Schleswig Holsteinisches Oberverwaltungsgericht Beschluss, 29. Okt. 2018 - 2 MB 18/18
Tenor
Die Beschwerde gegen den Beschluss des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts - 12. Kammer - vom 26. Juli 2018 wird zurückgewiesen.
Der Antragsgegner trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens mit Ausnahme der Kosten der Beigeladenen, die diese selbst tragen.
Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf 17.281,62 Euro festgesetzt.
Gründe
- 1
Die zulässige Beschwerde ist unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat dem Antragsgegner im Ergebnis zu Recht vorläufig untersagt, die streitgegenständliche Stelle zu besetzen.
- 2
1. Das Beschwerdevorbringen, eine Pflicht zur Einladung des Antragstellers zu einem Vorstellungsgespräch nach § 82 Satz 2 SGB IX a.F./ § 165 Satz 2 SGB IX n.F. habe nicht bestanden, da der Antragsteller ein interner Bewerber sei, greift durch. Zu Unrecht hat das Verwaltungsgericht angenommen, die Einladungspflicht greife bei einer externen Ausschreibung auch zugunsten von internen Bewerbern.
- 3
Maßgeblich ist hier die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung (vgl. BVerwG, Beschluss vom 12. Dezember 2017 – 2 VR 2.16 –, Rn. 52, juris). Für das teilhaberechtliche Einladungsgebot ist damit § 82 Satz 2 SGB IX in der Fassung durch Art. 2 Nr. 3 des Gesetzes zur Stärkung der Teilhabe und Selbstbestimmung von Menschen mit Behinderungen (Bundesteilhabegesetz – BTHG) vom 23. Dezember 2016 (BGBl. I, S. 3234) maßgeblich. Die Vorschrift lautet in dieser Fassung:
- 4
Die Dienststellen der öffentlichen Arbeitgeber melden den Agenturen für Arbeit frühzeitig nach einer erfolglosen Prüfung zur internen Besetzung des Arbeitsplatzes frei werdende und neu zu besetzende sowie neue Arbeitsplätze (§ 73). Haben schwerbehinderte Menschen sich um einen solchen Arbeitsplatz beworben oder sind sie von der Bundesagentur für Arbeit oder einem von dieser beauftragten Integrationsfachdienst vorgeschlagen worden, werden sie zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen. Eine Einladung ist entbehrlich, wenn die fachliche Eignung offensichtlich fehlt. Einer Inklusionsvereinbarung nach § 83 bedarf es nicht, wenn für die Dienststellen dem § 83 entsprechende Regelungen bereits bestehen und durchgeführt werden.
- 5
In den persönlichen Anwendungsbereich des § 82 Satz 2 SGB IX a.F. fallen keine internen Bewerber – auch dann nicht, wenn der Arbeitsplatz für externe Bewerber offen steht (vgl. BVerwG, Urteil vom 15. Dezember 2011 - 2 A 13.10 -, Rn. 23, juris).
- 6
Der Wortlaut des § 82 Satz 2 SGB IX a.F. ist offen, da die Vorschrift auf schwerbehinderte Menschen abstellt, die sich um einen solchen Arbeitsplatz beworben haben oder von der Bundesagentur für Arbeit oder einem von dieser beauftragten Integrationsfachdienst vorgeschlagen wurden. Aus der Entstehungsgeschichte und der Systematik der Sätze 1 und 2 des § 82 SGB IX a.F. ergibt sich jedoch, dass die Vorschrift allein auf die Förderung von Personen mit Schwerbehinderung zielt, die arbeitslos oder arbeitsuchend gemeldet sind. Ihnen soll der Einstieg in den Arbeitsmarkt erleichtert werden. Zum beruflichen Aufstieg bereits bei dem Arbeitgeber beschäftigter Personen mit Schwerbehinderung verhält sich die Vorschrift nicht.
- 7
Die teilhaberechtliche Einladungspflicht nach § 82 Satz 2 SGB IX a.F. geht auf § 14a SchwbG zurück, der mit Art. 1 Nr. 10 des Gesetzes zur Bekämpfung der Arbeitslosigkeit Schwerbehinderter vom 29. September 2000 (BGBl. I 2000, S. 1394 ff.) eingeführt wurde. Das Gesetz zur Bekämpfung der Arbeitslosigkeit Schwerbehinderter zielte auf die Eingliederung in Arbeit mit dem Ziel, die Zahl der arbeitslosen Schwerbehinderten zu senken (vgl. BT-Drs. 14/3372, S. 15). Die Vorschrift wurde mit § 82 SGB IX a.F. als inhaltsgleiche Regelung – unter Ausdehnung auf alle öffentlichen Arbeitgeber – fortgeführt (BT-Drs. 14/5074, S. 113).
