Pfälzisches Oberlandesgericht Zweibrücken Urteil, 15. Juni 2015 - 7 U 155/13

I. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Landau in der Pfalz vom 28. Februar 2013 wird zurückgewiesen.

II. Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Klägerin zu tragen.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Das angefochtene Urteil des Landgerichts Landau in der Pfalz ist nunmehr ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin darf die Vollstreckung aus diesem Urteil sowie aus dem angefochtenen Urteil jeweils gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des für den Beklagten insgesamt aus dem jeweiligen Urteil zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Beschluss

Der Streitwert wird unter Berücksichtigung eines Abschlags von 20 % von dem behaupteten Schaden von 800.000,00 Euro und in Anlehnung an entsprechende Bezifferung in der Klageschrift (dort Seite 6) für das Berufungsverfahren auf 640.000,00 Euro festgesetzt.

I.

Die Klägerin macht im Wege der Feststellungsklage einen Schadensersatzanspruch gegen den Beklagten wegen einer behauptet fehlerhaften Planung und Empfehlung im Zusammenhang mit der Herstellung eines Produktionshallenfußbodens geltend.

Der Beklagte betreibt ein Sachverständigenbüro für Fußbodenkonstruktionen. Die Klägerin betreibt ein Bauunternehmen. Sie erhielt im Jahr 2003 von der Firma H… B… den Auftrag, als Generalunternehmerin in W… als Anbau an eine bestehende Halle eine Produktionshalle zu errichten. Wegen des Aufbaus des Fußbodens der Halle wandte sich die Klägerin an den Beklagten.

Der Beklagte übersandte der Klägerin am 11. Juli 2003 (K 1) eine Stellungnahme. Hierin empfahl er, auf die nicht bewehrte Betonsohlplatte einen Estrich auf Trennschicht aufzubringen. Der Estrich solle als Kalziumsulfatfließestrich ausgeführt werden. Zu der geforderten Ableitfähigkeit des Bodens stellte der Beklagte zwei alternative Ausführungen vor und forderte weitere Vorgaben des Bauherrn.

Wie erst im zweiten Rechtszug vorgetragen, kam es kurze Zeit später zu weiteren Kontakten zwischen den Parteien. Mit Schreiben vom 23. Juli 2003 (BK 4, Bl. 637 d.A.) bat die Klägerin um Prüfung und Stellungnahme hinsichtlich einer „Verfahrensanweisung …-Fußböden H... B... “; der Beklagte antwortete hierauf mit E-Mail vom 28. Juli 2003 (BK 5, Bl. 638 d.A.) und bat um Rückruf. Den Inhalt dieses Telefongesprächs fasste der Beklagte mit E-Mail vom 29. Juli 2003 (BK 6, Bl. 639 d.A.) zusammen. In einem Schreiben vom 7. August 2003 (BK 7, Bl. 641 f. d.A.) nahm der Beklagte Bezug auf eine Besprechung vom Tag zuvor in Anwesenheit mehrerer Beauftragter des Bauherren und fasste dabei die Eckpunkte für die Anforderungen zusammen, welche an einen zukünftigen Fußbodenbelag gestellt werden müssten, wobei es um die Einzelheiten der Ableitfähigkeit des Bodens ging.

Am 18. August 2003 wurde die vom Beklagten im selben Monat gestellte Schlussrechnung von der Klägerin ausgeglichen.

Auch nachfolgend kam es – wie erst im zweiten Rechtszug von den Parteien erörtert – zu weiteren Kontakten zwischen den Parteien. In einem Schreiben vom 25. August 2003 (BK 8, Bl. 643 d.A.) positionierte sich der Beklagte zu Überlegungen, die herzustellende Betonbodenplatte einer künstlichen Schnelltrocknung zu unterziehen. Mit Schreiben vom 3. September 2003 (BK 9, Bl. 644 d.A.) übersandte die Klägerin dem Beklagten „die uns vorliegenden Schreiben der Firma L… W…, mit der Bitte um gutachterliche Stellungnahme zu den hier vorgeschlagenen Systemen, einschließlich der Risikobewertung.“ Der Beklagte antwortete mit Schreiben vom 4. September 2003 (BK 10, Bl. 645 bis 650 d.A.). Mit Schreiben vom 26. September 2003 (BK 11, Bl. 651 d.A.) bat der Beklagte die Klägerin unter Hinweis auf eine am 9. Oktober 2003 stattfindende Messung der elektrischen Eigenschaften diverser Bodenbeschichtungen um vorbereitende Maßnahmen und Informationen. Die Klägerin antwortete mit einer E-Mail vom 30. September 2003 (BK 12, Bl. 652 d.A.). Mit Schreiben vom 27. Oktober 2003 (BK 15, Bl. 656 d.A.) bestätigte die Klägerin einen „Abstimmungstermin Bodenbelag“. Mit Schreiben des Beklagten vom 11. November 2003 (BK 16, Bl. 657 d.A.) übersandte der Beklagte der Klägerin eine Kostennote betreffend verschiedene Ortstermine und die Bewertungen von Messergebnissen.

Zu einem Zeitpunkt nach dem 11. Juli 2003 schloss die Klägerin mit der S… GmbH & Co. KG (nachfolgend: Subunternehmerin) einen Subunternehmervertrag für die Gewerke Beschichtung und Estrich. Die Subunternehmerin ihrerseits beauftragte mit der Erbringung der Estricharbeiten die H… GmbH (nachfolgend: Nachunternehmerin).

Am 28. Januar 2004 meldete die Nachunternehmerin Bedenken im Hinblick auf die Ausführungen der Estricharbeiten an (K 3). Sie teilte der Klägerin mit, dass bei einer Verkehrslast von 5 kN/qm der Estrich eine Stärke von 60 mm haben müsse; für den bisherigen vom Beklagten beschriebenen Aufbau könne nur eine Haftung und Gewährleistung für eine Verkehrslast bis 2 kN/qm übernommen werden. Daraufhin übersandte die Klägerin dem Beklagten mit Schreiben vom 29. Januar 2004 (BK 3, Bl. 625 bis 636 d.A.) – im zweiten Rechtszug auf Anforderung durch den Senat vorgelegt – diese Bedenkenanzeige nebst weiteren Unterlagen und bat um eine kurze Stellungnahme.

Der Beklagte antwortete mit Schreiben vom 30. Januar 2004 (K 4). Darin wies er die Bedenken zurück und wies weiter darauf hin, dass der neue Kalziumsulfatestrich als Fließestrich und technisch gewissenhaft auszuführen sei. Die in den Vorgesprächen vorgetragenen tatsächlich auftretenden Belastungen in dem neuen Objekt würden das Belastungsprofil der neuen Lastverteilungsebene dementsprechend nicht überfordern.

Die Klägerin informierte den Beklagten über die schließlich mit der Subunternehmerin und der Nachunternehmerin vereinbarten Eigenschaften des auszuführenden Estrichs mit E-Mail vom 2. Februar 2004. Der Beklagte antwortete mit einer E-Mail vom selben Tag (K 9).

In der Folgezeit stellte die Nachunternehmerin den Fußboden her. Dabei baute sie anstelle des vom Beklagten empfohlenen Fließestrichs der Festigkeitsklasse AE 30 einen konventionellen Estrich der Klasse AE 40 ein; die Dicke wurde auf 50 Millimeter erhöht.

Bis zum Sommer 2004 traten am Boden der Halle Schäden in Form von Rissen im Abstand von 15 bis 20 Zentimetern sowie Einbrüche im Fußboden und ein Zermahlen des Estrichs durch den Betrieb von Gabelstaplern auf. Die Ursachen dieser Schäden sind streitig. Wegen dieser Schäden erstellte der Beklagte auf Anforderung der Klägerin am 29. Juli 2004 eine weitere Stellungnahme zu dem Bauvorhaben (K 5) und stellte einen Einbaufehler der Nachunternehmerin fest.

Im Dezember 2006 schnitt der Beklagte entsprechend einer Beauftragung durch die Klägerin aus dem eingebrachten Estrich Probeplatten für Bestätigungsprüfungen heraus. Der Beklagte berichtete über das Ergebnis der Prüfungen mit Schreiben vom 15. Januar 2007 (B 2).

Im Jahre 2007 wurden Teilmängelbeseitigungsarbeiten durchgeführt. Hierbei war der Beklagte gleichfalls für die Klägerin tätig. Dabei gab er mit Schreiben vom 1. März 2007 (K 11), 12. März 2007 (K 13) und 26. März 2007 (K 12) weitere Stellungnahmen ab. Mit Schreiben vom 21. Juni 2007 (K 15) gab er einen Abschlussbericht.

Im Jahre 2007 beauftragte die Klägerin den Gutachter Dr. S… mit der Ursachenforschung über die eingetretenen Schäden am Industrieboden. Dieser gab hierzu mit Schreiben vom 17. April 2007 (K 6) und 17. Oktober 2008 (K 7) zwei Stellungnahmen ab.

Der Beklagte hat bereits erstinstanzlich die Einrede der Verjährung erhoben.

