Pfälzisches Oberlandesgericht Zweibrücken Urteil, 25. Mai 2010 - 1 Ss 13/10

1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil der 4. Kleinen Strafkammer des Landgerichts Frankenthal (Pfalz) vom 8. Dezember 2009 mit Ausnahme derjenigen Feststellungen aufgehoben, die sich auf die äußeren Umstände des Ankaufs und Weiterverkaufs der „X.–Räuchermischung“ beziehen .

2. Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an eine andere Kammer des Landgerichts Frankenthal (Pfalz) zurückverwiesen.

I.

Die 4. Kleine Strafkammer des Landgerichts Frankenthal (Pfalz) hat am 8. Dezember 2009 die Berufung der Staatsanwaltschaft Frankenthal (Pfalz) gegen das Urteil des Amtsgerichts Speyer vom 14. Mai 2009 verworfen. Das Amtsgericht Speyer hatte den Angeklagten vom Vorwurf des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in zwei Fällen gem. §§ 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG, 53 StGB freigesprochen. Dem Angeklagten lag zur Last, in der Zeit vom 12. Dezember 2007 bis 12. Februar 2008 durch zwei rechtlich selbständige Handlungen mit Betäubungsmitteln unerlaubt Handel getrieben zu haben. Das Landgericht ging zwar davon aus, dass das Verhalten des Angeklagten den objektiven Tatbestand des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln gem. §§ 29 Abs. 1 Nr. 1, 3 Abs. 1 BtMG erfülle, es bejahte aber das Vorliegen eines unvermeidbaren Verbotsirrtums und verneinte insoweit ein schuldhaftes Handeln. Gegen dieses Urteil wendet sich die Staatsanwaltschaft, die die Annahme eines unvermeidbaren Verbotsirrtums angreift.

II.

Das Rechtsmittel erweist sich als begründet.

1. Die Strafkammer hat im Wesentlichen folgende Feststellungen getroffen:

Der Angeklagte betreibt in der Y.-Straße in O. einen sogenannten „Headshop“, in dem er neben anderen Waren auch diverse Utensilien zum Konsum von Cannabisprodukten verkauft. Im Rahmen seines Internetauftrittes wird das Herstellen eines Joints sowohl schriftlich als auch durch anschauliche Bilder dokumentiert.

Mit Bestellschein vom 12. Dezember 2007 und vom 11. Januar 2008 bestellte der Angeklagte bei der Fa. F. in P. jeweils sechs Beutel „X. Räucher–Hanf“ mit der Artikelnummer ... zum Preis von 2,42 € pro Stück, um diese in seinem Shop zum Preis von 6,90 € pro Stück gewinnbringend weiter zu verkaufen. Diese Beutel wurden im Katalog der Fa. F. beworben als „Duftkissen mit 35 g Hanfblüten“. Die Leinenbeutel tragen die Aufschrift „Traditionell angewendet als Rauch und Räuchermischung sowie als Badezusatz, Tee oder Gewürz für Backwaren und Speisen! Inhalt: THC–arme Hanfblüten aus deutschem Bio–Anbau“. Der Angeklagte bot diese Beutel in der Folgezeit zum Kauf an. Am 12. Februar 2008 wurden in dem Ladengeschäft des Angeklagten im Rahmen einer Durchsuchung noch sechs dieser Beutel aufgefunden und sichergestellt. Bei dem Inhalt der Beutel handelt es sich teilweise um Marihuana, das einen Wirkstoffgehalt von 0,34 % THC aufweist. Diese Räuchermischung stammt aus einem behördlich genehmigten Anbau aus zertifiziertem Saatgut und ist seit etwa 9 Jahren auf dem deutschen Markt erhältlich.

2. Die Strafkammer ist rechtlich zutreffend davon ausgegangen, bei dem Vertrieb der „X.-Räucherhanfmischung“ habe es sich um erlaubnispflichtiges Handeln mit Betäubungsmitteln gehandelt.

Die Betäubungsmitteleigenschaft eines Stoffes wird gemäß § 1 Abs. 1 BtMG allein durch seine Aufnahme in die Positivliste der Anlagen I bis III begründet, ohne dass es zusätzlich einer konkreten Berauschungsqualität oder Konsumfähigkeit bedarf (vgl. Körner BtMG 6. Aufl. § 1 Rdnr. 24, § 2 Rdnr. 61, BayObLG Beschluss vom 25. September 2002 4 StRR 80/02 zitiert nach juris Tz. 15 vgl. auch BGH StV 1985, 250). Die gegenteilige Auffassung würde dazu auffordern, die Stoffe oder Zubereitungen durch Manipulationen (z.B. Streckung unter die Wirksamkeitsgrenze oder Einbringung in nicht konsumfähige Trägerstoffe) dem Anwendungsbereich des Betäubungsmittelgesetzes zu entziehen, um sie später nach Belieben wieder in konsum- und rauschfähige Darreichungsformen zurückzuführen. Dies würde dem Zweck des Betäubungsmittelgesetzes, über den Schutz der Individualrechtsgüter hinaus auch die sozialschädlichen Wirkungen des illegalen Betäubungsmittelverkehrs einzudämmen, grundlegend zuwiderlaufen (vgl. BayObLG aaO m.w.N. und Körner BtMG aaO).