- 8
Auch die Regelungsstruktur zeigt, dass interne Bewerber nicht erfasst werden. Bei interner Ausschreibung eines Arbeitsplatzes folgt aus § 82 Satz 2 SGB IX a.F. keine Pflicht zur Einladung interner Bewerber mit Schwerbehinderung, da die Formulierung „einen solchen Arbeitsplatz“ Bezug nimmt auf die gegenüber den Agenturen für Arbeit meldepflichtigen neu zu besetzenden sowie neuen Arbeitsplätze (vgl. BVerwG, Urteil vom 15. Dezember 2011 – 2 A 13.10 –, Rn. 18, juris). Meldepflichtig sind nur solche Arbeitsplätze, die nicht intern zu besetzen sind. Dies ergab sich bis zur Änderung des § 82 Satz 2 SGB IX a.F. durch das Art. 2 Nr. 3 BTHG aus dem gesetzessystematischen Zusammenhang der Sätze 1 und 2 des § 81 SGB IX a.F. (BVerwG, Urteil vom 15. Dezember 2011 – 2 A 13.10 –, Rn. 19, juris) und war dann auch aus dem Wortlaut ersichtlich („nach einer erfolglosen Prüfung zur internen Besetzung des Arbeitsplatzes“). Damit hat der Gesetzgeber festgelegt, dass interne Bewerber nicht in dem gleichen Maße schutzbedürftig sind wie arbeitslos oder arbeitsuchend gemeldete Personen mit Schwerbehinderung. Sie befinden sich nicht in einer vergleichbaren Nachteilslage: sie sind weder arbeitslos noch hat der Arbeitgeber von ihnen keinen persönlichen Eindruck (vgl. BVerwG, Urteil vom 15. Dezember 2011 – 2 A 13.10 –, Rn. 23, juris). Dass eine kompensationsbedürftige Nachteilslage für interne Bewerber geboten wäre, weil es externe Bewerber gibt oder geben könnte, ist nicht ersichtlich. Der Normzweck, die Erfolgschancen schwerbehinderter Bewerber zu bessern, indem sie unabhängig von der Gestaltung und dem Ablauf des konkreten Stellenbesetzungsverfahrens die Gelegenheit erhalten, den öffentlichen Arbeitgeber in einem Vorstellungsgespräch von ihrer Leistungsfähigkeit und Eignung zu überzeugen (BVerwG, Urteil vom 15. Dezember 2011 – 2 A 13.10 –, Rn. 16, juris), kann nicht greifen.
- 9
2. Die Entscheidung des Verwaltungsgerichts ist gleichwohl im Ergebnis zutreffend, da die Auswahlentscheidung des Antragsgegners auf einer unzureichenden Beurteilungsgrundlage getroffen wurde und nicht ausgeschlossen ist, dass die Stelle bei ordnungsgemäßer Beurteilung der Bewerber mit dem Antragsteller besetzt werden könnte.
- 10
Die vorliegenden Anlassbeurteilungen bieten bereits keine taugliche Grundlage für eine Auswahlentscheidung, da die zugrunde gelegten Beurteilungszeiträume schon nicht der gesetzlichen Vorgabe entsprechen.
- 11
Zudem weichen die Beurteilungszeiträume – nicht nur unwesentlich – voneinander ab. Eine Beurteilung kann ihr Ziel nur dann optimal erreichen, wenn die für die Vergleichbarkeit maßgeblichen äußeren Kriterien so weit wie irgend möglich eingehalten werden. Höchstmögliche Vergleichbarkeit wird grundsätzlich durch den gemeinsamen Stichtag und den gleichen Beurteilungszeitraum erreicht (BVerwG, Urteil vom 18. Juli 2001 – 2 C 41.00 –, Rn. 16, juris). Die Einheitlichkeit des Beurteilungszeitraums soll gewährleisten, dass die Beurteilung für alle Beamten gleichmäßig die zu beurteilenden Merkmale nicht nur punktuell, sondern in ihrer zeitlichen Entwicklung unabhängig von einer konkreten Verwendungsentscheidung erfasst (BVerwG, Urteil vom 18. Juli 2001 – 2 C 41.00 –, Rn. 16, juris; Beschluss vom 26. März 2015 – 1 WB 44.14 –, Rn. 41, juris). Ein inhaltlicher Vergleich von dienstlichen Beurteilungen ist nur zulässig ist, wenn er sich im Wesentlichen auf die gleichen Beurteilungszeiträume erstreckt (BVerwG, Beschluss vom 26. März 2015 – 1 WB 44.14 –, Rn. 41, juris; Beschluss vom 24. Mai 2011 – 1 WB 59.10 –, Rn. 33, juris).
- 12
Nach § 8 Abs. 2 Satz 1 der Landesverordnung über die Laufbahn der Laufbahngruppe 2 in der Fachrichtung Bildung (LVO-Bildung) vom 19. Juli 2016 (GVOBl. S. 574) soll der Beurteilungszeitraum die letzten drei Jahre vor dem Beurteilungszeitpunkt erfassen.
