Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Beschluss, 19. Feb. 2015 - 3 CE 15.130

I.

Unter Abänderung des Beschluss des Verwaltungsgerichts Regensburg vom 22. Dezember 2014 wird dem Antragsgegner aufgegeben, die Stelle des Oberstaatsanwalts als Abteilungsleiter bei der Staatsanwaltschaft (BesGr. R2) in P. nicht zu besetzen, bevor über die Bewerbung des Antragstellers bestandskräftig entschieden worden ist.

II.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen. Der Beigeladene trägt seine außergerichtlichen Kosten selbst.

III.

Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 5.000 € festgesetzt.

I.

Der Antragsteller und der Beigeladene bewarben sich um die vom Antragsgegner unter dem 15. Juli 2014 ausgeschriebene Stelle eines Oberstaatsanwalts als Abteilungsleiter bei der Staatsanwaltschaft P. (BesGr. R 2).

Der 19... geborene Antragsteller steht als Staatsanwalt als Gruppenleiter (BesGr. R1 + AZ) im Dienst des Antragsgegners. In der dienstlichen Beurteilung vom 22. Mai 2012 für den Beurteilungszeitraum 1. Januar 2008 bis 31. Dezember 2011 erhielt er das Gesamturteil 11 Punkte, in der Beurteilung vom 1. Januar 2004 bis 31. Dezember 2007 9 Punkte. Im Vorlageschreiben des Leitenden Oberstaatsanwalts in P. vom 4. August 2014 wird ausgeführt, dass die Stärken des Antragstellers im fachlichen Bereich liegen. Hinsichtlich seiner Sozialkompetenz wird bemerkt, dass der Antragsteller über eine gute Auffassungsgabe verfüge und auf die schnelle Erledigung der ihm übertragenen Ermittlungsverfahren bedacht sei. So sei er auch im aktuellen Vertretungsfall bestrebt, das Verfahren zügig zu beenden. Der Antragsteller nehme bei der Fallbearbeitung die Hilfestellung der elektronischen Datenverarbeitung nicht im gleichen Ausmaß wie die sonstigen Staatsanwälte seiner Abteilung wahr. Noch mehr Augenmerk könne der Antragsteller auf die Beachtung formaler Anforderungen, beispielhaft bei der Abfassung von Berichten, legen. Der Antragsteller könne das für den beworbenen Dienstposten erforderliche Führungspotential noch stärker zur Geltung kommen lassen.

Der 19... geborene Beigeladene steht ebenfalls als Staatsanwalt als Gruppenleiter (BesGr. R1 + AZ) im Dienst des Beklagten. In der dienstlichen Beurteilung vom 15. Juni 2012 für den Beurteilungszeitraum 1. Januar 2008 bis 31. Dezember 2011 erhielt er das Gesamturteil 11 Punkte, in der Beurteilung vom 1. Januar 2004 bis 31. Dezember 2007 9 Punkte. Die Leitende Oberstaatsanwältin in D. führt in ihrem Vorlageschreiben vom 1. August 2014 aus, dass der Beigeladene durch seine Mitwirkung bei der Einarbeitung von Dienstanfängern und in der Vertretung des Abteilungsleiters Führungsaufgaben wahrgenommen habe. Bei den Kolleginnen und Kollegen genieße er durch seine Hilfsbereitschaft große Akzeptanz. Mit seinem Fleiß und seinem Engagement sei er ihnen Vorbild und Motivation. Das Textverarbeitungsprogramm web-sta, insbesondere das Schreibprogramm nutze der Beigeladene in großem Umfang. Mit den Mitarbeitern des Unterstützungsbereichs pflege er einen guten, unkomplizierten Umgang. Aufgrund seiner bescheidenen, umgänglichen Art, gleichwohl natürlichen Autorität, seiner Zuverlässigkeit sowie seiner Führungsstärke erscheine er für die Funktion eines Oberstaatsanwalts als Abteilungsleiter bei der Staatsanwaltschaft sehr gut geeignet.