Die Klägerin hat erstinstanzlich vorgetragen: Der Beklagte sei für die eingetretenen Schäden an dem Estrich verantwortlich. Er sei vollständig in die Planung eingebunden gewesen und habe die hierfür maßgeblichen Vorgaben gemacht. Dem Beklagten sei bekannt gewesen, dass der Fußboden dem Befahren mit Gabelstaplern mit einem zulässigen Gesamtgewicht von bis zu 3,5 Tonnen habe standhalten müssen. Dabei sei von Belastungen von 12,5 kN/qm auszugehen. Auch wenn es tatsächlich Einbaufehler gegeben habe, seien die eingetretenen Schäden darauf zurückzuführen, dass der vom Beklagten empfohlene Fußbodenaufbau von vornherein der Verkehrsbelastung durch das Befahren mit Gabelstaplern nicht standzuhalten in der Lage gewesen sei. Auch die geringfügige Änderung des Einbaus eines konventionellen Estrichs statt des vorgeschlagenen Fließestrichs sei für den Schadenseintritt und den Verlauf nicht kausal, da der grundlegende Fehler darin bestanden habe, dass der Estrich nicht auf einer Trennlage hätte geplant werden dürfen. Bereits im November 2004 sei dem Beklagten bekannt gewesen, dass die Halle mit schweren Gabelstaplern befahren werde. Auch sein Schadensgutachten vom 29. Juli 2004 sei fehlerhaft.

Die Schäden in der Produktionshalle seien flächendeckend aufgetreten. Die Kosten der Sanierung betrügen insgesamt etwa 800.000,00 Euro. Da sie nicht in der Lage sei, die für die Beseitigung der Schäden und Mängel entstehenden Kosten abschließend zu beziffern, verfolge sie ihren Anspruch mit einer mithin zulässigen Feststellungsklage.

Dieser Anspruch sei nicht verjährt. Die am 29. Januar 2009 erhobene Klage sei noch rechtzeitig gewesen. Die fünfjährige Verjährungsfrist sei erst ab dem Jahre 2004 zu berechnen. Denn das Festhalten an der falschen Planung des Beklagten durch das Schreiben vom 30. Januar 2004 und das unzutreffende Zurückführen der aufgetretenen Mängel alleine auf handwerkliche Unzulänglichkeiten durch das Schreiben vom 29. Juli 2004 seien neue fehlerhafte Planungen und Empfehlungen, ab denen eine gesonderte Verjährungsfrist zu laufen beginne.

Die Klägerin hat erstinstanzlich beantragt:

der Beklagte ist verpflichtet, der Klägerin den gesamten bereits entstanden und künftig noch entstehenden Schaden zu ersetzen, der daraus resultiert, dass der Beklagte der Klägerin den Einbau eines in Industriehallen üblichen, namentlich diejenigen, die bei Einsatz von Gabelstaplern mit einem zulässigen Gesamtgewicht von 3,5 t entstehenden Belastungen nicht standhaltenden Fußbodenaufbaus für die Produktionshalle empfohlen hat.

Der Beklagte hat beantragt:

die Klage wird abgewiesen.

Er hat vorgetragen, der Feststellungsantrag sei zu unbestimmt. Außerdem fehle der Klägerin das Feststellungsinteresse, da sie von seiner Empfehlung abgewichen sei.

Seine zum Aufbau des Fußbodens abgegebenen Erklärungen seien zutreffend. Die Herstellung eines Fußbodens entsprechend seinem Vorschlag wäre bei ordnungsgemäßer Ausführung durch die Nachunternehmerin in der Lage gewesen, den zu erwartenden Belastungen von Gabelstaplern bis zu 3,5 kN standzuhalten. Bei der geplanten Produktionshalle sei nach der DIN 1055/3 allenfalls mit Verkehrslasten von bis zu 3 kN/qm zu rechnen gewesen. Die eingetretenen Schäden beruhten alleine auf einer fehlerhaften Bauausführung durch den Nachunternehmer. Entgegen seiner Empfehlung, einen Fließestrich einzubauen, habe sich die Klägerin für den Einbau eines konventionellen Estrichs entschieden. Zudem sei der Estrich nicht auf einer Trennlage, sondern auf einer kompressionsfähigen Abdichtung aufgebracht worden. Seine im Zuge der Mangelbeseitigung im Juli 2004 erbrachten Gutachterleistungen seien zutreffend. Eine etwaige Pflichtverletzung sei für den geltend gemachten Schaden nicht kausal. Der behauptete Schaden sei wesentlich geringer, da die Sanierung mit einem geringfügigeren Aufwand erreicht werden könne. Ohnehin sei der Anspruch verjährt.

Die zweite Zivilkammer des Landgerichts Landau in der Pfalz hat zunächst Beweis erhoben durch Einholung eines schriftlichen Gutachtens des Sachverständigen für das Estrichlegerhandwerks B….A… nebst zweier schriftlicher Ergänzungen sowie durch Vernehmung des Zeugen H… . Zum Ergebnis dieser Beweisaufnahme wird auf das Gutachten vom 26. Juni 2010 (Bl. 162 bis 172 d.A.), die schriftlichen Ergänzungen vom 14. Juni 2011 (Bl. 284 bis 295 d.A.) und vom 4. November 2011 (Bl. 331 bis 340 d.A.) sowie die Sitzungsniederschrift vom 13. September 2012 (Bl. 401 bis 403 d.A.) verwiesen.

Nachdem das Landgericht – in anderer Besetzung als zuvor – mit Beschluss vom 29. November 2012 (Bl. 419 ff. d.A.) darauf hingewiesen hatte, dass es nunmehr von einer Verjährung der Klageforderung ausgehe, hat es sodann die Klage insgesamt als unbegründet abgewiesen. Zur Begründung hat das Landgericht im Wesentlichen Folgendes ausgeführt:

Die Klage sei zulässig. Es bestehe ein Feststellungsinteresse der Klägerin. Es entspreche der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass im Falle der unterbliebenen Schadensbeseitigung regelmäßig ein Feststellungsinteresse des Bauherrn an der Geltendmachung einer Feststellungsklage nicht unter Hinweis auf die Möglichkeit einer Leistungsklage verneint werden könne.

Die Klage sei jedoch unbegründet. Ein Schadensersatzanspruch gemäß §§ 631, 634 Nr. 4, 280 Abs. 1 BGB – ggf. i. V. m. § 281 Abs. 1 BGB – wegen einer mangelhaften Leistungserbringung im Zusammenhang mit der Beratung der Klägerin hinsichtlich der Einbringung eines Fußbodens im Bauvorhaben in Wörth bestehe nicht.

Soweit die Klägerin an eine mangelhafte Gutachterleistung des Beklagten im Hinblick auf die Stellungnahme vom 29. Juli 2004 anknüpfe, fehle es an einem kausalen Schaden. Selbst wenn die Parteien zu diesem Zeitpunkt einen neuen Werkvertrag miteinander geschlossen hätten und die Leistung des Beklagten, wie sie in seiner schriftlichen Stellungnahme vom 29. Juli 2004 sein Ausdruck gefunden habe, mangelhaft gewesen sein sollte, fehle es an einem kausalen Schaden im Hinblick auf den im Wege der Feststellungsklage geltend gemachten Anspruch. Der geltend gemachte Schadensersatz knüpfe an eine vermeintlich fehlerhafte Empfehlung des Beklagten im Hinblick auf den Fußbodenaufbau an. In diesem Zusammenhang mache die Klägerin geltend, dass sich die fehlerhafte Leistung des Beklagten letzten Endes in Rissen im Estrich niedergeschlagen habe. Daran wiederum anknüpfend trage sie vor, dass die Sanierungskosten sich auf ungefähr 800.000,00 Euro beliefen. Für diesen Schaden könnten Fehler des Beklagten im Rahmen seiner Stellungnahme vom 29. Juli 2004 nicht mehr kausal sein. Denn zwischen den Parteien sei unstreitig, dass sich der Schaden im Bauwerk bereits im Juli 2004 realisiert hatte. Ein möglicherweise fehlerhaftes Handeln des Beklagten zu diesem Zeitpunkt habe sich daher nicht mehr ursächlich auf den - als Anknüpfungspunkt einer Schadensersatzpflicht – aufgeführten Gesichtspunkt des fehlerhaften Fußbodenaufbaus auswirken können.

Ein möglicher Schadensersatzanspruch wegen einer fehlerhaften Beratung gemäß §§ 634 Nr. 4, 280, 281 BGB sei gemäß § 214 Abs. 1 BGB nicht mehr durchsetzbar, nachdem der Beklagte die Einrede der Verjährung erhoben habe.

Für den Schadensersatzanspruch der Klägerin gelte die einheitliche Verjährungsfrist des § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB. Gemäß § 634a Abs. 2 BGB beginne die Gewährleistungsfrist für sämtliche Gewährleistungsrechte mit der Abnahme. Von einer Abnahme der seitens des Klägers (richtig: Beklagten) erbrachten Gutachterleistung sei spätestens zum 18. August 2003 auszugehen. Der Beklagte habe die im Juli 2003 erbrachten Leistungen mit einer im August 2003 gestellten Schlussrechnung abgerechnet. Diese Schlussrechnung sei ungekürzt von der Klägerin bezahlt worden. In der vollständigen Ausgleichung der Schlussrechnung könne regelmäßig die Abnahme erkannt werden.

