Oberverwaltungsgericht des Saarlandes Beschluss, 16. Dez. 2010 - 3 B 284/10

Tenor

Die Beschwerde gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts des Saarlandes vom 15. September 2010 - 6 L 746/10 - wird zurückgewiesen.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf 2500,- EUR festgesetzt.

Gründe

Die nach Maßgabe des § 146 Abs. 4 VwGO statthafte Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts des Saarlandes vom 15.9.2010 - 6 L 746/10 -, durch den der Antrag des Antragstellers, den Antragsgegner im Wege einstweiliger Anordnung zu verurteilen, die seit dem 12.5.2010 andauernde Observation des Antragstellers zu beenden, zurückgewiesen wurde, ist fristgerecht erhoben und begründet worden. Sie hat indes im Ergebnis keinen Erfolg.

Das Beschwerdevorbringen des Antragstellers, das gemäß § 146 Abs. 4 S. 6 VwGO den Umfang der gerichtlichen Nachprüfung im vorliegenden Beschwerdeverfahren begrenzt, rechtfertigt keine von der erstinstanzlichen Entscheidung abweichende Beurteilung.

Die begehrte einstweilige Anordnung i. S. d. § 123 VwGO setzt einen Anordnungsanspruch und einen Anordnungsgrund voraus, die darzulegen und hinsichtlich ihrer tatsächlichen Voraussetzungen glaubhaft zu machen sind.

Das Vorliegen eines Anordnungsgrundes kann hier - wie bereits das Verwaltungsgericht zutreffend dargelegt hat – mit Blick auf das Gewicht der vom Antragsteller geltend gemachten Grundrechtsposition und die Intensität des in Rede stehenden Eingriffs (Observationsmaßnahmen des Antragsgegners) bejaht werden.

Indes kann nach der im vorliegenden Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes nur möglichen summarischen, wenn auch - im Hinblick auf die geltend gemachte Grundrechtsposition des Antragstellers und die im Raum stehende verfassungsrechtliche Problematik - im gebotenen Maße vertieften Prüfung der Sach- und Rechtslage nicht abschließend beurteilt werden, ob dem Antragsteller der für den Erlass der einstweiligen Anordnung erforderliche Anordnungsanspruch (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO) auf vorläufiges Unterlassen der seit dem 12.5.2010 erfolgenden Observation mit der dafür notwendigen überwiegenden Wahrscheinlichkeit zusteht. Das Verwaltungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass sich die von Seiten des Antragsgegners gegenüber dem Antragsteller angewendete polizeiliche Maßnahme der (dauernden) Observation bei Anlegung des hier möglichen und gebotenen Prüfungsmaßstabs jedenfalls nicht als offensichtlich rechtswidrig erweist, dass vielmehr von einer offenen, erst im Hauptsacheverfahren abschließend zu klärenden Rechtslage auszugehen ist, und dass die Entscheidung im vorliegenden Verfahren – bei offenem Ausgang der Hauptsache - daher aufgrund einer Abwägung der Folgen einerseits des Erlasses der begehrten einstweiligen Anordnung und andererseits ihres Nichterlasses jeweils für den Antragsteller, den Antragsgegner und potenziell betroffene andere Grundrechtsträger zu treffen ist. Diese Folgenabwägung musste hier zu Lasten des Antragstellers ausfallen.

Bei dieser Beurteilung geht der Senat davon aus, dass der in Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG verankerte Anspruch des Bürgers auf eine tatsächlich und rechtlich wirksame Kontrolle staatlichen Handelns die Gerichte dazu verpflichtet, sich auch im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nach § 123 VwGO im Rahmen der Prüfung der Erfolgsaussichten der Hauptsache mit Zweifeln an der Verfassungsmäßigkeit entscheidungserheblicher Normen sowie mit den Möglichkeiten einer verfassungskonformen Auslegung und Anwendung derselben auseinanderzusetzen, wenn die Versagung vorläufigen Rechtsschutzes zu schweren und unzumutbaren Nachteilen oder einer erheblichen Verletzung von Grundrechten des Betroffenen führt

zum verfassungsrechtlich gebotenen Prüfungsmaßstab in Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes: BVerfG, Beschluss vom 24.6.1992 – 1 BvR 1028/91 -, NJW 1992, 2749; BVerfG, Beschluss vom 25.7.1996 - 1 BvR 638/96 -, zitiert nach Juris; BVerwG, Beschluss vom 11.3.2005 – 1 BvR 2298/04 -, zitiert nach Juris.

Ausgehend davon vermögen die Einwendungen des Antragstellers im Beschwerdeverfahren nicht durchzudringen.

Entgegen der Auffassung des Antragstellers ist weder offensichtlich, dass es für die hier in Rede stehende Observation des Antragstellers – wie von ihm geltend gemacht – an einer (verfassungskonformen) Rechtsgrundlage fehlt, noch ist offensichtlich, dass die konkrete Anwendung der hier als Rechtsgrundlage in Betracht kommenden Normen (§ 28 sowie § 8 SPolG) rechtswidrig erfolgt wäre.

Der Antragsgegner hat als Rechtsgrundlage für die hier angeordnete unbefristete Observation die Bestimmung des § 28 Abs. 1 i. V m. Abs. 2 Nr. 1 SPolG herangezogen. Nach der genannten Vorschrift kann eine offene oder verdeckte Observation angeordnet werden, soweit dies zur vorbeugenden Bekämpfung von Verbrechen erforderlich ist, wenn aufgrund tatsächlicher Anhaltspunkte anzunehmen ist, dass eine solche Straftat begangen werden soll. Die Erforschung des Sachverhaltes muss ohne Gefährdung der Aufgabenerfüllung auf andere Weise aussichtslos sein und die Maßnahme darf nicht außer Verhältnis zur Bedeutung des aufzuklärenden Sachverhaltes stehen.