Mit Schreiben vom 18. August 2014 schlug der Generalstaatsanwalt in M. vor, die ausgeschriebene Stelle mit dem Beigeladenen zu besetzen. Beide Bewerber wiesen eine aktuelle Beurteilung von 11 Punkten auf. Die Auswertung der aktuellen Beurteilungen und der Stellungnahmen der Dienstvorgesetzten ergebe, dass der Beigeladene im Vergleich mit dem Antragsteller über die ausgeprägtere Führungs- und Sozialkompetenz verfüge. Dieses Merkmal sei für die ausgeschriebene Stelle von ganz entscheidender Bedeutung. Der Beigeladene führe und motiviere durch sein Vorbild und sei aufgrund seiner Hilfsbereitschaft bei allen Kollegen und den Mitarbeitern des Servicebereichs sehr beliebt. Der Antragsteller verfüge auch über ein gewisses Maß an Führungspotential, das jedoch gerade für die Tätigkeit eines Abteilungsleiters bei der Staatsanwaltschaft noch ausgeprägter in Erscheinung treten müsse.

Im Rahmen einer Personalbesprechung am 16. September 2014 wählte der Staatsminister Prof. Dr. B. auf der Grundlage des Besetzungsberichts und der Personalakten unter Einbeziehung der dienstlichen Beurteilungen den Beigeladenen als den bestgeeigneten Bewerber aus.

Unter Bezugnahme auf den Besetzungsvorschlag vom 18. August 2014 bat der Staatsminister mit Schreiben vom 17. September 2014 den erweiterten Hauptstaatsanwaltsrat um Stellungnahme zur Eignung des Beigeladenen. Nach Zustimmung teilte das Bayerische Staatsministerium der Justiz dem Antragsteller mit Schreiben vom 25. September 2014 mit, dass beabsichtigt sei, die Stelle mit dem Beigeladenen zu besetzen.

Mit Schriftsatz vom 13. Oktober 2014 beantragte der Antragsteller im Wege der einstweiligen Anordnung

dem Antragsgegner vorläufig zu untersagen, die Stelle des Oberstaatsanwalts als Abteilungsleiter bei der Staatsanwaltschaft P. (BesGr. R2) mit einem Bewerber zu besetzen, eine andere Bewerberin/einen anderen Bewerber darauf zu beschäftigen oder eine auf dem streitbefangenen Dienstposten bezogene Ernennungsurkunde auszuhändigen, bevor nicht über die Bewerbung des Antragstellers rechtskräftig entschieden worden ist.

Aus der Stellenausschreibung ergebe sich nicht, dass bei im Wesentlich gleicher Eignung der Bewerber die Führungs- und Sozialkompetenz maßgeblich berücksichtigt werde. Unklar sei, inwieweit die Leistungen im fachlichen Bereich der Bewerber über den Vergleich der Gesamtnote der Beurteilung hinaus im Rahmen der Auswahlentscheidung berücksichtigt worden seien und aus welchen Gründen gerade die Führungskompetenz der Bewerber ausschlaggebende Bedeutung beigemessen worden sei. Man habe sich in unzulässiger Weise an den Stellungnahmen der jeweiligen Vorgesetzten der Bewerber orientiert. Schließlich seien dem Besetzungsvorgang eigene Auswahlerwägungen des Staatsministers nicht zu entnehmen.