Eine neue Gewährleistungsfrist sei durch die Stellungnahmen vom 30. Januar 2004 bzw. 29. Juli 2004 nicht in Lauf gesetzt worden. Trotz Hinweis der Kammer vom 13. September 2012 habe die Klägerin nicht nachvollziehbar vorgetragen, weshalb eine neue Verjährungsfrist begonnen habe bzw. neue Werkverträge zustande gekommen seien.

Die Verjährung habe daher am 18. August 2008 um 24.00 Uhr geendet.

Dem Beklagten sei es auch nicht im Wege des Schadensersatzes verwehrt, sich auf die eingetretene Verjährung zu berufen. Zwar sei es in der Rechtsprechung anerkannt, dass es dem umfassend beauftragten Architekten unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes wegen Verletzung einer vertraglichen Nebenpflicht verwehrt sein könne, sich auf den Eintritt der Verjährung zu berufen. Anknüpfungspunkt hierfür sei dessen umfassende Sachwalterstellung. Diese Grundsätze gälten aber nur für den im Rahmen der Planung und Errichtung eines Bauvorhabens umfassend beauftragten Architekten, weil nur diesem eine Sachwalterstellung zukomme. Diese Grundsätze fänden jedoch keine Anwendung, wenn anstelle eines Architekten ein Ingenieur als Sonderfachmann tätig werde. Diesen Sonderfachleuten komme keine umfassende Sachwalterstellung zu. Dabei sei es unerheblich, ob der Sonderfachmann im Rahmen der ihm übertragenen Aufgaben alleine im Rahmen der Planung oder auch im Stadium der Bauausführung tätig werde. Entscheidend sei, dass er jedenfalls in Bezug auf die Errichtung des gesamten Bauvorhabens keine umfassende Stellung eines Sachwalters einnehme. Der Beklagte sei von der Klägerin lediglich mit sachverständigen Leistungen im Hinblick auf die Errichtung des Fußbodens und nicht mit umfassenden Leistungen im Hinblick auf das Gesamtprojekt, namentlich die Errichtung eines Gewerbehallenanbaus, betraut gewesen. Daher sei ihm nicht die Stellung eines umfassenden Sachwalters zuteil geworden.

Gegen dieses ihr am 7. März 2013 zugestellte Urteil wendet sich die Klägerin mit der am 27. März 2013 eingegangenen und – nach entsprechender Fristverlängerung – am 7. Juni 2013 begründeten Berufung, mit der sie ihr erstinstanzliches Begehren – mit einer Änderung im Klageantrag – weiterverfolgt.

Hierzu trägt die Klägerin vor: Die Schadensersatzforderung sei nicht verjährt. Das Landgericht gehe zu Unrecht davon aus, dass zwischen den Parteien lediglich ein Werkvertrag mit einer im August 2003 erfolgten Abnahme zustande gekommen und für den Beginn der Verjährungsfrist daher auf diesen Zeitpunkt abzustellen sei. So sei die Leistung des Beklagten schon nicht durch die Zahlung der Rechnung im August 2003 abgenommen worden. Dies folge bereits daraus, dass ihre Nachfragen bis zur Durchführung des Projektes zeigten, dass die Sache noch nicht beendet gewesen sei. Zudem sei der Beklagte auch während der Bau- und Sanierungsphase umfassend für die Klägerin tätig gewesen. Ohnehin sei durch das Anfordern der beiden Stellungnahmen vom 30. Januar 2004 und 29. Juli 2004, die jeweils eine umfassende Prüfung des Estrichs umfasst hätten und die der Beklagte auch abgerechnet habe, jeweils ein neuer Werkvertrag zustande gekommen. Selbst wenn unentgeltliche Aufträge vorlägen, wäre noch keine Verjährung eingetreten, da in diesem Falle die Regelverjährungsfrist des § 195 BGB gelte, die erst mit Kenntnis, also mit der Einschaltung des Sachverständigen Dr. S… im Jahre 2007, zu laufen begonnen habe. Selbst bei Annahme eines einheitlichen Werkvertrages komme es für den Beginn der Verjährungsfrist nicht auf die Abnahme, sondern auf den Zeitpunkt der Pflichtverletzung an; der Lauf der Verjährungsfrist könne nicht vor dem Zeitpunkt der pflichtwidrig erbrachten Leistung beginnen.

Zudem habe wegen der umfassenden Beauftragung eine Verpflichtung des Beklagten bestanden, auf eigene Planungsfehler hinzuweisen. Wäre er dieser Verpflichtung nachgekommen, hätte sie ihre Schadensersatzansprüche in unverjährter Zeit geltend machen können. Insoweit müsse es dem Beklagten versagt bleiben, sich auf die Einrede der Verjährung zu berufen.

Die fehlerhaften Stellungnahmen vom 30. Januar 2004 und vom 29. Juli 2004 seien für den eingetretenen Schaden auch kausal. Eine Korrektur seiner noch nicht umgesetzten Planung am 30. Januar 2004 hätte die Realisierung des Fehlers im Bauwerk verhindert. Dies gelte auch für die Stellungnahme vom 29. Juli 2004.

Da nach Auffassung des Landgerichts die Beweisaufnahme noch nicht beendet gewesen sei, sei die Beweisaufnahme fortzusetzen. An ihrem erstinstanzlich gestellten Antrag auf mündliche Erläuterung des Gutachtens durch den Sachverständigen werde festgehalten. Allerdings sei der Klage bereits deswegen stattzugeben, weil der Sachverständige in dem zweiten Ergänzungsgutachten ausgeführt habe, dass die Planung und Empfehlung des Beklagten fachlich falsch gewesen sei, wenn er zum Zeitpunkt seiner Planung davon hätte ausgehen müssen, dass die Halle mit Gabelstaplern mit einem zulässigen Gesamtgewicht von bis zu 3,5 Tonnen befahren werde. Dieser Umstand sei dem Beklagten bekannt gewesen. Dies ergebe sich aus seiner Stellungnahme vom 12. März 2007 (K 13) und sei von dem erstinstanzlich vernommenen Zeugen H… bestätigt worden.

Die Klägerin beantragt:

unter Abänderung des am 28.02.2013 verkündeten Urteils des Landgerichts Landau, Az.: 2 O 34/09 wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin den gesamten bereits entstandenen und künftig noch erstehenden Schaden zu ersetzen, der daraus resultiert, dass der Beklagte der Klägerin den Einbau eines Fußbodenaufbaus geplant und empfohlen hat, der den in Industriehallen üblichen Belastungen, namentlich denjenigen, die bei Einsatz von Gabelstaplern mit einem zulässigen Gesamtgewicht von bis zu 3,5 t entstehen, nicht standzuhalten in der Lage ist.

Der Beklagte beantragt:

die Berufung zurückzuweisen.

Er trägt vor, die Klägerin habe im Rahmen der Berufung einen neuen Antrag gestellt, da sie nunmehr seine Haftung auf eine fehlerhafte Planung und Empfehlung stütze, wohingegen sie erstinstanzlich ihren Anspruch lediglich auf eine – aus ihrer Sicht: falsche – Empfehlung gestützt habe. Soweit hierin eine Änderung des Streitgegenstandes liege, werde einer Klageänderung nicht zugestimmt. Diese Klageänderung sei auch nicht zweckdienlich.

Zudem fehle es bereits an einer Pflichtverletzung, da sämtliche Stellungnahmen seinerseits fachlich zutreffend gewesen seien. Der Schaden beruhe ausschließlich auf einer fehlerhaften Bauausführung durch die Nachunternehmerin. Der eingebaute Estrich sei mangelhaft, da er bei weitem nicht diejenigen Festigkeitswerte erreiche, die durch den von ihm empfohlenen Kalziumsulfatfließestrich erreicht worden wären. Darüber hinaus habe sie den Estrich nicht auf einer Trennlage, sondern auf einer kompressionsfähigen Abdichtung aufgebracht.

Er habe nicht gewusst, dass bei innerbetrieblichen Transporten ein Stapler mit einer Gesamtlast von ca. drei Tonnen eingesetzt werde. Das von der Klägerin übermittelte Schreiben vom 12. März 2007 (K 13) datiere einige Jahre nach der vom Beklagten ausgesprochenen Empfehlung und gebe nicht seinen Kenntnisstand zum Zeitpunkt der Empfehlung wieder. Hiervon habe er erst im Nachhinein erfahren.

