteilten Beamten (bzw. Richtern) zu treffen ist (vgl. BVerwG, Urteile vom 19.12.2002 - 2 C 31/01, BayVBl 2003, 533, und vom 27.2.2003 - 2 C 16.02, BayVBl 2003, 693). Erst wenn alle unmittelbar leistungsbezogenen Erkenntnisquellen ausgeschöpft sind und die Konkurrenten „im Wesentlichen gleich“ einzustufen sind, sind Hilfskriterien heranzuziehen. Bei diesen ist der Dienstherr dann nicht an eine bestimmte Reihenfolge gebunden (BVerwG, Urteil vom 27.2.2003 - 2 C 16/02, BayVBl 2003, 693; BayVGH, Beschluss vom 24.11.2006 - 3 CE 06.2680, a. a. O.).

Nimmt man die dem Beurteilungszeitraum der aktuellen Beurteilung vom 1. Januar 2011 bis 31. Dezember 2014 vorhergehenden Beurteilungen in den Blick, so dürfte sich zwar für den Beurteilungszeitraum vom 1. Januar 2007 bis zum 31. Dezember 2010 kein Leistungsvorsprung eines der Konkurrenten feststellen lassen, wobei die Prüfung und Entscheidung allerdings zunächst dem Dienstherrn vorbehalten bleibt.

Für den Antragsteller und den Beigeladenen wurde im Zuge der erstmaligen Schaffung funktionsloser Beförderungsämter in den BesGr A 12 + AZ und A 13 im Grund- und Hauptschulbereich zum Stichtag 31. März 2009 eine Anlassbeurteilung für den Zeitraum vom 1. Januar 2007 bis zum 31. März 2009 erstellt (vgl. „B. Zu beurteilender Personenkreis“ des KMS vom 10.11.2009, Az. IV.3 - 5 P 7010.2.2-4.99 429). Als Lehrkräfte in der BesGr A 12 erhielten beide Konkurrenten das Gesamturteil „Leistung, die die Anforderungen besonders gut erfüllt (BG)“ und die Verwendungseignung als Konrektor zugesprochen. In der nachfolgenden (vereinfachten) periodischen dienstlichen Beurteilung des Beigeladenen für den Beurteilungszeitraum vom 1. April 2009 bis 31. Dezember 2010 (hierzu: B. 1.8 des KMS vom 10.11.2009, a. a. O.) wurde das Gesamturteil aus der Anlassbeurteilung bestätigt. Für den Antragsteller war demgegenüber wegen der zum 1. November 2009 erfolgten Beförderung zum Konrektor in der BesGr A 12 + AZ eine periodische Beurteilung für den Zeitraum vom 1. Januar 2007 bis 31. Dezember 2010 zu erstellen (B. 2 des KMS vom 10.11.2009, a. a. O.), die sich an den Anforderungen des Statusamtes der BesGr A 12 + AZ zu orientieren hatte. Da der Antragsteller nunmehr das schlechtere Gesamturteil „Leistung, die die Anforderungen übersteigt (UB)“ erhielt, dürfte auch insoweit eine Pattsitution beim Vergleich der Beurteilungen des Beurteilungszeitraums vom 1. Januar 2007 bis 31. Dezember 2010 vorliegen.

Nimmt man nunmehr den Beurteilungszeitraum vom 1. Januar 2004 bis zum 31. Dezember 2006 (bzw. vom 1.1.2003 bis zum 31.12.2006 beim Beigeladenen) in den Blick, so ist festzustellen, dass der Antragsteller im gleichen Statusamt wie der Beigeladene ein um eine Stufe besseres Gesamturteil (BG statt UB) erhalten hat. Beiden wurde die Eignung für eine Verwendung als Konrektor zugesprochen.

Da jedenfalls bei Einbeziehung der zwei periodischen Beurteilungen aus den vorhergehenden Beurteilungszeiträumen in die Auswahlentscheidung eine solche zugunsten des Antragstellers möglich erscheint, ist der Anordnungsanspruch zu bejahen und daher dem Antrag stattzugeben.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 161 Abs. 1 VwGO. Da der Beigeladene keinen eigenen Antrag gestellt hat, entspricht es der Billigkeit, dass er seine außergerichtlichen Kosten selbst trägt (§ 162 Abs. 3 VwGO).

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 2 GKG, wobei auch in Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes um eine Dienstpostenbesetzung der Auffangstreitwert in voller Höhe festzusetzen ist (BayVGH, Beschluss vom 19.12.2014 - 3 CE 14.2057 - juris Rn. 41).