Mit Beschluss vom 22. Dezember 2014 lehnte das Verwaltungsgericht den Antrag ab. Der Antragsteller habe keinen Anordnungsanspruch geltend gemacht. Der Dienstherr habe im Besetzungsbericht deutlich gemacht, dass er auf die Erfüllung bestimmter Anforderungen im Hinblick auf das zu übertragende Amt besonderen Wert gelegt habe. Danach seien die Führungs- und Sozialkompetenz von maßgeblicher Bedeutung. Dies ergebe sich auch aus der Ziff. 3.2.3 der Bekanntmachung des Bayerischen Staatsministeriums der Justiz „Anforderungsprofile für Richter und Staatsanwälte vom 30. September 2003 in der Fassung vom 21. Juli 2011 (JMBl. 2011, 74). Danach verlange der Tätigkeit des Oberstaatsanwalts als Abteilungsleiter die Tätigkeiten des „hinwirkens, anleitens, des förderns“ sowie des „anstoßens und des umsetzens“. Die vorliegenden aktuellen Beurteilungen ließen den Schluss zu, dass der Beigeladene über eine höhere Sozial- und Führungskompetenz verfüge. Auch die Feststellungen zum Teamverhalten des Beigeladenen verschafften diesem einen leichten Vorsprung gegenüber dem Antragsteller. Dieser sich bereits aus den aktuellen Beurteilungen ergebende Vorrang des Beigeladenen bei maßgeblichen Merkmalen wie der „Sozial- und Führungskompetenz“ spiegele sich auch in den Stellungnahmen der beiden Dienstvorgesetzten wieder, welche sie im Rahmen der Vorlage der Bewerbungsschreiben abgegeben hätten.

Mit seiner Beschwerde verfolgt der Antragsteller sein Begehren weiter.

Er rügt im Wesentlichen, dass die Auswahlentscheidung nicht anhand der vorliegenden (periodischen) Beurteilungen, sondern aufgrund der Vorlageschreiben der unmittelbaren Vorgesetzten der beiden Bewerber erfolgt sei und dass eine Auswahlentscheidung des Staatsministers dem Besetzungsvorgang nicht zu entnehmen sei.

Das Verwaltungsgericht habe den Vorrang der Beurteilung verkannt. Bei gleichem Gesamturteil habe der Dienstherr zunächst die Beurteilungen umfassend inhaltlich auszuwerten und Differenzierungen in der Bewertung einzelner Leistungskriterien oder in der verbalen Gesamtwürdigung zur Kenntnis zu nehmen. Auch wenn die Anforderungsprofile für Richter und Staatsanwälte (Bekanntmachung des Staatsministeriums der Justiz vom 22. September 2003 in der Fassung vom 21. Juni 2011 (JMBl. S. 74) ein geeignetes Hilfsmittel für die Auswahl darstellen, bleibe es beim Vorrang der Beurteilungen. Im Übrigen ergebe sich aus den Anforderungsprofilen keine vorrangige Bedeutung der Führungs- und Sozialkompetenz für Beförderungsämter für Richter und Staatsanwälte. Es sei nur ein Kriterium von mehreren. Es sei nicht ersichtlich, warum der Antragsgegner nunmehr gerade auf die Führungs- und Sozialkompetenz im Hinblick auf den ausgeschriebenen Dienstposten besonderen Wert lege, zumal die an Art. 33 Abs. 2 GG zu messende Auswahlentscheidung auf das Amt im statusrechtlichen Sinne bezogen und nicht anhand der Anforderungen eines konkreten Dienstpostens erfolgen dürfe. Sofern man annehme, dass der Antragsgegner in rechtlich nicht zu beanstandender Weise der Führungs- und Sozialkompetenz der Bewerber maßgebliche Bedeutung zugemessen habe, so seien jedenfalls die Ausführungen des Verwaltungsgerichts nicht nachvollziehbar, dass die vorliegenden aktuellen Beurteilungen den Schluss zuließen, dass der Beigeladene diesbezüglich einen Vorsprung gegenüber dem Antragsteller habe. Vielmehr werde dem Antragsteller tatsächliche Führungsstärke bescheinigt. Auch ein Vorsprung des Beigeladenen bei den Feststellungen zum Teamverhalten sei nicht erkennbar. Der Besetzungsvermerk stütze sich tatsächlich in erster Linie auf die Stellungnahmen der unmittelbaren Vorgesetzten der Bewerber. Die Stellungnahme des Vorgesetzten des Antragstellers stehe nicht im Einklang mit den Feststellungen in der letzten aktuellen Beurteilung und sei auch nicht geeignet, die Feststellungen der letzten periodischen Beurteilung im Hinblick auf das besondere Anforderungsprofil des erstrebten Amtes zu konkretisieren und im Einzelnen zu beschreiben.