Bei Zugrundelegung einer allein am Wortlaut orientierten Auslegung dieser Vorschrift spricht hier alles dafür, das Vorliegen der genannten Tatbestandsvoraussetzungen für die Durchführung der Observation des Antragstellers zu bejahen.

Die bisherige Straffälligkeit des Antragstellers seit dem Jahre 1970 und die Erkenntnisse dreier zuletzt in den Jahren 2005 und 2007 erstellter Gutachten über die psychische Disposition des Antragstellers belegen mit ganz überwiegender Wahrscheinlichkeit die Gefahr der künftigen Begehung von Verbrechen durch den Antragsteller.

Im Alter von 20 Jahren wurde der Antragsteller am 11.12.1970 durch das Landgericht A-Stadt wegen Mordes an einem 16jährigen Mädchen und fortgesetzter Unzucht mit einem Kind zu 10 Jahren Jugendstrafe verurteilt. Am 12.6.1979 wurde er auf drei Jahre Bewährungszeit aus der Haft entlassen. Etwa 7 Wochen danach beging der Antragsteller eine gefährliche Körperverletzung durch Würgen einer jüngeren Frau, weshalb er durch das Landgericht A-Stadt am 9.5.1980 zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt wurde. Eine erneute Haftentlassung erfolgte am 4.2.1983. Im Jahre 1986 wurde er in England wegen des Angriffs zum Nachteil einer Frau in Manchester verurteilt.

Durch Urteil des Landgerichts A-Stadt vom 28.9.1989 wurde der Antragsteller wegen 1988 begangener Vollrauschdelikte – gefährliche Körperverletzung, versuchte Vergewaltigung und versuchter Totschlag durch Unterlassen zum Nachteil einer Frau – zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten verurteilt, gleichzeitig wurde die Unterbringung gemäß § 63 StGB in einer psychiatrischen Klinik angeordnet. Das Landgericht Trier ordnete unter dem 28.2.1991 wegen einer gefährlichen Körperverletzung - Würgen einer Prostituierten in Trier -, die er 1990 nach einer Flucht aus dem Maßregelvollzug in Merzig verübt hatte, ebenfalls die Unterbringung in einer psychiatrischen Klinik an.

Durch Beschluss des Landgerichts A-Stadt vom 28.11.2005 wurden beide Unterbringungsanordnungen (§ 67 d Abs. 6 StGB) für erledigt erklärt. Grundlage hierfür war ein psychiatrisches Gutachten vom 25.7.2005 von Prof. Dr. K., in dem festgestellt wurde, dass der Antragsteller zwar weiter als gefährlich für die Allgemeinheit einzustufen sei, die Voraussetzungen für die Unterbringung im Maßregelvollzug aber zu verneinen seien. Zusammenfassend stellte der Gutachter fest: „Gleichwohl ist nicht zu verkennen, dass bei dem Untersuchten ein Hang zur Begehung erheblicher Straftaten vorliegt, namentlich zu solchen, durch welche die Opfer sowohl psychisch wie auch körperlich schwer geschädigt werden, woran angesichts der von ihm begangenen Taten, die jeweils mit rascher Rückfälligkeit von ihm begangen wurden, kein Zweifel besteht. Insofern besteht bei Herrn A. die fortdauernde Notwendigkeit weiterer Sicherung.“

Nach Entlassung aus der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus verbüßte er bis zum 22.7.2007 die Restfreiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten in der JVA A-Stadt. Unter anderem auf Grundlage eines weiteren durch Prof. Dr. R. erstellten Gutachtens vom 6.3.2007 sowie eines Gutachtens der Dres. B. und G. vom 21.3.2007 wurde er im Anschluss daran einstweilig untergebracht (§ 275 a Abs. 5 StPO). Durch Entscheidungen des Landgerichts A-Stadt vom 4.4.2007 sowie vom 17.7.2009 wurde die nachträgliche Sicherungsverwahrung gemäß § 66 b Abs. 3 StGB angeordnet. Im Urteil vom 17.7.2009 (Seiten 17 ff.) wurde die Gefährlichkeit des Antragstellers und die hohe Wahrscheinlichkeit der Begehung schwerer und schwerster Gewaltdelikte sowie - wenn auch in etwas geringerem Maße - weiterer Sexualdelikte festgestellt.

Auf die hiergegen gerichtete Revision des Antragstellers führte der BGH mit Beschluss vom 11.2.2010 (4 StR 557/09) aus, das Landgericht habe nach vorläufiger Einschätzung des Senats die Voraussetzungen des § 66 b Abs. 3 StGB zwar zu Recht als erfüllt angesehen, eine Entscheidung werde allerdings mit Blick auf das Urteil des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte vom 17.12.2009 (EGMR) zurückgestellt. Nach Rechtskraft der Entscheidung des EGMR am 11.5.2010 entschied der BGH zwar am 12.5.2010, den Betroffenen unverzüglich aus der Sicherungsverwahrung zu entlassen, wies den Antrag auf Anordnung der nachträglichen Sicherungsverwahrung zurück und hob den Unterbringungsbefehl des Landgerichts A-Stadt vom 15.6.2007 auf. Auch in dieser Entscheidung stellte der BGH jedoch fest, dass die Vorinstanz die Tatbestandsvoraussetzungen des § 66 Abs. 3 StGB rechtsfehlerfrei bejaht habe.

Diese im Verfahren auf Anordnung der nachträglichen Sicherungsverwahrung gewonnenen Erkenntnisse durften auch der polizeilichen Gefahrenprognose im Rahmen der Gefahrenabwehr zu Grunde gelegt werden

so auch VG Aachen, Beschluss vom 18.3.2010 – 6 L 28/10 -, zitiert nach Juris.