Die Kammer hat auch zutreffend einen Ausnahmetatbestand gem. Anlage I zum BtMG Stichwort „Cannabis“ verneint. Die Ausnahmen unter lit a), c) und d) sind ersichtlich nicht einschlägig. Insbesondere kann die Ausnahme gem. lit d) keine Anwendung finden, da ausschließlich der Anbau von Nutzhanf diesem Ausnahmetatbestand unterfällt. Die Kammer hat zu Recht auch den Ausnahmetatbestand gem. lit b) verneint. Danach sind vom BtMG Pflanzen und Pflanzenteile der zur Gattung Cannabis gehörenden Pflanzen ausgenommen, wenn sie aus dem Anbau in Ländern der Europäischen Union mit zertifiziertem Saatgut stammen … oder ihr Gehalt an Tetrahydrocannabinol 0,2 v.H. nicht übersteigt und der Verkehr mit ihnen ausschließlich gewerblichen oder wissenschaftlichen Zwecken dient, die einen Missbrauch zu Rauschzwecken ausschließen. Diese Zwecke müssen nicht nur beim Verkäufer sondern vor allem bei dem Endnutzer vorliegen. Die Ausnahmebestimmung soll das Marktpotenzial des Rohstoffes Hanf und seine Verwendungsmöglichkeiten zur industriellen und möglicherweise energetischen Verwendung erschließen und nicht die Bevölkerung mit THC-schwachen Zubereitungen zu persönlichen Konsumzwecken versorgen, auch nicht das grundsätzliche Cannabisverbot aufweichen (vgl. Körner aaO § 2 Rdnr. 20 m.w.N.). Danach hat die Kammer die Ausnahmeregelung mit der Feststellung, die „X.-Räucherhanfmischung“ sei von dem Angeklagten zu Konsumzwecken angeboten worden, rechtsfehlerfrei verneint. Es fehlt bereits am Vorliegen gewerblicher Zwecke (vgl. Körner BtM aaO § 2 Rdnr. 20 m.w.Nw.). Auf die weitere Frage, ob diese einen Missbrauch zu Rauschzwecken ausschließen, kommt es nicht mehr an.

3. Die Erwägungen, mit denen die Strafkammer den Verbotsirrtum des Angeklagten als unvermeidbar angesehen hat, halten rechtlicher Überprüfung nicht stand. Der Angeklagte bewegte sich mit dem Vertrieb der „X.-Räuchermischung“ bewusst im unmittelbaren Dunstkreis des Betäubungsmittelhandels. Von daher hat die Strafkammer zu Recht angenommen, dass der Angeklagte gesteigerten Erkundigungs– und Prüfungspflichten unterlag, an die strenge Anforderungen zu stellen sind (vgl. BayObLG aaO Tz. 22 zum Vertrieb eines Airfreshers im unmittelbaren Dunstkreis des Betäubungsmittelhandels). Ein Verbotsirrtum wäre nur dann nicht vermeidbar gewesen, wenn der Angeklagte alle seine geistigen Erkenntniskräfte eingesetzt und etwa aufkommende Zweifel durch Nachdenken oder erforderlichenfalls durch Einholung verlässlichen und sachkundigen Rechtsrats beseitigt hat (vgl. BGHSt 21, 18, 20). Dabei müssen sowohl die Auskunftspersonen als auch die Auskunft aus der Sicht des Täters verlässlich sein. Eine Auskunft ist in diesem Sinne nur dann verlässlich, wenn sie objektiv sorgfältig, verantwortungsbewusst und insbesondere nach pflichtgemäßer Prüfung der Sach– und Rechtslage erteilt worden ist (vgl. Vogel in LK 12. Aufl. § 17 Rdnrn. 78, 85). Bei einer Auskunftsperson ist dies der Fall, wenn sie Gewähr für eine diesen Anforderungen entsprechende Auskunftserteilung bietet (vgl. BGHSt 40, 257, 264). Der Täter darf dabei auch nicht vorschnell auf die Richtigkeit eines ihm günstigen Standpunkts vertrauen und die Augen nicht vor gegenteiligen Ansichten und Entscheidungen verschließen. Dabei kommt es jeweils auf die konkreten Umstände, sowie auf die Verhältnisse und die Persönlichkeit des Täters an (vgl. Fischer StGB 57. Aufl. § 17 Rdnr. 8). Auskünfte, die lediglich eine „Feigenblattfunktion“ erfüllen sollen, können den Täter ebenfalls nicht entlasten (vgl. BGH NStZ 2000, 307, 309).