Der Antragsgegner beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen.

Der Beigeladene hat sich nicht geäußert und keinen eigenen Antrag gestellt.

Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf die vorgelegten Behörden- sowie Gerichtsakten beider Rechtszüge Bezug genommen.

II.

Die zulässige Beschwerde des Antragstellers hat Erfolg. Der Antragsteller hat sowohl einen Anordnungsgrund (1.) als auch einen Anordnungsanspruch (2.) glaubhaft gemacht und kann daher eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung beanspruchen (3.).

1. Der Antragsteller hat einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht. Der Beigeladene kann einen Bewährungsvorsprung erhalten, wenn ihm die verfahrensgegenständliche Funktionsstelle bereits vor einer bestandskräftigen Auswahlentscheidung übertragen wird (vgl. BayVGH, B. v. 29.1.2013 - 3 CE 12.1214 - juris Rn. 23).

2. Der Antragsteller hat auch einen Anordnungsanspruch, weil die vom Antragsgegner getroffene Auswahlentscheidung, die streitgegenständliche Stelle mit dem Beigeladenen zu besetzen, den Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers nach Art. 33 Abs. 2 GG verletzt.

Gemäß Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Danach sind öffentliche Ämter nach Maßgabe des Bestenauslesegrundsatzes zu besetzen. Die Geltung dieses Grundsatzes wird nach Art. 33 Abs. 2 GG unbeschränkt und vorbehaltlos gewährleistet. Die Vorschrift dient zum einen dem öffentlichen Interesse der bestmöglichen Besetzung des öffentlichen Dienstes. Zum anderen trägt Art. 33 Abs. 2 GG dem berechtigten Interesse des Beamten an einem angemessenen beruflichen Fortkommen dadurch Rechnung, dass er grundrechtsgleiche Rechte auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl begründet. Mit den Begriffen Eignung, Befähigung und fachliche Leistung eröffnet Art. 33 Abs. 2 GG bei Beförderungsentscheidungen einen Beurteilungsspielraum des Dienstherrn. Dieser unterliegt schon von Verfassungs wegen einer nur eingeschränkten gerichtlichen Kontrolle. Art. 33 Abs. 2 GG i. V. m. Art. 19 Abs. 4 GG verleiht Beamten in diesem Rahmen das Recht, eine Auswahlentscheidung dahingehend überprüfen zu lassen, ob der Dienstherr ermessens- und beurteilungsfehlerfrei über ihre Bewerbung entschieden hat. Damit korrespondiert ein Bewerbungsverfahrensanspruch, dass die im Rahmen der Stellenbesetzung vorzunehmende Auswahlentscheidung gemäß dem Verfassungsgrundsatz des Art. 33 Abs. 2 GG und Art. 94 Abs. 2 BV (vgl. § 9 BeamtStG, Art. 16 Abs. 1 LlbG) nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung zu treffen ist (BVerfG, B. v. 11.5.2011 - 2 BvR 764/11 - juris Rn. 10; BVerwG, B. v. 4.11.2010 - 2 C 16.09 - juris Rn. 20; BayVGH, B. v. 17.5.2013 - 3 CE 12.2469 - juris Rn. 28).