Sie sind auch – wie erstinstanzlich überzeugend dargelegt – geeignet, die prognostische Einschätzung der Gefahr einer Verbrechensbegehung durch den Antragsteller nachvollziehbar zu belegen. Beide Gutachten setzen sich ausführlich mit der Persönlichkeit und der Vorgeschichte des Antragstellers auseinander und beziehen eine Vielzahl von Vorgutachten ab dem Jahr 1970 mit ein, die einen durchgängigen Eindruck von der Persönlichkeitsstruktur des Antragstellers und dessen Verhaltensmustern wiedergeben, die seine Gefährlichkeit begründen. Die Gutachten stimmen des weiteren auch darin überein, dass bei dem Antragsteller – auch unter Berücksichtigung seines fortgeschrittenen Lebensalters – ein hohes Rückfallrisiko vorliegt, und zwar in Bezug auf Straftaten, die mit erheblichen psychischen und physischen Belastungen der Opfer verbunden sein können. Dies betrifft schwere Gewaltdelikte ebenso wie Straftaten gegen die sexuelle Selbstbestimmung, die, wie etwa § 177 StGB, einen Verbrechenstatbestand erfüllen.

Dagegen vermag der auf eine mangelnde Aktualität der Gutachten gerichtete Einwand des Antragstellers nicht durchzugreifen. Abgesehen von dem Hinweis auf sein Alter von 61 Jahren und der angeblich relativ geringen Rückfallhäufigkeit entlassener Sicherungsverwahrter hat der Antragsteller nichts dargelegt, woraus auf eine zwischenzeitliche Änderung seiner Fähigkeit zu entsprechender Verhaltenssteuerung geschlossen werden könnte. Der Annahme einer solchen Änderung steht vielmehr – jedenfalls nach den Erkenntnismöglichkeiten des vorliegenden Verfahrens des einstweiligen Rechtsschutzes – entgegen, dass in vierzehn Gutachten aus den Jahren 1970 bis 2007 sowie Berichten des Landeskrankenhauses bzw. der Saarländischen Klinik für Forensik und Psychiatrie Merzig in keinem Fall eine günstige, eine nachhaltige Verhaltensänderung konstatierende Prognose getroffen wurde. Eine gegebenenfalls erforderliche weitere Aufklärung des Sachverhalts – etwa im Wege der Einholung eines weiteren Sachverständigengutachtens – muss insoweit dem Hauptsacheverfahren vorbehalten bleiben.

Ausgehend von den Erkenntnismöglichkeiten des vorliegenden Verfahrens besteht danach auch aus Sicht des Senats eine hinreichende Wahrscheinlichkeit im Sinne des § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SPolG, dass von dem Antragsteller - aktuell und konkret - eine hohe Gefahr ausgeht, weitere schwere Gewaltdelikte ebenso wie Straftaten gegen die sexuelle Selbstbestimmung zu begehen, durch welche die Opfer sowohl psychisch wie auch körperlich schwer geschädigt werden.

Zu Recht hat das Verwaltungsgericht allerdings Zweifel daran geäußert, ob eine vor allem am Wortlaut orientierte Auslegung des § 28 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 SPolG in dem Sinne möglich ist, dass diese Vorschrift – auch – Grundlage für eine dauerhafte, offene und nicht der Aufklärung, sondern allein der Abwehr einer bekannten Gefahr dienende Observation sein kann. Die Bedenken gründen auf der systematischen Stellung der Vorschrift innerhalb des SPolG (2. Unterabschnitt: „Befugnisse zur Informationsverarbeitung“) und der Gesetzesbegründung aus dem Jahre 1988. Danach liegt es nahe, dass die Norm seitens des Gesetzgebers - zumindest primär - konzipiert wurde, um der Polizei im Präventivbereich ein gesetzliches Instrumentarium zur Datenerhebung und -gewinnung zur Verfügung zu stellen, dass sie also grundsätzlich Vorfeldermittlungen zur Sachverhaltserforschung unter Anwendung der in § 28 Abs. 2 SPolG genannten Mittel ermöglichen soll.

Die genannten Zweifel führen indes nicht zu der Einschätzung, dass die Vorschrift des § 28 SPolG offensichtlich nicht als Rechtsgrundlage für eine dauerhafte, offene und nicht der Aufklärung, sondern der Abwehr einer bekannten Gefahr dienende Observation einschlägig sein kann. Insoweit hält es der Senat keineswegs für ausgeschlossen, dass eine ursprünglich auf eine bestimmte polizeirechtliche Gefahrenlage bezogene Bestimmung bei Entstehen neuartiger, bislang zwar in dieser Form nicht vorhergesehener, aber im Wesenskern vergleichbarer Gefahrenlagen – zumindest übergangsweise - dann herangezogen werden kann, wenn die normierten Tatbestandsvoraussetzungen dies prinzipiell erlauben und dies nicht zu einer unzulässigen Ausweitung der - in erster Linie an den Vorgaben des Verfassungsrechts zu orientierenden - polizeilichen Eingriffsbefugnisse führt.

Bei einer Anwendung des § 28 SPolG als Rechtsgrundlage für die hier streitgegenständliche Dauerobservation bestehen darüber hinaus verfassungsrechtliche Zweifel unter den Gesichtspunkten des Bestimmtheitsgrundsatzes und des Fehlens verfahrensrechtlicher Absicherungen.

Orientiert an der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur Telekommunikationsüberwachung

BVerfG, Urteil vom 27.7.2005 - 1 BvR 668/04 -, zitiert nach Juris,

hat das Verwaltungsgericht mit Blick auf das Bestimmtheitserfordernis zu Recht darauf hingewiesen, dass die Regelung des § 28 SPolG möglicherweise deswegen als defizitär einzustufen sein könnte, weil sie verdeckte Ermittlungen schon im Vorfeld einer konkreten Gefahr erlaubt, weil sie den Grad der Wahrscheinlichkeit der Straftatbegehung nicht genau umreißt, weil sie den Kreis eventuell betroffener Personen eher weit fasst und die in Rede stehenden Straftaten nicht im Einzelnen aufzählt.