Die etwaigen Ansprüche der Klägerin seien verjährt. Die Verjährung habe mit der Bezahlung der Schlussrechnung im August 2003 und der damit einhergehenden Abnahme zu laufen begonnen. Selbst wenn er in seinen Stellungnahmen vom 30. Januar und 29. Juli 2004 Fehler begangen haben sollte, sei dadurch keine neue Gewährleistungsfrist in Lauf gesetzt worden. Insbesondere sei kein neuer Werkvertrag begründet worden. Er könne sich auch auf Verjährung berufen, da die Grundsätze der Sekundärhaftung nicht gälten, da er nicht die umfassende Stellung eines Sachwalters eingenommen habe. Eine Hinweispflicht auf etwaige eigene Planungsfehler habe nicht bestanden. Ohnehin habe die Klägerin noch vor Eintritt der Verjährung Kenntnis von den vermeintlichen Pflichtverletzungen gehabt.

II.

Die zulässige, insbesondere form- und fristgemäß eingelegte und ordnungsgemäß begründete Berufung der Klägerin hat in der Sache keinen Erfolg und ist daher zurückzuweisen. Das Landgericht hat die Klage zurecht abgewiesen.

Im Einzelnen gilt hierzu das Folgende:

1. Der Senat entscheidet über den innerhalb des Berufungsantrags präzisierten Klageantrag. Denn dabei handelt es sich lediglich um eine sprachliche Änderung bzw. Präzisierung des Begehrens, nicht jedoch um eine an § 533 ZPO zu messende Klageerweiterung. Denn die von dem Beklagten abgegebene Empfehlung stellt das Ergebnis seiner diesbezüglichen Planungen dar.

2. Die Berufung hat nicht bereits deswegen Erfolg, weil dem Landgericht beim Abfassen der Eingangsformel des angefochtenen Urteils ein Fehler dahingehend unterlaufen ist, dass es dort heißt, es sei aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 13. September 2012 für Recht erkannt worden.

Wäre dem tatsächlich so, wäre das angefochtene Urteil in zweifacher Hinsicht verfahrensfehlerhaft zustande gekommen. Zum einen wäre es schon deswegen verfahrensfehlerhaft zustande gekommen, weil das Landgericht zuvor mit Beschluss vom 14. Januar 2013 (Bl. 433 f. d.A.) das schriftliche Verfahren angeordnet und als Zeitpunkt, der dem Schluss der mündlichen Verhandlung entspricht, den 14. Februar 2013 bestimmt hatte. Zum anderen wäre es wegen eines Verstoßes gegen § 309 ZPO verfahrensfehlerhaft zustande gekommen, weil an der Entscheidung ein Richter beteiligt gewesen wäre – … – der an der dem Urteil zugrunde liegenden Verhandlung nicht teilgenommen hat (vgl. Protokoll vom 13. September 2012, Bl. 398 d.A.). Dies stellte eine Verletzung des Rechts auf den gesetzlichen Richter dar (vgl. BGH, Urteil vom 11. September 2008 – I ZR 58/06, NJW-RR 2009, 470, 471 Rn 11) und begründete einen wesentlichen Verfahrensmangel im Sinne von § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO (vgl. MünchKomm-ZPO/Musielak, 4. Auf., § 309 Rn 14).

Ob dieser Mangel vorliegt oder ob dem Umstand nicht vielmehr eine nicht abgeänderte Standardvorgabe des von der Gerichtsverwaltung eingesetzten Datenverarbeitungsprogramms „…“ zugrunde liegt, kann letztlich dahinstehen. Zum einen hat keiner der Parteien diesen – im Senatstermin vom 23. Februar 2015 erörterten – Verfahrensfehler gerügt und zur Grundlage eines Zurückverweisungsantrags gemacht. Zum anderen trifft nunmehr der Senat in der gehörigen Besetzung auf der Grundlage der mündlichen Verhandlung vom 18. Mai 2015 eine eigene Sachentscheidung.

3. Die Berufung ist nicht bereits deswegen erfolglos, weil die Klage unzulässig wäre. Denn die Klage ist zulässig. Der Klägerin fehlt trotz der Möglichkeit der Bezifferung der bisher angefallenen Kosten für die Sanierung des Hallenfußbodens nicht das Feststellungsinteresse. Denn ist bei Klageerhebung ein Teil des Schadens schon entstanden, die Entstehung weiteren Schadens aber noch zu erwarten, so ist der Kläger grundsätzlich nicht gehalten, seine Klage in eine Leistungs- und eine Feststellungsklage aufzuspalten (vgl. BGH Urteil vom 21. Februar 1991 – III ZR 204/89, bei Juris Rn 45). So liegt der Fall – auch nach den Erörterungen vor dem Senat im Termin vom 23. Februar 2015 – hier. Denn nach den Ausführungen des Prozessbevollmächtigten der Klägerin hat diese zwar bisher ca. 150.000,00 Euro für Sanierungsmaßnahmen aufgewandt. Jedoch sind weitere Aufwendungen zu erwarten, weil erst etwa ein Drittel der Schadstellen saniert sind und auch weiterhin in kürzeren Abständen saniert wird.

4. Die Berufung ist insoweit ohne Erfolg, als die Klägerin ihren Anspruch auf eine falsche Stellungnahme des Beklagten vom 29. Juli 2004 im Zuge eines neu geschlossenen Werkvertrages stützt. Ob ein solcher Werkvertrag geschlossen wurde, kann dahinstehen. Denn diese Tätigkeit des Beklagten hat sich nicht mehr kausal auf den hier in Rede stehenden Schaden ausgewirkt.

Grundlage des von der Klägerin geltend gemachten Schadenersatzanspruchs ist ausweislich des Berufungsantrags die mangelhafte Planung und Empfehlung des Fußbodenaufbaus. Die Folgen dieser nach dem Vortrag der Klägerin mangelhaften Planung und Empfehlung waren im Juli 2004 bereits eingetreten, da die Klägerin die Planung und Empfehlung des Beklagten bereits umgesetzt hatte. Eine Korrektur dieser Planung im Juli 2004 hätte daher diesen Schaden, auf dem die Klage fußt, ebensowenig verhindern können wie die tatsächlich ab Juli 2004 erfolgte Tätigkeit des Beklagten, mag sie auch ihrerseits fachlich mangelhaft gewesen sein.

5. Die Berufung ist auch insoweit ohne Erfolg, als sich die Klägerin gegen die vom Landgericht angenommene Verjährung wendet. Denn die Klägerin vermag gemäß § 214 Abs. 1 BGB ihren etwaigen Anspruch aus §§ 634 Nr. 4, 280, 281 BGB nicht mehr durchzusetzen, weil der Beklagte infolge der Verjährung dieses Anspruchs entsprechend der von ihm erhobenen Verjährungseinrede berechtigt ist, die Leistung zu verweigern. Dies gilt auch unter Berücksichtigung des weiteren – im Wesentlichen unstreitigen – Vortrags der Parteien im Berufungsverfahren.

a) Die in Frage kommende Anspruchsgrundlage für den von der Klägerin geltend gemachten Anspruch auf Schadenersatz ist §§ 634 Nr. 4, 280, 281 BGB. Die Vorschriften sind anwendbar, weil die Parteien einen Werkvertrag geschlossen haben. Dabei kommt es auf die Einzelheiten der vertraglichen Abrede, insbesondere die Frage, ob der Beklagte nicht nur den Fußbodenaufbau zu planen hatte, sondern auch noch im Jahre 2004 die Herstellung des Fußbodens betreuen sollte, nicht an. Auch kommt es insoweit nicht darauf an, ob die Parteien im Januar 2004 noch einen weiteren Werkvertrag schlossen. Denn der Beklagte schuldete der Klägerin in jeden Fall keine bloße Dienstleistung, sondern eine erfolgsbezogene Tätigkeit. Der Beklagte sollte jedenfalls eine Planung für einen Fußbodenaufbau erstellen, die die Herstellung eines ordnungsgemäßen, den Regeln der Technik und den Anforderungen an den zu erwartenden Gebrauch des Bodens genügenden Aufbaus sicherstellte. Nach dem Inhalt und dem Zweck sowie der Interessenlage der Parteien hatte der Beklagte somit gleich einem Architekten, der einen Erfolg und nicht lediglich einen nur für das Arbeitsergebnis bedeutsamen Arbeitseinsatz schuldet, einen erfolgsbezogenen Beitrag zur Verwirklichung eines Werkes zu leisten (vgl. BGH, Urteil vom 11. Oktober 2001 – VII ZR 475/00, bei Juris Rn 21 f.). Dies gilt erst recht, wenn der Beklagte durch eine Betreuung der Herstellung des Fußbodens nach seinen Plänen dessen fachgerechte Errichtung sicherzustellen hatte.

b) Diesen etwaigen Schadenersatzanspruch – ohne dass es der Aufklärung bedarf, ob dessen Voraussetzungen, insbesondere eine Mangelhaftigkeit des Werks des Beklagten vorliegen – vermag die Klägerin jedoch gemäß § 214 Abs. 1 BGB nicht mehr durchzusetzen, weil der Beklagte infolge der Verjährung dieses Anspruchs entsprechend der von ihm erhobenen Einrede der Verjährung berechtigt ist, die Leistung zu verweigern.

aa) Die Verjährungsfrist für den Anspruch der Klägerin begann gemäß § 634a Abs. 2 BGB am 18. August 2003 mit der in der Zahlung der Kostennote des Beklagten liegenden Abnahme des zwischen den Parteien geschlossenen Werkvertrages.