Aus Art. 33 Abs. 2 GG i. V. m.. Art. 19 Abs. 4 GG ergibt sich die Pflicht des Dienstherrn, die wesentlichen Abwägungserwägungen schriftlich niederzulegen und so eine Auswahlentscheidung transparent zu machen (vgl. BayVGH, B. v. 9.5.2014 - 3 CE 14.286 - juris Rn. 21). Nur in Kenntnis der Entscheidungsgrundlagen kann der unterlegene Bewerber entscheiden, ob er eine Auswahlentscheidung hinnehmen oder gerichtlichen Rechtsschutz in Anspruch nehmen will. Vor diesem Hintergrund muss nach Auffassung des Senats der Begriff „ergänzen“ in § 114 Satz 2 VwGO abgegrenzt werden von neuen Erwägungen, die einer neuerlichen Auswahlentscheidung vorbehalten sind (vgl. BVerfG, B. v. 9.7.2007 - 2 BvR 206/07 - ZBR 2008, 169 - juris Rn. 22 f.; BayVGH, B. v. 21.1.2005 - 3 CE 04.2889 - BayVBl. 2006, 91 - juris Rn. 29).

a. Das Verfahren entspricht in formaler Hinsicht den Erfordernissen der Rechtsprechung, wonach die maßgeblichen Auswahlerwägungen vor Abschluss des Verwaltungsverfahrens schriftlich niedergelegt werden müssen, da durch das Nachschieben der Auswahlerwägungen im gerichtlichen Verfahren der gerichtliche Rechtsschutz des Betroffenen unzumutbar erschwert wäre (BVerfG, B. v. 9.7.2007 - 2 BvR 206/07 - ZBR 2008, 169 - juris).

Aus der Rüge des Antragstellers, dass sich den Akten des Antragsgegners keine eigenen Auswahlerwägungen des Staatsministers entnehmen ließen, ergibt sich die Rechtswidrigkeit der Auswahlentscheidung nicht. Dem im Auswahlverfahren unterlegenen Mitbewerber obliegt im Eilverfahren die Darlegungslast für die von ihm behauptete Fehlerhaftigkeit der Auswahlentscheidung. Grundlage hierfür können allein die in den Akten der Behörde niedergelegten Auswahlerwägungen sein. Aus Art. 33 Abs. 2 GG i. V. m.. Art. 19 Abs. 4 GG folgt deshalb die Verpflichtung, die wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich niederzulegen. Auch stellt nur die schriftliche Dokumentation der Auswahlerwägungen sicher, dass die Bewertungsgrundlagen der entscheidenden Stelle vollständig zur Kenntnis gelangt sind; sie ist damit die verfahrensbegleitende Absicherung der Einhaltung der Maßstäbe des Art. 33 Abs. 2 GG (vgl. BVerfG, B. v. 9.7.2007 - 2 BvR 206/07 - ZBR 2008, 169 - juris Rn. 20 bis 22).

Vorliegend sind die maßgeblichen Auswahlerwägungen im Besetzungsakt der Behörde ausreichend dokumentiert. Im Schreiben des Generalstaatsanwalts in M. vom 18. August 2014 werden Eignung, Befähigung und fachliche Leistung des Antragstellers und des Beigeladenen dargestellt; es wird im Einzelnen begründet, weshalb der Beigeladene als der geeignetere Bewerber erachtet wird. Der Staatsminister hat in seinem Schreiben vom 17. September 2014 an den Vorsitzenden des Hauptstaatsanwaltsrats in Personalangelegenheiten, in dem er seine Absicht mitgeteilt hat, die Stelle dem Beigeladenen zu übertragen, ausdrücklich auf den Besetzungsvorschlag des Generalstaatsanwalts in M. vom 18. August 2014 Bezug genommen. Er hat damit zum Ausdruck gebracht, dass er die Begründung des Besetzungsvorschlags übernimmt und diese Begründung Grundlage der von ihr getroffenen Besetzungsentscheidung ist (vgl. BayVGH, B. v. 29.11.2012 - 3 CE 12.2225 - juris Rn. 29).

b. Das Auswahlverfahren ist jedoch in materieller Hinsicht fehlerhaft.

Ausgangspunkt der gerichtlichen Überprüfung ist der Auswahlvermerk vom 18. August 2014, mit dem der Generalstaatsanwalt in M. nach einem Vergleich der Bewerber vorgeschlagen hat, die verfahrensgegenständliche Funktionsstelle mit dem Beigeladenen zu besetzen.