Weitere Bedenken ergeben sich daraus, dass die genannte Vorschrift keinerlei verfahrensrechtliche Regularien wie eine zeitliche Begrenzung der Maßnahme oder sonstige Verfahrenskontrollen, wie etwa eine regelmäßige Überprüfung des weiteren Vorliegens der bei ihrer Anordnung angenommenen Voraussetzungen oder einen Richtervorbehalt enthält

vgl. in diesem Zusammenhang etwa § 34 Abs. 6 Thüring. PAG, § 17 Abs. 2 SOG Sachsen-Anhalt, § 34 Abs. 3 SOG Niedersachsen, § 32 Abs. 2 Brandenburgisches PolG, § 32 Abs. 2 Bremisches PolG, Art. 33 Abs. 5 Bayerisches PAG, § 9 Abs. 2 des Hamburgischen Gesetzes über die Datenverarbeitung durch die Polizei, § 28 Abs. 5 POG Rheinland-Pfalz, § 27 Abs. 3 ASOG Berlin, die Befristungen z.T. mit Verlängerungsmöglichkeiten vorsehen sowie etwa § 186 Abs. 1 und 2 Allgemeines Verwaltungsgesetz für das Land Schleswig-Holstein, § 34 Abs. 3 SOG Niedersachsen, § 32 Abs. 2 Brandenburgisches PolG, 3 32 Abs. 2 Bremisches PolG, die verfahrensmäßige Kontrollmechanismen, etwa die eines Richtervorbehalts enthalten.

Beide Aspekte erweisen sich indes hier nicht als so gewichtig, dass bei der an den eingangs genannten Maßstäben des Bundesverfassungsgerichts orientierten summarischen Prüfung von einer offensichtlichen Verfassungswidrigkeit der Regelung des § 28 SPolG bei einer Anwendung als Rechtsgrundlage für die hier streitgegenständliche Dauerobservation ausgegangen werden müsste. Dem steht insbesondere die Möglichkeit einer verfassungskonformen Auslegung entgegen.

Dabei ist im Einzelnen von Folgendem auszugehen:

Das durch § 28 SPolG eingeschränkte Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung ist nicht schrankenlos gewährleistet. Der Einzelne muss solche Beschränkungen seines Rechts hinnehmen, die durch überwiegende Allgemeinwohlinteressen gerechtfertigt sind. Diese Beschränkungen bedürfen einer verfassungskonformen gesetzlichen Grundlage, die insbesondere dem Bestimmtheitsgebot und dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entsprechen muss

BVerfG, Beschluss vom 4.4.2006 - 1 BvR 518/02 -, NJW 2006, 1939 (zur präventiv-polizeilichen Rasterfahndung).

Das Bestimmtheitsgebot soll sicherstellen, dass der demokratisch legitimierte Parlamentsgesetzgeber die wesentlichen Entscheidungen über Grundrechtseingriffe und deren Reichweite selbst trifft, dass Regierung und Verwaltung im Gesetz steuernde und begrenzende Handlungsmaßstäbe vorfinden und dass die Gerichte eine wirksame Rechtskontrolle durchführen können. Ferner erlauben die Bestimmtheit und Klarheit der Norm, dass der betroffene Bürger sich auf mögliche belastende Maßnahmen einstellen kann. Der Gesetzgeber hat Anlass, Zweck und Grenzen des Eingriffs hinreichend bereichsspezifisch, präzise und normenklar festzulegen

BVerfG, Urteil vom 27.7.2005 - 1 BvR 668/04 -, NJW 2005, 2603 ff. (zu der vorbeugenden Telekommunikationsüberwachung), Urteile vom 27.2.2008 - 1 BvR 370/07, 1 BR 595/07 -, NJW 2008, 822 (zur „Online-Durchsuchung“), und vom 11.3.2008 -1 BvR 2074/05, 1 BvR 1254/07 -, NJW 2008, 1505 (zur automatisierten Kfz-Kennzeichenerfassung), jeweils mit weiteren Nachweisen.

Die konkreten Anforderungen an die Bestimmtheit der Ermächtigung richten sich grundsätzlich nach der Art und Schwere des Eingriffs. Bei schwerwiegenden Eingriffen muss die Ermächtigung die besonderen Bestimmtheitsanforderungen festlegen, die bei solchen Eingriffen zu stellen sind

hierzu BVerfG, Urteil vom 11.3.2008 - 1 BvR 2074/05, 1 BvR 1254/07 = NJW 2008, 1505, mit weiteren Nachweisen.

Ausgehend von diesem Maßstab bestehen bei Anwendung des § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SPolG als Rechtsgrundlage für Fälle der hier streitgegenständlichen Dauerobservation zwar gewisse Bedenken hinsichtlich der erforderlichen Bestimmtheit. Jedoch ist grundsätzlich anerkannt, dass Bestimmtheitsdefizite durch eine verfassungskonforme Auslegung geheilt werden können. Eine derartige Auslegung scheidet nur dann aus, wenn es an einem die wesentlichen Fragen umfassenden Regelungskern fehlt, der auf einen erklärten objektivierten Willen des Gesetzgebers zurückgeführt werden kann

BVerfG, Urteil vom 11.3.2008 - 1 BvR 2074/05, 1 BvR 1254/07 -, NJW 2008, 1505.

Danach ist eine verfassungskonforme Auslegung des § 28 SPolG im gegebenen Zusammenhang keineswegs ausgeschlossen. Dies gilt insbesondere hinsichtlich der Tatbestandsmerkmale „zur vorbeugenden Bekämpfung von Verbrechen, wenn aufgrund tatsächlicher Anhaltspunkte anzunehmen ist, dass eine solche Straftat begangen werden soll“, zumal der im Zusammenhang mit polizeilichen Eingriffen stets zu wahrende Grundsatz der Verhältnismäßigkeit in Absatz 1 Satz 2, zweiter Halbsatz der Bestimmung festgeschrieben ist. Es liegt auf der Hand, dass danach nicht jeder beliebige auf einen Verbrechenstatbestand des StGB bezogene Verdacht eine dauerhafte Observation rechtfertigen kann. Vielmehr muss sowohl die Schwere des zu erwartenden Verbrechens als auch der Grad der Wahrscheinlichkeit seiner Begehung in einem angemessenen Verhältnis zu dem konkreten Grundrechtseingriff stehen. So können unter dem Begriff „tatsächliche Anhaltspunkte“ im Zusammenhang mit der vorbeugenden Bekämpfung von Verbrechen ohne weiteres konkrete Umstände des Einzelfalls verstanden werden, die den Verdacht einer Straftat objektivierbar tragen müssen

BVerfG, Urteil vom 27.7.2005 - 1 BvR 668/04 -.