(1) § 634a Abs. 2 BGB ist anwendbar, weil sich der Verjährungsbeginn nach § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB richtet. Der Beklagte erbrachte mit seiner Planung für einen Fußboden an einer neu zu errichtenden Halle ein Werk, dessen Erfolg in der Erbringung von Planungsleistungen für ein Bauwerk bestand.

(2) Abnahme bedeutet, dass der Besteller das geschuldete Werk als in der Hauptsache vertragsgemäß geleistet anerkennt. Durch die ungekürzte Zahlung der vom Unternehmer für seine Leistung erstellten Rechnung ist das Werk regelmäßig spätestens abgenommen. Denn durch eine solche Zahlung bringt der Besteller dem Auftragnehmer gegenüber in der Regel schlüssig zum Ausdruck, das Werk - jedenfalls in der Hauptsache - als vertragsgemäß hergestellt zu billigen (vgl. BGH, Urteil vom 26. Oktober 1978 – VII ZR 249/77, bei Juris Rn 19 f.).

(3) So liegt der Fall hier. Der Beklagte hatte seine Empfehlung in seiner Stellungnahme vom 11. Juli 2003 schriftlich niedergelegt. Zum grundsätzlichen Aufbau hatte er die Einbringung eines Estrichs auf Trennschicht oberhalb der Bodenplatte vorgeschlagen. Dabei sollte der Estrich als Kalziumsulfatfließestrich ausgeführt werden. Zu der weiteren Beschichtung, die nach den Vorgaben ihrer Auftraggeberin die Eigenschaft aufweisen musste, elektrostatisch ableitfähig zu sein (“ESD-Anforderungen“), stellte er zwei alternative Ausführungen vor und forderte weitere Vorgaben durch den „ESD-Beauftragten an den Planer“.

Diese Vorgaben wurden durch das Schreiben des Beklagten vom 7. August 2003 näher präzisiert. Der Beklagte nahm darin Bezug auf eine in Anwesenheit mehrerer Beauftragter des Bauherren am Vortag durchgeführte Besprechung und die darin herausgearbeiteten Anforderungen an die elektrostatische Ableitfähigkeit des Fußbodenbelags. Ausweislich dieses Schreibens war für die 36. Kalenderwoche die Beschichtung von Probeflächen mit ableitfähigen Materialien und für die 39. bis 40. Kalenderwoche die Überprüfung der Probeflächen hinsichtlich der Einhaltung der formulierten Anforderungen vorgesehen.

Mithin waren spätestens mit dem Schreiben vom 7. August 2003 die Anforderungen an den Fußbodenaufbau geklärt. Lediglich die Frage, welcher Oberbelag letztlich – auf der Grundlage der festgelegten Anforderungen – zur Ausführung kommen sollte, bedurfte weiterer Aufklärung und auch eines weiteren Tätigwerdens des Beklagten. Die angeforderte Leistung – die Erstellung einer Planung für den Aufbau des Fußbodens – hatte der Beklagte jedoch bereits erbracht. Dementsprechend liegt in der ungekürzten Zahlung der Forderung des Beklagten auf Vergütung für diese Tätigkeit die Erklärung, dass die Klägerin das Werk des Beklagten als im Wesentlichen vertragsgemäß anerkennt.

Dagegen sprechen nicht die noch ausstehenden, ab der 36. bzw. 39./40. Kalenderwoche durchzuführenden weiteren Tätigkeiten des Beklagten. Denn der Beklagte rechnete diese weiteren Tätigkeiten ausweislich seines Schreibens vom 11. November 2003 und erkennbar im Einvernehmen mit der Klägerin gesondert ab. Die Parteien gingen bei diesen Tätigkeiten also von einer von der Planung des eigentlichen Fußbodenaufbaus zu trennenden Tätigkeit des Beklagten aus.

(4) Anderes ergibt sich nicht deswegen, weil die Parteien etwaig verabredeten, dass der Beklagte das Projekt bis zu der Herstellung des Fußbodens betreut und dabei die ordnungsgemäße Herstellung überwacht, eine konkludente Abnahme durch die Zahlung vom 18. August 2003 mithin mangels Fertigstellung des Werks des Beklagten nicht in Betracht käme. Denn die Parteien haben eine solche Abrede nicht getroffen; vielmehr war Gegenstand der Beauftragung alleine die Planung des Fußbodenaufbaus.

Dies ergibt sich schon daraus, dass sich die Klägerin wegen des Aufbaus des Fußbodens an den Beklagten wandte, nicht wegen des Aufbaus des Fußbodens und der Begleitung der Arbeiten bis zur Herstellung des Fußbodens. Die Klägerin behauptet auch keine weitergehende Abrede, aufgrund derer der Beklagte von vornherein über die Planung des Fußbodenaufbaus hinaus - etwa vergleichbar der Durchführung der Leistungsphase 9 durch den planenden Architekten - eine weitere Begleitung der Herstellung des Fußbodens bis zu seiner Fertigstellung schuldete.

Soweit die Klägerin darauf abstellt, dass ihre Nachfragen bis zur Durchführung des Projektes zeigten, dass die Sache noch nicht beendet gewesen sei, ist dies dementsprechend unerheblich. Hieraus folgt keine solche weitergehende (ursprüngliche) Abrede. Hierin liegt auch keine Behauptung einer Erweiterung des ursprünglichen Auftrags.

(5) Auch durch die nachfolgenden weiteren von der Klägerin veranlassten Stellungnahmen des Beklagten ergibt sich nichts anderes. Vielmehr sind die weiteren Schreiben, Stellungnahmen und E-Mails des Beklagten erkennbar von aktuellen Geschehnissen beeinflusst und nicht von einem von vornherein verabredeten Auftragsverhältnis für die Betreuung auch der Herstellung des Fußbodens durch den Beklagten.

(a) Soweit der Beklagte mit Schreiben vom 25. August 2003 Stellung nimmt zu der ihm am selben Tag mitgeteilten Überlegung der Haustechniker des Bauherrn, die Betonbodenplatte durch die Hausklimaanlage einer künstlichen Schnelltrocknung zu unterziehen, hat dies schon keinen erkennbaren Bezug zu seiner Planung des Fußbodenaufbaus. Zudem ist der Anlass der Stellungnahme erkennbar die aktuelle Fragestellung der künstlichen Trocknungsmaßnahme.

(b) Soweit die Klägerin mit Schreiben vom 3. September 2003 dem Beklagten „die uns vorliegenden Schreiben der Firma L… W…, mit der Bitte um gutachterliche Stellungnahme zu den hier vorgeschlagenen Systemen, einschließlich der Risikobewertung“ übersandte, ist schon nicht erkennbar, um welche Systeme es dabei geht, so dass auch hieraus kein Bezug zu der Planung des Beklagten für den Fußbodenaufbau hergestellt werden kann.

(c) Allenfalls die sechsseitige Antwort des Beklagten vom 4. September 2003 gibt einen Einblick in die in Bezug genommenen Systeme. Aus dem Schreiben folgt allerdings der naheliegende Schluss, den der Senat zieht, dass die Parteien von einer bereits abschließend erfolgten (und im August 2003 bezahlten) Planung des Beklagten ausgingen, die die Klägerin mit ihrem Schreiben nunmehr nochmals unter Berücksichtigung verschiedener Schreiben der Firma L… W… einer Überprüfung unterzogen sehen wollte.

Dies folgt aus dem Inhalt des Schreibens des Beklagten. Denn der Beklagte lehnt zunächst (unter 1.) einen Vorschlag der Firma L… W… ab, wegen des ca. 50 Zentimeter unter der noch zu erstellenden Bodenplatte vorhandenen Grundwassers solle eine andere Art des Fußbodenaufbaus vorgenommen werden; der Beklagte wendet ein, sein Systemaufbau biete trotz kurzer Einbauzeiten eine maximale Sicherheit für eine schadensfreie Erstellung des Gewerkes „Fußboden“ (unter 2.). Im weiteren lehnt der Beklagte bestimmte von der Firma L… W… vorgeschlagene Herstellungmodalitäten (unter 3.) ab, wobei er offenbar auch auf Bedenken der Firma L… W… zu einer „Schüsselungsproblematik von Estrichen auf Trennschicht“ eingeht, dazu jedoch ausführt, bei dem von ihm vorgeschlagenen Kalziumssulfatestrich seien diese materialtypischen Verformungen wesentlich geringer als bei Zementestrich (unter 5.). Zudem macht der Beklagte Angaben zu osmotisch bedingten Schadensbildern und verseifungsfreien Grundierungen (unter 6.). Ausführungen der Firma L… W… zu Beeinflussungen der Restfeuchtigkeit der Betonoberfläche durch (kurzzeitiges) Anstehen von Grundwasser unter der Bodenplatte sieht der Beklagte als „völlig neben der Sache“ liegend an (unter 7.). Zusammenfassend führt der Beklagte aus, dass die Firma L… W… in ihrer Betrachtung von baulichen Voraussetzungen ausgehe, die in der Praxis mit Sicherheit nicht eingehalten werden könnten. Auch bei dem von dieser Firma aufgeführten System- bzw. Fußbodenaufbau herrsche keine absolute Sicherheit vor, dass es nicht in Zukunft feuchtigkeitsbedingt zu erheblichen Schadensbildern an der Fußbodenbeschichtung kommen werde. Von seiner Seite könne eine „offizielle wie auch inoffizielle Freigabe des von der Firma L… W… GmbH & Co. KG favorisierten Systemaufbaus keinesfalls erfolgen“.