Kommen - wie hier - mehrere Bewerber für einen höherwertigen Dienstposten in Betracht, muss der am besten Geeignete ausfindig gemacht werden. Der Bewerberauswahl dürfen nach Art. 33 Abs. 2 GG nur Gesichtspunkte zugrunde gelegt werden, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber betreffen. Bei der Auswahl des am besten geeigneten Bewerbers ist im Rahmen einer Prognose auf die Anforderungen des konkret zu besetzenden Dienstpostens abzustellen. Den von Art. 33 Abs. 2 GG geforderten Leistungsbezug weisen diejenigen Merkmale auf, die darüber Aufschluss geben können, in welchem Maß der Bewerber den Anforderungen des angestrebten Dienstpostens voraussichtlich genügen wird (BVerwG, U. v. 4.11.2010 - 2 C 16.09 - juris Rn. 20, B. v. 22.11.2012 - 2 VR 5.12 - juris Rn. 23 ständige Rechtsprechung).

Maßgebend für den Leistungsvergleich sind Feststellungen über Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung in erster Linie in den dienstlichen Beurteilungen (BVerwG, B. v. 19.12.2002 - 2 C 31.01 - BayVBl. 2003, 533; BayVGH, B. v. 18.6.2012 - 3 CE 12.675 - juris Rn. 108 f.; BayVGH B. v. 17.5.2013 - 3 CE 12.2469 - juris Rn. 32 f.). Dabei ist darauf zu achten, dass die bei dem Vergleich der Konkurrenten zugrunde gelegten Beurteilungen untereinander vergleichbar sind. Dies ist in der Regel der Fall, wenn diese Beurteilungen im gleichen Statusamt erzielt worden sind. Feststellungen über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung von Bewerbern um eine Beförderungsstelle sind in erster Linie auf die aktuellen dienstlichen Beurteilungen zu stützen, denn sie bilden den gegenwärtigen bzw. zeitnah zurückliegenden Stand ab und können somit am besten als Grundlage für die Prognose dafür dienen, welcher der Konkurrenten die Anforderungen der zu besetzenden Stelle voraussichtlich am besten erfüllen wird. Geht es ausschließlich um die Besetzung eines Dienstpostens, so kann einem Bewerber, der nicht das beste Gesamturteil des Bewerberfeldes aufweist, der Vorrang eingeräumt werden, wenn er spezifische Anforderungen des Dienstpostens voraussichtlich am besten erfüllt. Dieser Bewerber muss in Bezug auf bestimmte leistungsbezogene Gesichtspunkte, die für die Wahrnehmung der Aufgaben des Dienstpostens von herausragender Bedeutung sind, in besonderem Maße geeignet sein. Auch dieses Urteil muss in erster Linie auf die aktuellen dienstlichen Beurteilungen gestützt werden, je mehr das abschließende Gesamturteil eines Bewerbers abfällt, desto größer muss sein Vorsprung bei den spezifischen dienstpostenbezogenen Leistungskriterien sein, um ausgewählt werden zu können (BVerwG, B. v. 27.9.2011 - 2 VR 3/11 - juris Rn. 25).

Gemessen an diesen Vorgaben, ist die verfahrensgegenständliche Auswahlentscheidung fehlerhaft.

Der Antragsgegner durfte zwar in Hinblick auf das Anforderungsprofil des zu besetzenden Dienstpostens auf die Führungs- und Sozialkompetenz besonderen Wert legen (vgl. BayVGH, B. v. 29.11.2012 - 3 CE 12.2225 - juris Rn. 34). Insoweit hat das Verwaltungsgericht zutreffend auf die Ziff. 3.2.3 der Bekanntmachung des (damals) Bayerischen Staatsministeriums für Justiz und Verbraucherschutz vom 30. September 2003 in der Fassung vom 21. Juni 2011 zum Anforderungsprofil für Richter und Staatsanwälte hingewiesen, aus der sich das Kriterium der Führungs- und Sozialkompetenz für die ausgeschriebene Stelle eines Staatsanwalts als Abteilungsleiter ableiten lässt.