Mithin kann vorliegend mit Blick auf den Bestimmtheitsgrundsatz nicht davon ausgegangen werden, dass sich die Annahme der Verfassungswidrigkeit des als Eingriffsnorm in Betracht zu ziehenden § 28 SPolG aufdrängen würde, mit der Folge, dass der Senat gehalten wäre, vorläufigen Rechtsschutz schon deshalb zu gewähren.

Gleiches gilt für die Frage der Verhältnismäßigkeit der Norm.

Das Gebot der Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne (Angemessenheit) verlangt, dass die Schwere des Eingriffs bei einer Gesamtabwägung nicht außer Verhältnis zu dem Gewicht der sie rechtfertigenden Gründe steht. In dem Spannungsverhältnis zwischen der Pflicht des Staates zum Rechtsgüterschutz und dem Interesse des Einzelnen an der Wahrung seiner von der Verfassung verbürgten Rechte ist es Aufgabe des Gesetzgebers, in abstrakter Weise einen Ausgleich der widerstreitenden Interessen zu erreichen. Dies kann dazu führen, dass Grundrechtseingriffe einer bestimmten Eingriffsintensität erst von bestimmten Verdachts- oder Gefahrenstufen an vorgesehen werden dürfen.

Je gewichtiger die drohende Rechtsgutbeeinträchtigung und je weniger gewichtig der Grundrechtseingriff ist, um den es sich handelt, desto geringer darf die Wahrscheinlichkeit sein, mit der auf eine drohende Verletzung des Rechtsguts geschlossen werden kann. Selbst bei höchstem Gewicht der drohenden Rechtsgutbeeinträchtigung kann allerdings auf das Erfordernis einer hinreichenden Wahrscheinlichkeit nicht verzichtet werden. Grundrechtseingreifende Ermittlungen „ins Blaue hinein“ lässt die Verfassung nicht zu. Gleiches gilt auch für polizeiliche Maßnahmen der vorbeugenden Bekämpfung von Straftaten im Sinne der Gefahrenabwehr

BVerfG, Beschluss vom 4.4.2006 - 1 BvR 518/02 -, und Urteil vom 11.3.2008 - 1 BvR 2074/05, 1 BvR 1254/07 -, jeweils a.a.O. sowie Urteil vom 27.7.2005 - 1 BvR 668/04 -, NJW 2005, 2603.

Zur Beachtung der Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne sind nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts neben tatbestandlichen Eingrenzungen durch die Festlegung einer klar definierten Eingriffsschwelle gegebenenfalls auch ergänzende verfahrensrechtliche Sicherungen vorzusehen

vgl. BVerfG, Urteile vom 27.2.2008 - 1 BvR 370/07, 1 BvR 595/07 -, NJW 2008, 822.

Im Falle der längerfristigen Observation wäre - wie in entsprechenden Regelungen anderer Bundesländer erfolgt – etwa an eine verfahrensrechtliche Sicherung des Grundrechtsschutzes durch Festlegung einer maximalen Dauer zu denken, gegebenenfalls mit Verlängerungsmöglichkeiten sowie möglicherweise sogar durch Einfügen eines grundsätzlich im gesetzgeberischen Ermessen stehenden Richtervorbehalts, um der Gefahr von verfassungsrechtlich unzulässigen Grundrechtseinschränkungen wirksam zu begegnen. Das Fehlen einer ausdrücklichen Regelung derartiger verfahrensrechtlicher Sicherungen in der derzeit gültigen Fassung des § 28 SPolG führt indes im Rahmen des vorliegenden Eilrechtsschutzverfahrens nicht zur Annahme einer offensichtlichen Verfassungswidrigkeit der Norm. Es ist vielmehr der eingehenden rechtlichen Klärung im Hauptsacheverfahren vorzubehalten, ob und in welchem Umfang die Notwendigkeit derartiger ausdrücklicher Regelungen verfassungsrechtlich zu bejahen sein könnte oder ob insoweit eine verfassungskonforme Auslegung, die insbesondere an das in § 28 SPolG ausdrücklich formulierte Erfordernis der Verhältnismäßigkeit anknüpft, die aufgezeigten Bedenken auszuräumen vermag.

Nach allem kann bei der hier allein möglichen summarischen, wenn auch angemessen vertieften Betrachtung nicht angenommen werden, dass § 28 SPolG als eine - auch unter verfassungsrechtlichen Aspekten - tragfähige Rechtsgrundlage für die hier streitgegenständliche Observation des Antragstellers nicht in Betracht gezogen werden kann.

Darüber hinaus erweist sich auch deren konkrete Anwendung nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit als rechtswidrig.

Dass vorliegend aufgrund tatsächlicher Anhaltspunkte von einer den tatbestandlichen Anforderungen des § 28 Abs.1 SPolG entsprechenden ernstlichen Gefahr der Begehung von Verbrechen ausgegangen werden kann, die schwere Gewaltdelikte ebenso wie Straftaten gegen die sexuelle Selbstbestimmung beinhalten, bei denen mit erheblichen physischen und psychischen Belastungen der Opfer zu rechnen ist, wurde bereits dargelegt.

Bei summarischer Betrachtung ist auch nicht davon auszugehen, dass die Anordnung der hier in Rede stehenden Observation ermessensfehlerhaft ergangen oder unverhältnismäßig wäre.