Aus alledem folgt, dass sich die Parteien im weiteren Sinne einem kritischen Gegenentwurf zu der – bereits feststehenden – Planung des Beklagten ausgesetzt sahen, und die Klägerin eine Einschätzung des Beklagten einforderte, ob die in dem Gegenentwurf offenbar enthaltene Kritik der Firma L… W… an der Planung des Beklagten nicht etwa berechtigt war und zu Änderungen der Planung des Beklagten führen müsste.

(d) Die Schreiben und E-Mails der Parteien vom 26. September 2003, 30. September 2003, 7. Oktober 2003 und 11. November 2003 betrafen die weitere Tätigkeit des Beklagten im Rahmen der Überprüfung der Probebeschichtungen zur Bestimmung der aufzubringenden ableitfähigen Fußbodenbeschichtung. Diese Tätigkeit alleine hat jedoch – wie dargelegt – mit dem ursprünglichen Auftrag nichts zu tun.

(6) Der Verjährungsbeginn ist auch nicht deswegen auf einen späteren Zeitpunkt zu bestimmen, weil die Parteien etwa im Zuge der Stellungnahme des Beklagten vom 30. Januar 2004 ein neues Werkvertragsverhältnis begründeten. Dies ist nicht der Fall.

(a) So war das Schreiben der Klägerin vom 29. Januar 2004 schon nicht als Angebot auf Abschluss eines neuen Werkvertrages zu verstehen. Ausdrücklich erklärt die Klägerin – was indes vor dem Hintergrund des § 632 Abs. 2 BGB zu erwarten gewesen wäre – solches nicht. Vielmehr bittet sie lediglich um eine „kurze Stellungnahme“ und übermittelt schon vorab einen „Dank für eine schnelle Bearbeitung“.

(b) Vielmehr liegt in dem Begehren der Klägerin ein Mangelbeseitigungsverlangen. Ausgangspunkt dabei ist, dass bei Werken des Architekten, die Pläne und Ausschreibungsunterlagen sind, ein Nacherfüllungsrecht des Architekten besteht, solange nach diesen noch nicht gebaut bzw. vergeben ist (vgl. Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 3. Aufl., 12. Teil Rn 372). Dieser Grundsatz ist auf den Streitfall übertragbar. Denn wie beim Architekten bedarf die Planung des Beklagten einer Umsetzung. Nachdem die Klägerin über die Nachunternehmerin Kenntnis von etwaigen Mängeln der Planung des Beklagten erhalten und sie den Beklagten hiervon unterrichtet hatte, oblag es nunmehr dem Beklagten, zu ermitteln, ob und ggf. welcher Fehler seiner (Gesamt)Planung vorliegt; der bloße Hinweis der Klägerin auf einen etwaigen Mangel der Planung des Beklagten durch die Bezugnahme u.a. auf die Bedenkenanzeige der Nachunternehmerin reichte für die Geltendmachung ihrer Rechte aus (vgl. BGH, Urteil vom 30. Oktober 2007 – X ZR 101/06, bei Juris Rn 18). Dass die Klägerin die Planung des Beklagten nicht gänzlich umgesetzt und u.a. gegenüber der Subunternehmerin statt des vom Beklagten vorgeschlagenen Fließestrichs offenbar bereits einen konventionellen Estrich beauftragt hatte, ist dabei ohne Bedeutung, weil der von dem Beklagten vorgesehene Fußbodenaufbau (Bodenplatte, Trennlage, Estrich) beibehalten worden war. Zudem war mit der angesichts des entsprechenden Inhalts der Bedenkenanzeige der Nachunternehmerin im Fokus stehenden Frage der Verkehrslast ein Problemkreis angesprochen, der bereits für die ursprüngliche Planung des Beklagten von wesentlicher Bedeutung gewesen war. Hinzu kommt, dass die Annahme eines Mangelbeseitigungsverlangens den Interessen der Parteien entspricht. Die Klägerin erhielt auf der Grundlage der ihr vorliegenden Bedenkenhinweise eine nochmalige Überprüfungsmöglichkeit des vom Beklagten hergestellten Werks. Auch der Beklagte konnte seine Planung nochmals überprüfen. Beiden Parteien stand diese Möglichkeiten ohne weiteres größeres finanzielles Risiko offen; die Klägerin schuldete nicht für eine erneute Beauftragung des Beklagten eine Vergütung, der Beklagte konnte einen etwa drohenden Schadenseintritt kostengünstig verhindern. Dementsprechend steht auch die bereits erfolgte Vergabe an die Subunternehmerin der Annahme eines Nacherfüllungsverlangens nicht entgegen, zumal die Klägerin mit der Bitte um Stellungnahme zum Ausdruck gebracht hatte, dem Beklagten eine Überprüfung und Nachbesserung seiner Planung zu ermöglichen.

(c) Gegen die Annahme eines Mangelbeseitigungsverlangens spricht auch nicht der Inhalt der E-Mails der Parteien vom 2. Februar 2004 (K 9).

Die Klägerin informierte den Beklagten in ihrer E-Mail lediglich über das Ergebnis eines Gesprächs im Hause der Klägerin vom selben Tag zur endgültigen Absprache über die Estrichdicke.

Der Beklagte fasste in seiner E-Mail lediglich seinen Eindruck zusammen, „Solchermaßen häufige Störfrequenzen durch unterschiedliche Unternehmen in solche heiklen Schlusssituationen sind mir bisher in keinem Objekt unter gekommen“, und teilte mit, er würde aufgrund der zwischenzeitlich aufgelaufenen Aufwendungen seine meist in kürzesten Zeiten zu formulierenden Stellungnahmen gerne mit fünf Arbeitsstunden abgelten und bat zur Abstimmung dieser Vorgehensweise um eine Rückäußerung der Klägerin. Aus diesen Angaben zeigt sich wiederum, dass die Stellungnahmen des Beklagten durch aktuelle Ereignisse begründet waren. Zudem wäre die Bitte um Abstimmung einer Vergütung unnötig, wenn ein neues Vertragsverhältnis vorliegen würde. Hinzu kommt, dass nicht erkennbar ist, dass der Bitte des Beklagten Rechnung getragen worden ist.

(7) Daher greift auch der Einwand der Klägerin, der Lauf der Verjährungsfrist könne nicht vor dem Zeitpunkt der pflichtwidrig erbrachten Leistung – wie beispielsweise der aus Sicht der Klägerin inhaltlich falschen Stellungnahme vom 30. Januar 2004 – beginnen, nicht durch. Die rechtserhebliche Pflichtverletzung des Beklagten liegt nach dem Vortrag der Klägerin in der Erstellung einer inhaltlich falschen Planung bis zu ihrer Abnahme am 18. August 2003. Die nachfolgenden Ausführungen des Beklagten, soweit sie den Fußbodenaufbau zum Inhalt haben, stellen keine neue Pflichtverletzung dar, sondern sind allenfalls – wie insbesondere seine Stellungnahme vom 4. September 2003 – ein Tätigwerden im Rahmen der Mangelbeseitigung.

bb) Die mithin am 18. August 2003 angelaufene Verjährungsfrist lief somit unter Berücksichtigung der fünfjährigen Frist des § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB ursprünglich mit Ablauf des 18. August 2008 ab.

cc) Diese Verjährung war durch die nach der Abnahme erfolgten Kontakte zwischen den Parteien gemäß §§ 203, 209 BGB höchstens für 133 Tage gehemmt; die Verjährungsfrist war mithin allenfalls bis zum 29. Dezember 2008 verlängert.

(1) Grundsätzlich umfasst § 203 BGB bei Mängeln einer Werkleistung auch die früher unter § 639 Abs. 2 BGB a.F. fallenden Sachverhalte. Dabei entsteht eine unter § 203 BGB fallende Verhandlungssituation, wenn sich der Unternehmer im Einverständnis mit dem Besteller der Prüfung des Vorhandenseins eines Mangels oder seiner Beseitigung unterzieht. Die Hemmung setzt voraus, dass der Unternehmer bei dem Besteller den Eindruck erweckt, er werde den Mangel prüfen bzw. sich um ihn kümmern, und der Besteller hiermit einverstanden ist. In einem solchen Fall treffen die Vertragsparteien durch ihren Meinungsaustausch regelmäßig eine „Überprüfungsvereinbarung“ (vgl. BGH, Urteil vom 26. Oktober 2006 – VII ZR 194/05, bei Juris Rn 11 f.). Es genügt jeder Meinungsaustausch über den Schadensfall zwischen dem Berechtigten und dem Verpflichteten. Ausdrückliche Erklärungen sind dabei ebensowenig erforderlich wie bei der Abgabe von Willenserklärungen. Maßgebend ist vielmehr, wie der Gläubiger die Äußerungen des Schuldners oder seines Vertreters verstehen konnte. Die Annahme von Verhandlungen ist jedoch ausgeschlossen, wenn der Unternehmer von vornherein jede Verantwortung für den Mangel ablehnt (vgl. BGH, Urteil vom 2. Februar 2006 – III ZR 61/05, bei Juris Rn 17).