Fehlerhaft wurde jedoch in dem Besetzungsvorschlag auf die Vorlageschreiben der unmittelbaren Vorgesetzten abgestellt, deren Inhalt sich - jedenfalls im Falle des Antragstellers - nicht in seiner aktuellen periodischen Beurteilung 2012 widerspiegelt.

Der Vorrang des Beigeladenen hinsichtlich der Führungs- und Sozialkompetenz wird damit begründet, dass der er durch sein Vorbild führt und motiviert und aufgrund seiner Hilfsbereitschaft bei allen Kollegen und den Mitarbeitern des Servicebereichs sehr beliebt ist. Beim Antragsteller wird hinsichtlich dieses Kriteriums vermerkt, dass er über ein gewisses Maß an Führungspotential verfüge, das jedoch gerade für die Tätigkeit eines Abteilungsleiters bei der Staatsanwaltschaft noch ausgeprägter in Erscheinung treten müsse. Der Generalstaatsanwalt hat sich damit ersichtlich an den Vorlageschreiben der unmittelbaren Vorgesetzten der beiden Konkurrenten orientiert. Hinsichtlich des Beigeladenen finden sich in dessen periodischer Beurteilung 2012 ausreichend Anhaltspunkte, die diese Einschätzung stützen. So wird beispielsweise unter „Teamverhalten“ die vertrauensvolle Zusammenarbeit mit Vorgesetzten, Kollegen und Serviceeinheit aufgeführt, unter „Führungsfähigkeit“ wird ihm hohe Sozialkompetenz bescheinigt und ihm unter „Führungspotential“ aufgrund seiner hohen Sozialkompetenz die Befähigung zur Übernahme von Führungsaufgaben attestiert. Hinsichtlich des Antragstellers ergeben sich aus seiner periodischen Beurteilung 2012 jedoch keine Anhaltspunkte dafür, die die Einschätzung tragen, er verfüge über ein gewisses Maß an Führungspotential, das jedoch gerade für verfahrensgegenständliche Stelle noch stärker in Erscheinung treten müsse. Ihm wird unter „Führungspotential“ Objektivität, Sachlichkeit und Kompetenz bescheinigt und ausgeführt, dass er als Vertreter des Abteilungsleiters und bei Dienstbesprechungen auf Abteilungsleiter-Ebene und mit dem Behördenleiter Führungspotential gezeigt habe. Unter „Verwendungseignung“ wird er als geeignet für Positionen der nächst höheren Besoldungsgruppe an den Gerichten und Staatsanwaltschaften angesehen. Er habe seine Führungsqualitäten von Anfang an unter Beweis gestellt. Damit lassen sich aus der Beurteilung 2012 keine objektiv belastbaren Inhalte herauslesen, die die herabqualifizierende Aussage des unmittelbaren Vorgesetzten des Antragstellers, die maßgeblich zur angegriffenen Auswahlentscheidung geführt hat, rechtfertigen ließe. Insoweit ist auch der Ansatz des Verwaltungsgerichts nicht richtig, das die dienstlichen Beurteilungen der beiden Konkurrenten über den objektiven Wortlaut in einer Art und Weise interpretiert hat, die nur dem Dienstherrn in der Person des Auswählenden zusteht und von den Gerichten nur eingeschränkt überprüft werden kann. Das Vorlageschreiben des unmittelbaren Vorgesetzten des Antragstellers relativiert dessen Bewertung in der periodischen Beurteilung, ohne dies durch eine rechtlich angreifbare Anlassbeurteilung darzustellen, und kann daher bei der Auswahlentscheidung keine Berücksichtigung finden.