Zwar ist nicht zu verkennen, dass die Anordnung und Durchführung der bereits seit dem 12.5.2010 andauernden Observation für den Antragsteller einen intensiven Grundrechtseingriff darstellt. Zur Erreichung des oben genannten Zweckes der Abwehr der ernstlichen Gefahr der Begehung von Verbrechen, die schwere Gewaltdelikte ebenso wie Straftaten gegen die sexuelle Selbstbestimmung beinhalten, erscheint die Maßnahme nach den Erkenntnismöglichkeiten des vorliegenden Verfahrens indes als geeignet, erforderlich und im engeren Sinne, d.h. im Sinne der Zweck-Mittel-Relation auch (noch) verhältnismäßig.

Das Ziel eines effektiven Schutzes der Allgemeinheit vor einzelnen gefährlichen Straftätern, von denen weitere erhebliche Straftaten gegen das Leben, die körperliche Unversehrtheit, die Freiheit oder die sexuelle Selbstbestimmung mit hoher Wahrscheinlichkeit zu erwarten sind, durch die die Opfer seelisch oder körperlich schwer geschädigt werden, stellt ein Gemeinwohlinteresse von überragendem Gewicht dar

vgl. zur nachträglichen Sicherungsverwahrung: BVerfG, Urteil vom 10.2.2004 – 2 BvR 834/02, 2 BvR 1588/02 -, NJW 2004, 750, Beschlüsse vom 23.8.2006, NJW 2006, 3483, vom 22.10.2008 – 2 BvR 749/08 -, NJW 2009, 980 und vom 5.8.2009 – 2 BvR 2098/08, 2 BvR 2633/08 -, zitiert nach Juris.

Indem der Antragsgegner die von ihm befürchtete Begehung der genannten Verbrechen durch den Antragsteller im Wege der angeordneten Observation zu verhindern sucht, verfolgt er mit der Maßnahme einen legitimen Zweck. Die dauerhaft und offen durchgeführte Observation erscheint zur Erreichung dieses Zwecks auch geeignet. Zudem wird voraussichtlich auch von der Erforderlichkeit der Maßnahme in der konkret beschriebenen Ausgestaltung auszugehen sein. Ein milderes Mittel, das zur effektiven vorbeugenden Verbrechensbekämpfung ebenso geeignet wäre, und das der Antragsgegner anstelle der längerfristigen Observation hätte ergreifen müssen, drängt sich nicht auf. Eine nur stichprobenartig auf einzelne Zeiträume begrenzte Observation erscheint auf der Grundlage der derzeit prognostizierten Gefährlichkeit des Antragstellers nicht in annähernd gleichem Maße wie die Dauerobservation geeignet, das Ziel des möglichst lückenlosen Schutzes der Allgemeinheit vor dem Antragsteller als potenziellem Täter zu erreichen. Soweit der Antragsteller darüber hinaus konkrete Einwände hinsichtlich der Ausgestaltung der Observation im Einzelnen geltend gemacht hat, etwa, dass die ihn observierenden Beamten auf eine Distanz im Zentimeterbereich an ihn heranrücken würden, hat der Antragsgegner nachvollziehbar und letztlich unwidersprochen dargelegt, dass dies ausschließlich in besonderen Ausnahmefällen vorkommt, und zwar nur dann, wenn die Observation anders ihren Zweck nicht erfüllen kann, weil sie etwa in dichtem Gedränge, wie bei einem Altstadtfest, stattfindet.

Für eine Bejahung der Verhältnismäßigkeit in der Zweck-Mittel-Relation spricht, dass - unbeschadet der auf Seiten des Antragstellers in Rede stehenden Betroffenheit in Grundrechten - es auf Seiten potenzieller Opfer um nicht weniger als den Schutz von Leben und physischer wie psychischer Unversehrtheit sowie sexueller Selbstbestimmung geht.

Im Ergebnis kann daher auch nicht festgestellt werden, dass die konkrete Anwendung des Eingriffstatbestandes des § 28 SPolG gegenüber dem Antragsteller hier bislang überwiegend wahrscheinlich rechtswidrig erfolgt ist.

Von einer als überwiegend wahrscheinlich anzunehmenden Rechtswidrigkeit der streitgegenständlichen Dauerobservation wäre darüber hinaus selbst dann nicht auszugehen, wenn die tatbestandliche Anwendbarkeit des § 28 SPolG aufgrund der oben dargelegten Zweifel zu verneinen wäre. Denn in diesem Falle käme mit § 8 SPolG eine weitere - jedenfalls für eine Übergangszeit als einschlägig denkbare - Rechtsgrundlage in Betracht, gegen deren konkrete Anwendung im hier vorliegenden Fall ebenfalls keine durchgreifenden Bedenken in dem Sinne bestehen, dass sie überwiegend wahrscheinlich als rechtswidrig einzustufen wäre.

Nach § 8 SPolG kann die Polizei die notwendigen Maßnahmen treffen, um eine im einzelnen Fall bestehende Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung (Gefahr) abzuwehren, soweit nicht die §§ 9 bis 40 SPolG die Befugnisse der Polizei besonders regeln. Unter einer Gefahr ist eine Lage zu verstehen, die bei ungehindertem Geschehensablauf mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zu einer Beeinträchtigung eines polizeilich geschützten Rechtsgutes nicht nur unerheblicher Natur führt. § 8 SPolG erfordert das Bestehen einer konkreten Gefahr, die anzunehmen ist, wenn in dem zu beurteilenden einzelnen Fall in überschaubarer Zukunft mit dem Schadenseintritt hinreichend wahrscheinlich gerechnet werden kann.

Wie bereits dargelegt, sprechen derzeit gewichtige Gründe dafür, eine konkrete Gefahr der Begehung schwerer Gewaltdelikte ebenso wie Straftaten gegen die sexuelle Selbstbestimmung durch den Antragsteller zu bejahen.