Die Verjährung eines aus Mängeln des Architektenwerks hergeleiteten Ersatzanspruchs wird nicht schon dann gehemmt, wenn der Architekt den Bauherrn bei der Geltendmachung von Ansprüchen gegen den Bauunternehmer unterstützt. Wird der Architekt jedoch von dem Bauherren mit der Überprüfung von Mängeln beauftragt und betrifft die Prüfung objektiv auch das Werk des Architekten und muss dieser damit rechnen, dass der Bauherr von ihm auch die Prüfung des eigenen Werks erwartet, so kann sich der Architekt nicht darauf berufen, dass er nur das Werk anderer Unternehmer habe prüfen wollen. Die Hemmung der Verjährung wird mithin in derartig gelagerten Fällen nicht dadurch ausgeschlossen, dass der Architekt sich – für den Bauherrn nicht erkennbar – auf die Prüfung solcher Mängel beschränkt, die einem Dritten zur Last gelegt werden können (vgl. BGH, Urteil vom 11. Mai 1978 – VII ZR 313/75, bei Juris Rn 20, 25, 26).

Die Verjährung ist so lange gehemmt, bis der Unternehmer das Ergebnis der Prüfung dem Besteller mitteilt oder ihm gegenüber die Mängel für beseitigt erklärt oder die Fortsetzung der Beseitigung verweigert. Eine Mitteilung des Ergebnisses der Prüfung ist im Lichte des § 203 BGB – Verweigerung der Fortsetzung der Verhandlungen – zu betrachten (vgl. BGH, Urteil vom 30. Oktober 2007 – X ZR 101/06, a.a.O. Rn 21.

(2) Hiernach ist eine Hemmung der Verjährung durch das Schreiben des Beklagten vom 25. August 2003 nicht eingetreten, weil dieses keinen erkennbaren Bezug zu der Planung des Fußbodenaufbaus hatte.

(3) Gleiches gilt, soweit die Klägerin mit Schreiben vom 3. September 2003 eine gutachterliche Stellungnahme zu den Ausführungen der Firma L… W… einforderte. Selbst wenn hierin eine Mängelrüge liegen sollte, hat der Beklagte nicht den Eindruck erweckt, er werde den Mangel prüfen bzw. sich um ihn kümmern, so dass es an der für § 203 BGB notwendigen Überprüfungsvereinbarung fehlt. Vielmehr lehnte der Beklagte mit seinem Antwortschreiben vom 4. September 2004 von vornherein jegliche Verantwortung für den Mangel ab, indem er die Mängelrüge mit Schreiben vom 4. September 2003 mit harschen Worten zurückwies.

(4) Auch durch die Schreiben und E-Mails der Parteien vom 26. September 2003, 30. September 2003, 7. Oktober 2003 und 11. November 2003 ist keine Hemmung der Verjährung eingetreten, weil diese nur die weitere Tätigkeit des Beklagten im Rahmen der Überprüfung der Probebeschichtungen zur Bestimmung der aufzubringenden ableitfähigen Fußbodenbeschichtung betrafen, nicht jedoch den Auftrag der Erstellung einer Planung für den Fußbodenaufbau.

(5) Durch die Vorgänge vom 29. und 30. Januar 2004 wurde die Verjährung gleichfalls nicht gehemmt. Zwar rügte die Klägerin mit dem Schreiben vom 29. Januar 2004 Mängel des Werks des Beklagten. Auch hier lehnte der Beklagte jedoch durch sein Schreiben vom 30. Januar 2004 jede Verantwortung ab, so dass es an einer Überprüfungsvereinbarung fehlt. Denn der Beklagte wies in dem Schreiben sämtliche Einwände gegen seine Pläne zurück und verwies ausdrücklich auf seine Pläne.

(6) Eine Hemmung der Verjährung ist auch nicht durch den E-Mail-Verkehr vom 2. Februar 2004 eingetreten. Dieser erschöpft sich in der bloßen Weitergabe von Informationen, der Meinungskundgabe zum bisherigen Verfahren und in einer Bitte um Prüfung einer Vergütung. Ein Meinungsaustausch über die Planung des Beklagten erfolgte nicht.

(7) Durch die Vorgänge im Zuge der Stellungnahme des Beklagten vom 29. Juli 2004 war die Verjährung allenfalls vom 12. Juli 2004 bis zum 30. Juli 2004 und mithin für 19 Tage gehemmt.

Die Verjährung war gehemmt, weil der Beklagte objektiv auch mit der Prüfung seines eigenen Werkes beauftragt war und damit rechnen musste, dass die Klägerin auch die Prüfung seines eigenen Werks erwartet. Dies folgt aus den Ausführungen des Beklagten in seiner Stellungnahme vom 29. Juli 2004 (K 5). Anlass der Stellungnahme war, dass sich bereits kurze Zeit nach der Inbetriebnahme innerhalb der Kunstharzbeschichtung in verschiedenen Flächenteilen Risse gezeigt hatten und der Beklagte fernmündlich mit der Überprüfung der schadhaften Fußbodenkonstruktion beauftragt worden war (vgl. Stellungnahme, Seite 1). Ausweislich der Seiten 20 und 23 seiner Stellungnahme waren dem Beklagten konkrete Fragen gestellt worden, nämlich:

- Welche als negativ zu bewertenden Sachverhalte weist die Fußbodenbeschichtung in der Produktionshalle (…) auf?

- Worauf sind die festgestellten Erscheinungsbilder/Fußbodenschäden zurückzuführen?

- Welche Maßnahmen müssen zur ordnungsgemäßen Wiederherstellung der Fußbodenkonstruktion getroffen werden?

Insbesondere aus der zweiten Fragestellung folgt, dass der Beklagte mit einer Überprüfung des Estrichs insgesamt, d.h. auch hinsichtlich seiner Aufbaukonstruktion, beauftragt war. Dies hat erkennbar auch der Beklagte so gesehen, indem er ausführt (Seite 20), die Fußbodenkonstruktion zeige eine Vielzahl von Schadensbildern; hinsichtlich der verschiedenen Einbruchstellen im Bereich des Rolltoreingangs sei anzumerken, dass dieser Hauptfahrweg zwar durch Gabelstaplerverkehr in Anspruch genommen werde, sich die Einbruchstellen jedoch ausschließlich im Bereich nur einer Fahrspur befanden. „Es erscheint diesseitig berechtigt, an dieser Stelle zumindest darauf hinzuweisen, dass die Estrichkonstruktion zumindest in beiden Fahrspuren die Einbrüche und Absenkungen hätte zeigen müssen, wäre denn der Estrichs insgesamt mit unzureichender Tragfähigkeit ausgestattet.“ Hierin liegt die Mitteilung des Beklagten, dass es jedenfalls nicht an seiner Planung gelegen haben könne, dass der Estrich nunmehr mangelhaft ist. Aus diesen Umständen folgt, dass es den Parteien erkennbar auch um die Frage der Richtigkeit der Planung des Beklagten ging.

Die Hemmung der Verjährung begann frühestens am 12. Juli 2004. Dies war der Zeitpunkt, an dem der Beklagte ausweislich Seite 10 seiner Stellungnahme die Platten zur Durchführung einer Überprüfung angeliefert erhielt. Ein früherer Zeitpunkt ergibt sich nicht aus der zu diesem Auftrag gehörenden Rechnung vom 30. Juli 2004 (BK 1, Bl. 552 d.A.), die eine Fahrt zum Hallenneubau am 13. Juli 2004 ausweist.

Die Hemmung endete spätestens mit der Rechnungsstellung am 30. Juli 2004 und dauerte mithin 19 Tage an. Das Ende der Hemmung entspricht dem Datum der Rechnung des Beklagten, weil der Beklagte unter Beachtung des Inhalts der Stellungnahme vom 29. Juli 2004 die Verhandlungen beendete. In seiner Stellungnahme vom 29. Juli 2004 hatte der Beklagte die ihm gestellten Fragen abschließend beantwortet und dabei auch eine eigene Verantwortung für die Mängel ausdrücklich abgelehnt. Die Klägerin konnte daher keine weitere Überprüfung durch den Beklagten erwarten.

(9) Auch ist eine Hemmung der Verjährung durch die Beauftragung des Beklagten im Dezember 2006 mit dem Herausschneiden von Probeplatten zur Durchführung und Auswertung von Bestätigungsprüfungen, deren Ergebnis der Beklagte mit Schreiben vom 15. Januar 2007 mitteilte, nicht erfolgt. Denn die damit gestellte Aufgabe betraf die Überprüfung des in konventioneller Einbauweise eingebrachten Kalziumsulfatestrichs und stand daher mit der Planung des Beklagten zum Aufbau der Gesamtkonstruktion nicht derart in Verbindung, dass beide Parteien objektiv davon hätten ausgehen müssen, dass auch eine Überprüfung der Arbeit des Beklagten gefordert war.