3. Der unterlegene Beamte kann eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung zumindest dann beanspruchen, wenn seine Aussichten, beim zweiten Mal gewählt zu werden, offen sind, d. h. wenn seine Auswahl möglich erscheint (vgl. BVerfG, B. v. 24.9.2002 - 2 BvR 857/02 - ZBR 2002, 427 - juris Rn. 13, 14).

Das Bundesverfassungsgericht hat die eigenständige Bedeutung und Verfahrensabhängigkeit des sich aus Art. 33 Abs. 2 GG ergebenden subjektiven Rechts betont (vgl. u. a. BVerfG, B. v. 9.7.2007 - 2 BvR 206/07 - juris, Rn. 16 ff.; B. v. 24.9.2002 - 2 BvR 857/02 - juris, Rn. 10 ff.). Diese notwendig als Verfahrensanspruch ausgeprägte Rechtsposition würde aber erheblich eingeschränkt, wenn sich ein unterlegener Bewerber regelmäßig auf eine prognostische Erörterung seiner Beförderungsaussichten einlassen müsste, die zu einem erheblichen Teil mit Unwägbarkeiten versehen sind. Zudem ist es den Verwaltungsgerichten angesichts des dem Dienstherrn zustehenden Beurteilungs- und Ermessensspielraums verwehrt, hinsichtlich der Frage, ob die Auswahl des unterlegenen Antragstellers als möglich erscheint, eine Prognose über eine neu vorzunehmende Auswahlentscheidung zu treffen und der gerichtlichen Entscheidung zugrunde zu legen. Hierfür ist allein der Dienstherr zuständig (vgl. BVerfG, B. v. 24.9.2002 - 2 BvR 857/02 - juris, Rn. 16; BVerwG, U. v. 4.11. 2010 - 2 C 16.09 - NJW 2011, 695 - juris). Das Gericht ist weder verpflichtet noch ist es ihm rechtlich möglich, in mehr oder weniger zutreffende Wahrscheinlichkeitsüberlegungen darüber einzutreten, mit welchem Ergebnis die Auswahlentscheidung des Dienstherrn ausgegangen wäre, wenn er sein Ermessen fehlerfrei betätigt hätte. Bei Erwägungen des Gerichts, wie eine erneute Auswahlentscheidung ausgehen könnte, ist große Zurückhaltung geboten. Die Voraussage, das mit einem Eilantrag letztlich verfolgte Ziel, dass der Dienstherr das Auswahlermessen zugunsten des Antragstellers ausübt, sei unerreichbar, ist nur in zweifelsfreien Ausnahmefällen denkbar (vgl. OVG NW, B. v. 10.3.2009 - 1 B 1518/08 - juris, Rn. 55 f.).

Ein solcher Fall ist hier nicht gegeben. Dass der Antragsteller in einer erneuten, rechts- und ermessensfehlerfrei getroffenen Auswahlentscheidung wiederum unterliegen würde, kann nicht mit einem derartigen, an Sicherheit grenzenden Grad an Wahrscheinlichkeit vorausgesagt werden, dass deswegen der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes unter dem Gesichtspunkt fehlender Sicherungsfähigkeit des Bewerbungsverfahrensanspruchs scheitern müsste. Es ist nicht mit der erforderlichen Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass der Antragsteller bei einer erneuten Auswahlentscheidung chancenlos wäre, da die Auswahlentscheidung aufgrund der periodischen Beurteilungen 2012 zu treffen ist, in denen sich sowohl Beigeladener als auch Antragsteller nahezu gleichwertig gegenüberstehen und die Interpretation der einzelnen Beurteilungsmerkmale durch den Dienstherrn zugunsten eines der Bewerber nicht sicher prognostiziert werden kann.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2, § 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO. Da der Beigeladene keinen eigenen Antrag gestellt hat, entspricht es der Billigkeit, dass er seine außergerichtlichen Kosten selbst trägt (§ 162 Abs. 2 VwGO).

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 2, 47 GKG, wobei der Senat auch in Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes um eine Dienstpostenbesetzung den Auffangstreitwert in voller Höhe festsetzt.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).