Allerdings bestehen auch gegen die Einschlägigkeit des § 8 SPolG als Ermächtigungsgrundlage für die hier angewendete polizeiliche Maßnahme der unbefristeten Observation Bedenken, und zwar mit Blick auf die verfassungsrechtlichen Anforderungen der Wesentlichkeitstheorie. Danach kann die polizeiliche Generalklausel, die nicht per se gegen das Bestimmtheitsgebot verstößt

hierzu BVerwG, Beschluss vom 24.10.2001 – 6 C 3.01 -, E 115, 189 f.; BVerfG, Beschluss vom 23.5.1980 - 2 BvR 854/79 -, NJW 80, 2572,

mit Rücksicht auf die Geltung des Gesetzesvorbehalts nicht stets als hinreichende Grundlage für Grundrechtseingriffe zum Zwecke der Gefahrenabwehr Anwendung finden. Vielmehr sind intensive und nicht nur kurzzeitig wirkende Grundrechtseingriffe grundsätzlich einer normativen Regelung durch den Gesetzgeber vorzubehalten. Auf die diesbezüglichen Darlegungen des Verwaltungsgerichts im Einzelnen wird zur Vermeidung von Wiederholungen gemäß § 122 Abs.2 VwGO vollinhaltlich Bezug genommen.

Die hiernach gegebenen Bedenken gelten im gegebenen Zusammenhang insbesondere mit Blick darauf, dass bei der Bestimmung von Inhalt und Reichweite des auf Seiten des Antragstellers in Rede stehenden Grundrechts aus Art. 2 Abs. 1 GG zu berücksichtigen ist, dass nach der Grundnorm des Art. 1 Abs. 1 GG die Würde des Menschen unantastbar ist und gegenüber aller staatlichen Gewalt Achtung und Schutz beansprucht. Allerdings sind staatliche Maßnahmen hinzunehmen, die im überwiegenden Interesse der Allgemeinheit unter strikter Wahrung des Verhältnismäßigkeitsgebots getroffen werden, soweit sie nicht den unantastbaren Bereich privater Lebensgestaltung beeinträchtigen

BVerfG, Urteil vom 5.2.2004 - 2 BvR 2029/01 - in NJW 2004, 739 ff., zur verfassungsrechtlichen Zulässigkeit der Sicherungsverwahrung.

Vorliegend stellt die Rund-um-die-Uhr-Überwachung des Antragstellers durch mehrere Polizeibeamte einen erheblich belastenden Grundrechtseingriff dar. Auch dies hat bereits das Verwaltungsgericht zutreffend dargelegt, zum einen mit Blick auf die Beeinträchtigung der privaten Lebensführung des Antragstellers und die Erschwerung sozialer Kontakte und zum anderen mit Rücksicht darauf, dass die Maßnahme bislang keiner zeitlichen Begrenzung unterworfen ist.

Gleichwohl ist es auch aus Sicht des Senats nicht von vornherein ausgeschlossen, die polizeiliche Generalklausel zumindest für eine Übergangszeit als Rechtsgrundlage für eine derartige Dauerobservation von Personen anzusehen, die der Sicherungsverwahrung - trotz Vorliegens eines entsprechenden Gefährdungspotenzials - aus Rechtsgründen nicht unterstellt werden können, sofern der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gewahrt bleibt. Dass im Interesse einer effizienten Gefahrenabwehr bei Entstehen neuartiger Gefahrenlagen wie hier übergangsweise ein Rückgriff auf die Generalklausel erlaubt ist und dem Gesetzgeber insoweit ein gewisser Zeitraum zur Schaffung der speziellen gesetzlichen Grundlagen einer solchen Gefahrenabwehr zuzubilligen ist, ist anerkannt

vgl. hierzu etwa BVerwG, Beschluss vom 24.10.2001, E 115, 189 ff.

Bei Wahrung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes sind auch damit einhergehende Grundrechtseingriffe hinnehmbar. Insoweit gilt ähnliches wie bei der vorläufigen Anwendbarkeit einer als verfassungswidrig festgestellten Norm für eine Übergangsfrist bis zur gesetzlichen Neugestaltung,

vgl. BVerfG, Urteil vom 9.2.2010 - 1 BvL 1/09 bis 4/09 -, zitiert nach Juris.

Vorliegend kann auch davon ausgegangen werden, dass eine derartige Übergangszeit überschaubar sein wird. Denn der Deutsche Bundestag hat am 2.12.2010 eine Neuordnung des Rechts der Sicherungsverwahrung beschlossen, die zum 1.1.2011 in Kraft treten soll. Die grundlegende Neuordnung der Sicherungsverwahrung wird dabei ergänzt durch die Einführung der elektronischen Aufenthaltsüberwachung sowie durch ein neues Gesetz zur Therapierung und Unterbringung psychisch gestörter Gewalttäter, das künftig auch für die Fälle Anwendung finden soll, in denen infolge des seit dem 10.5.2010 rechtskräftigen Urteil des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte Sexual- und Gewalttäter aus der Sicherungsverwahrung entlassen wurden oder werden. Letzteres sieht - nach erforderlicher doppelter Begutachtung - die Möglichkeit einer Unterbringung in geeigneten Einrichtungen vor, in denen die Behandlung des Betroffenen im Vordergrund steht

hierzu Pressemeldung des BMJ vom 2.12.2010, zitiert nach Juris.

Zusammenfassend lässt sich danach feststellen, dass bei der im vorliegenden Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes allein möglichen summarischen, allerdings auch im gebotenen Maße vertieften Prüfung durchaus denkbar erscheint, dass § 28 SPolG - auch unter verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten - eine tragfähige Rechtsgrundlage für die hier in Rede stehende Observation des Antragstellers sein kann, die von dem Antragsgegner auch nicht überwiegend wahrscheinlich rechtswidrig angewendet wurde. Sollte dem nicht zu folgen sein, kommt mit § 8 SPolG eine weitere - jedenfalls für eine Übergangszeit als einschlägig denkbare - Rechtsgrundlage in Betracht, gegen deren konkrete Anwendung im hier vorliegenden Fall ebenfalls keine durchgreifenden Bedenken in dem Sinne bestehen, dass sie überwiegend wahrscheinlich als rechtswidrig einzustufen wäre.