(10) Durch das Tätigwerden des Beklagten vom März 2007 bis Juni 2007 war die Verjährung allenfalls 114 Tage gehemmt, ohne dass es einer abschließenden Entscheidung darüber bedarf, ob die Verjährung während dieses gesamten Zeitraums gehemmt war.

Der Senat geht dabei davon aus, dass die Verjährung gehemmt wurde, obwohl der Beklagte in diesem Zeitraum mit der Begleitung der Teilmängelbeseitigungsarbeiten beauftragt war. Denn der Beklagte war damit von der Klägerin objektiv auch mit der Prüfung seines eigenen Werkes beauftragt und musste damit rechnen, dass die Klägerin auch die Prüfung seines eigenen Werks erwartet. Dies folgt aus den Ausführungen des Beklagten in seinen Stellungnahmen aus diesem Zeitraum. Im Schreiben vom 1. März 2007 (K 11) verteidigt er seine frühere Planung damit, dass sich aufgrund der damaligen bauablaufbedingten Situation der Aufbau mit einem Estrich mit Trennlage „nahezu zwangsläufig“ ergeben habe. Vor der Stellungnahme vom 12. März 2007 (K 13) war der Beklagte offenbar mit der Frage konfrontiert, ob seine Planung richtig gewesen sei, weil er in dieser Stellungnahme ausführt, „Die nun offenbar entstandene „neue Diskussion“, welche auf eine Verschiebung der Ursachen und Verantwortlichkeiten abzielt, ist müßig“. In seinem Schreiben vom 26. März 2007 (K 12) weist der Beklagte die zuvor aufgestellte Behauptung, es hätten Mikrobrüche im Estrichgefüge durch Überforderung des Belastungsprofils vorgelegen, als Schutzbehauptung zurück. Angesichts dieser Umstände ist für den Senat nicht zweifelhaft, dass es bei der Tätigkeit des Beklagten – für die Parteien erkennbar – objektiv auch um die Frage der Richtigkeit der Planung des Beklagten ging.

Die Hemmung der Verjährung begann frühestens am 28. Februar 2007, weil der Beklagte im Schreiben vom 1. März 2007 auf einen am Tag zuvor geführtes Telefonat mit der Klägerin Bezug nimmt, mithin seine Beauftragung an diesem Tag erfolgte.

Die Hemmung endete spätestens am 21. Juni 2007 (K 15), weil der Beklagte an diesem Tag seinen Abschlussbericht verfasste und hierin die Estrichsanierungsmaßnahmen angesichts der am 19. Juni 2007 erfolgten Endbeschichtung der Estrichoberfläche als praktisch abgeschlossen bezeichnete. Damit war keinerlei Überprüfung seiner eigenen Planung mehr zu erwarten. Der Beklagte beendete mithin die Verhandlungen, was sich auch in der Rechnungsstellung vom selben Tag (K 16c) zeigte.

Die Hemmung umfasste mithin einen Zeitraum von maximal 114 Tagen (Februar: 1 Tag, März: 31 Tage, April: 30 Tage, Mai: 31 Tage, Juni: 21 Tage; zur Berechnung vgl. MünchKomm-BGB/Grothe, 6. Aufl., § 209 Rn 4).

(11) Die Hemmung bestand daher insgesamt allenfalls für einen Zeitraum vom 133 Tagen (19 Tage zzgl. 114 Tage), und die Verjährungsfrist endete daher statt am 18. August 2008 spätestens mit Ablauf des 29. Dezember 2008.

dd) Die am 30. Januar 2009 – also über einen Monat nach Ablauf der Verjährungsfrist – beim Landgericht eingegangene und am 9. März 2009 zugestellte Klage vermochte die Verjährung dementsprechend nicht mehr gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB zu hemmen.

c) Der Beklagte ist auch nicht gehindert, sich auf die Einrede der Verjährung zu berufen. Die Grundsätze der Sekundärhaftung des Architekten oder Ingenieurs stehen dem nicht entgegen.

aa) Diese Grundsätze sind hier nicht anwendbar. Nach diesen Grundsätzen obliegt dem umfassend beauftragten Architekten oder Ingenieur im Rahmen seiner Betreuungsaufgaben nicht nur die Wahrung der Auftragsberechtigte gegenüber dem Bauunternehmer, sondern auch und zunächst die objektive Klärung der Mängelursachen, selbst wenn zu diesen eigene Planungs- oder Aufsichtsfehler gehören. Eine Vertragsverletzung durch eine pflichtwidrige Unterlassung jeglicher Untersuchung und Beratung, mit der der Architekt möglicherweise die Verjährung der gegen ihn selbst bestehenden Ansprüche herbeiführt, begründet einen weiteren Schadensersatzanspruch dahin, dass die Verjährung der gegen ihn gerichteten Gewährleistungs- und Schadensersatzansprüche als nicht eingetreten gilt. Dabei muss sich die Pflicht zur Aufklärung über eigene Fehler aus den übernommenen Betreuungsaufgaben ergeben. Derartige Betreuungspflichten folgen für den umfassend beauftragten Architekten daraus, dass er die Objektüberwachung und die Objektbetreuung übernommen hat, er also verpflichtet ist, für die Mängelfreiheit des Bauwerks zu sorgen und dem Besteller auch noch nach Fertigstellung des Bauwerks bei der Untersuchung und Behebung des Baumangels zur Seite zu stehen. Die Anwendung dieser Grundsätze ist nicht auf den Architekten beschränkt, vielmehr gelten diese auch für den umfassend beauftragten Ingenieur (vgl. BGH, Urteil vom 28. Juli 2011 – VII ZR 4/10, bei Juris Rn 10 f.). Eine solche umfassende Beauftragung des Beklagten lag entsprechend den obigen Ausführungen jedoch nicht vor. Dem Beklagten oblag es lediglich, einen Konstruktionsaufbau für den Hallenfußboden zu erarbeiten. Eine Begleitung der Herstellung des Fußbodens nach seinen Plänen war nicht Teil der Abrede.

bb) Selbst wenn die Grundsätze der Sekundärhaftung des Architekten oder Ingenieurs anwendbar wären, würde die damit einhergehende Rechtsfolge hier nicht greifen. Ein solches ist der Fall, wenn der Bauherr – hier also die Klägerin – einen Sachverständigen zur Wahrnehmung seiner Interessen mit der Nachbesserung beauftragt (vgl. BGH, Urteil vom 22. Januar 1987 – 88/85, bei Juris Rn 25 bis 27). Solches liegt hier bereits nach dem Vortrag der Klägerin vor. Denn hiernach (Schriftsatz vom 16. März 2015, Seite 4, Bl. 622 d.A.) war der Grund für die Anfragen bei Dr. … (bereits im Jahre 2007), eine möglichst sichere Sanierungsvariante zu haben, um nicht ein zweites Mal „Schiffbruch“ zu erleiden. Nach der Stellungnahme von Dr. S… habe sich die Sache so dargestellt, dass die sichere Sanierungsvariante ein Verbundestrich gewesen sei, während die vom Beklagten vorgeschlagene Lösung eines Estrichs auf Trennlage hinsichtlich der Belastung nicht sicher zu berechnen gewesen sei. Die Heranziehung von Dr. S… durch die Klägerin erfolgte mithin in ihrem Interesse zur Sicherstellung der Herstellung eines ordnungsgemäßen Fußbodens und in diesem Sinne auch zur Nachbesserung der etwaig fehlerhaften Planung des Beklagten.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit hat seine Grundlage in § 708 Nr. 10, 711, 709 Satz 2 ZPO.

Die Zulassung der Revision ist nicht geboten. Die Voraussetzungen von § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Der Senat trifft auf der Grundlage der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eine Entscheidung im Einzelfall.

IV.

Eine Entscheidung des Senats über den im Senatstermin vom 18. Mai 2015 gestellten Antrag der Klägerin, die Kosten für die durchgeführte Beweisaufnahme der Staatskasse aufzuerlegen bzw. niederzuschlagen, ist nicht veranlasst. Denn über diesen Antrag entscheidet gemäß § 21 Abs. 2 Satz 1 GKG das Gericht, bei dem die unrichtige Sachbehandlung zu Mehrkosten geführt hat (vgl. Zimmermann, in: Binz/Dörndorfer/Petzold/Zimmermann, GKG, 3. Aufl., § 21 Rn 13; Meyer, GKG/FamGKG, 14. Aufl., § 21 GKG Rn 16; Hartmann, Kostengesetze, 45. Aufl., § 21 GKG, Rn 54). Dies ist hier nicht das Oberlandesgericht, sondern das Landgericht, nachdem dort die Beweisaufnahme durchgeführt wurde und dort die entsprechenden Kosten angefallen sind.