Vor diesem Hintergrund genügen die getroffenen Feststellungen nicht, die Unvermeidbarkeit eines etwaigen Verbotsirrtums zu belegen. Dem Angeklagten oblag aufgrund seiner Tätigkeit als Betreiber eines „Headshops“ eine besondere Erkundigungs– und Prüfungspflicht, an die strenge Anforderungen zu stellen sind. Der Angeklagte durfte sich deshalb nicht allein auf die Auskunft des Produzenten der Räuchermischung verlassen. Dieser ist keine im Sinne der oben zitierten Rechtsprechung verlässliche Auskunftsperson. Hierbei ist insbesondere zu berücksichtigen, dass der Produzent der Räuchermischung ein erhebliches Eigeninteresse daran hatte, die von ihm hergestellte Mischung zu vertreiben. Dies war für den Angeklagten auch ohne weiteres erkennbar. Soweit das Landgericht ausgeführt hat, der Zeuge Z., der Produzent der Räuchermischung, habe dem Angeklagten entsprechende Untersuchungsberichte und Erntefreigabebescheinigung vorgelegt, hat die Kammer keine Feststellungen zum Inhalt dieser Bescheinigungen getroffen. Es ist insbesondere nicht ersichtlich, ob sich die behördlichen Bescheinigungen und Erlaubnisse nur auf den Anbau von Nutzhanf durch den Zeugen Z. oder auch auf den Verkehr mit dem aus diesem Nutzhanf hergestellten Produkten beziehen. Soweit der Angeklagte sich darauf beruft, er sei davon ausgegangen, die Räuchermischung sei ohne entsprechende Erlaubnis verkehrsfähig, weil das gegen den Zeugen Z. von der Staatsanwaltschaft S. geführte Ermittlungsverfahren wegen Verstoßes gegen das Betäubungsmittelgesetz gemäß § 170 Abs. 2 StPO eingestellt worden sei, rechtfertigt dies keine andere Beurteilung. Der Angeklagte hat die Bestellungen bereits im Dezember 2007 und in Januar 2008 vorgenommen. Das gegen den Zeugen geführte Ermittlungsverfahren ist erst mit Verfügung vom 3. November 2008 eingestellt worden. Auch der Inhalt des dem Erwerb der Räuchermischung zeitlich nachfolgenden Schreibens der Verteidiger des vorgenannten Zeugen vom 20. August 2008 konnte dem Angeklagten bei Erwerb der Räuchermischung nicht bekannt sein. Entgegen der Auffassung des Angeklagten ergibt sich aus dem Gutachten des Landeskriminalamtes Baden-Württemberg vom 23 April 2008 auch nicht, dass die untersuchten Proben nicht dem BtMG unterfallen.

Soweit das Landgericht die Annahme der Unvermeidbarkeit damit begründen will, der Angeklagte habe in anderen Geschäften die Räuchermischung gesehen, sind diese Ausführungen ebenso wie die weiteren Ausführungen, wonach die lange Dauer der Verfügbarkeit der Räuchersäckchen im Bundesgebiet für deren Unbedenklichkeit spreche und es sich dabei um preisgünstige Produkte handele, die lediglich einen geringen Bruchteil des Umsatzes des Angeklagten ausmachten, für die Frage der Vermeidbarkeit eines etwaigen Verbotsirrtums ohne Bedeutung.

Die Hilfserwägung der Kammer, auch im Rahmen einer weitergehenden Erkundigung durch den Angeklagten sei nicht sichergestellt gewesen sei, dass ihm die von der Kammer dargestellte Rechtsauffassung vermittelt worden wäre, vermag ebenfalls nicht zu überzeugen. Der Angeklagte hätte durch Rückfrage bei der zuständigen Erlaubnisbehörde, bei der Polizei oder einem Rechtsanwalt, der die Rechtslage sorgfältig und gewissenhaft überprüft hätte, einen Irrtum vermeiden können. Mit Blick auf die Eindeutigkeit der Kommentarliteratur, der Rechtsprechung und der Gesetzesmaterialien können auch vereinzelte Gegenstimmen hieran nichts ändern. Wer hingegen eine gesetzliche Regelung spitzfindig unter Ausnutzung vermeintlicher Regelungslücken zu unterlaufen versucht, darf bezüglich der Erlaubtheit seines Handels nicht auf eine Mindermeinung oder eine vom allgemeinen Sprachgebrauch abweichende rein fachwissenschaftliche Begriffsdefinition vertrauen und eindeutige Gesetzesmaterialien und Kommentarerläuterungen außer Acht lassen (vgl. BayObLG a.a.O).

4. Aus den dargelegten Gründen wird das Urteil auf die Revision der Staatsanwaltschaft aufgehoben. Mit aufgehoben werden die tatsächlichen Feststellungen mit Ausnahme derjenigen, die sich auf die äußeren Umstände des Ankaufs und Weiterverkaufs der „X.-Räuchermischung“ beziehen. Diese sind von dem die Revision der Staatsanwaltschaft begründenden Urteilsmangel nicht betroffen (§ 353 Abs. 2 StPO) und können Bestand haben.

Die Sache wird insoweit zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an eine andere Kammer des Landgerichts Frankenthal (Pfalz) zurückverwiesen (§ 354 Abs.2 StPO).