Ist mithin das Bestehen des geltend gemachten Anordnungsanspruchs auf Beendigung der seit dem 12.5.2010 andauernden Observation nicht als überwiegend wahrscheinlich zu beurteilen, sondern der Ausgang des Rechtsstreits in der Hauptsache vielmehr als offen einzuschätzen, so ist die Entscheidung im vorliegenden Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes auf der Grundlage einer allgemeinen Folgenabwägung zu treffen. Diese fällt zum Nachteil des Antragstellers aus. Denn die Folgen, die - im Falle des Nichtbestehens des geltend gemachten Anordnungsanspruchs – bei einer Stattgabe eintreten könnten, wiegen schwerer als diejenigen Folgen, die der Antragsteller - im Falle des Bestehens des geltend gemachten Anordnungsanspruchs - bei einer Ablehnung seines Antrags hinzunehmen hat. Unterbliebe die Observation und würde sich die Gefahr realisieren, dass der Antragsteller schwere Gewaltdelikte ebenso wie Straftaten gegen die sexuelle Selbstbestimmung begeht, bei denen mit erheblichen physischen und psychischen Belastungen der Opfer zu rechnen ist, so wären die Folgen als erheblich schwerer zu bewerten als die bei einstweiliger Fortführung der Observation eintretenden Beeinträchtigungen der privaten Lebensführung des Antragstellers.

Diese Bewertung steht auch in Einklang mit der Einschätzung des Bundesverfassungsgerichts in dessen jüngsten Entscheidungen über Anträge noch in Sicherungsverwahrung befindlicher Antragsteller auf Erlass von einstweiligen Anordnungen mit dem Ziel der Entlassung aus der Sicherungsverwahrung

BVerfG Beschlüsse vom 16.8.2010 - 2 BvR 1762/10 -, vom 5.8.2010 - 2 BvR 1646/10 -, vom 30.6.2010 - 2 BvR 571/10 - und vom 19.5.2010 - 2 BvR 769/10 – jeweils zitiert nach Juris.

Nachdem verschiedene Oberlandesgerichte

vgl. OLG Koblenz Beschluss vom 30.3 2010, - 1 Ws 116/10 -, OLG Nürnberg Beschlüsse vom24.6. 2010, - 1 Ws 315/10 – und vom 7.7.2010, - 1 Ws 342/10 - jeweils zitiert nach Juris

unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur Verfassungsmäßigkeit einer nachträglichen Anordnung von Sicherungsverwahrung

BVerfG, Urteil vom 5.2.2004 - 2 BvR 2029/01 -, NJW 2004, 739 ff.,

auch in Ansehung der Rechtsprechung des EGMR

Urteil vom 17.12.2009 - 19359/04 -, NJW 2010, 2495

die Anträge nach §§ 66, 67 d StGB Sicherheitsverwahrter auf Entlassung abgelehnt hatten, hat das Bundesverfassungsgericht in den o.g. Beschlüssen den Erlass einstweiliger Anordnungen zu deren Gunsten gemäß § 32 Abs. 1 BVerfG abgelehnt. Grundlage war jeweils eine Folgenabwägung mit dem Ergebnis, dass „angesichts der hohen Wahrscheinlichkeit, dass der Beschwerdeführer nach Entlassung aus der Sicherungsverwahrung erneut besonders schwere Straftaten begehen könnte, das Sicherheitsinteresse der Allgemeinheit das Interesse des Beschwerdeführers an der Wiedererlangung seiner Freiheit überwiegt“

BVerfG, Beschlüsse vom 16.8.2010 - 2 BvR 1762/10 -, vom 5.8.2010 - 2 BvR 1646/10 -, vom 30.6.2010 - 2 BvR 571/10 - und vom 19.5.2010 - 2 BvR 769/10 -, jeweils zitiert nach Juris.

Trägt eine solche Folgenabwägung aber sogar die Entscheidung über eine Fortdauer des Freiheitsentzugs nicht entlassener sicherungsverwahrter Betroffener, so rechtfertigt er umso mehr die Fortdauer der hier in Rede stehenden polizeilichen Observation des – bei vergleichbarer Ausgangslage - bereits aus der Sicherungsverwahrung entlassenen Antragstellers. Denn die hier streitgegenständliche Maßnahme stellt im Vergleich zum Freiheitsentzug im Rahmen der Sicherungsverwahrung eine erheblich weniger einschneidende grundrechtsrelevante Maßnahme dar.

Nach alledem hat der Antragsteller die angeordnete Observation vorläufig weiter hinzunehmen. Die Beschwerde war daher zurückzuweisen.

Orientiert an dem weiteren zeitlichen Verlauf des Hauptsacheverfahrens und des in Gang gesetzten Gesetzgebungsverfahrens mag der Antragsgegner allerdings in Erwägung ziehen, ob und wann nach Maßgabe der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur regelmäßigen Überprüfung von Prognoseentscheidungen auch durch Einholung von Gutachten

vgl. etwa BVerfG, Urteil vom 5.2.2004 - 2 BvR 2029/01 - zur fortdauernden Unterbringung in Sicherheitsverwahrung und vom 8.7.2010 - 2 BvR 1771/09 -, jeweils zitiert nach Juris

vorliegend die Einholung eines aktuellen Gutachtens zur Frage des Gefährdungspotenzials des Antragstellers angezeigt erscheint.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 47, 52 Abs. 1 und 2, 53 Abs. 3 Nr. 1, 63 Abs. 2 GKG.

Dieser Beschluss ist nicht anfechtbar.