- 13
Die Beurteilung des Antragstellers vom 18. Mai 2017 legt als Beurteilungszeitraum die drei Schuljahre 2014/ 15 bis 2016/ 17 zugrunde. Den gleichen Beurteilungszeitraum legt die Beurteilung der Beigeladenen zu 2) vom 19. Mai 2017 zugrunde. Dies verfehlt den gesetzlichen Beurteilungszeitraum des § 8 Abs. 2 Satz 1 LVO-Bildung, da die letzten drei Schuljahre nicht identisch sind mit den letzten drei Jahren vor dem Beurteilungszeitpunkt. Das Schuljahr beginnt grundsätzlich am 1. August und endet am 31. Juli des folgenden Jahres (§ 14 Abs. 1 SchulG) und ist damit unabhängig vom Beurteilungszeitpunkt. Das Schuljahr 2016 /17 war zudem im Beurteilungszeitpunkt noch nicht beendet.
- 14
In der Beurteilung des Beigeladenen zu 3) vom 22. Mai 2017 wird als Beurteilungszeitrum „die letzten vier Jahre“ angegeben.
- 15
Die Beurteilung des Beigeladenen zu 1) vom 19. Dezember 2016 nennt keinen Beurteilungszeitraum. Eine ausdrückliche Nennung des Beurteilungszeitraums ist zwar solange unschädlich, wie dieser hinreichend sicher ermittelt werden kann (vgl. Hamburgisches Oberverwaltungsgericht, Beschluss vom 2. Juni 2014 – 3 Bs 36/14 –, Rn. 14, juris; Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 22. Januar 2014 – 6 B 1336/13 –, Rn. 20, juris ; Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg, Beschluss vom 12. August 2015 – 4 S 1405/15 –, Rn. 7, juris). Dies ist vorliegend aber nicht der Fall. Aus dem Schweigen zum Beurteilungszeitraum lässt sich hier nicht der Schluss ziehen, dass der gesetzlich vorgeschriebene Zeitraum unausgesprochen zugrunde gelegt wurde, da es u.a. hießt: „Herr … ist bereits seit August 2008 durchgehend erfolgreich als … an dieser Schule tätig“. Aus diesem Verweis auf den Zeitraum „bereits seit 2008“ lässt sich aber auch nicht sicher entnehmen, ob damit der Anfang des Beurteilungszeitraum benannt oder lediglich eine allgemeine einleitende Information mitgeteilt wird. Es ist auch nicht ausgeschlossen, dass die Beurteilung als Beurteilungszeitraum mit dem 1. April 2016 beginnt, da dem Beigeladenen zu 1) zu diesem Zeitpunkt an der Grund- und Gemeinschaftsschule … das Amt eines Koordinators für die pädagogische und organisatorische Gestaltung der Arbeit in Jahrgängen 5 – 6 übertragen wurde und es sich um eine Anlassbeurteilung für die Stelle eines Koordinators an einer anderen Schule handelt. Nach Auskunft der Beklagten, sei weitere Aufklärung zum Beurteilungszeitraum nicht möglich, da der Beurteiler des Beigeladenen zu 1) in den Ruhestand getreten sei. Der Mangel bezüglich des Beurteilungszeitraums wird auch nicht durch die dienstliche Beurteilung vom 17. März 2017 anlässlich der Beendigung der „Probezeit“ im Amt des Koordinators beseitigt. Der Beurteilungszeitraum ergibt sich hier zwar aus der Natur der Sache (1. April 2016 bis 31. März 2017), ist aber ganz erheblich kürzer als drei Jahre. Im Übrigen merkt der Senat an, dass der Ruhestand kein Hindernis für eine Befragung des Beurteilers zum von ihm zugrunde gelegten Beurteilungszeitraum ist.
- 16
Die abweichenden Beurteilungszeiträume sind hier auch nicht deshalb unerheblich, weil der Antragsteller und die Beigeladenen jeweils die höchstmögliche Bewertung – sehr gut – erhalten haben (vgl. Senatsbeschluss vom 29. September 2017 – 2 MB 13/17 –, Rn. 47, juris). Die Unterschiedlichkeit von Beurteilungszeiträumen ist zwar rechtlich unerheblich, wenn ausgeschlossen ist, dass die Länge des Beurteilungszeitraums sich auf das Ergebnis der Beurteilung ausgewirkt hat. Ist ein Beurteilungszeitraum normativ vorgegeben, legt die Beurteilung aber einen längeren Beurteilungszeitraum zugrunde, so ist eine Ergebnisrelevanz [in der Regel] ausgeschlossen, wenn die Bewertung mit der Höchstnote endet. Die Vergabe der Höchstnote setzt ein durchgängig hohes Leistungsniveau im gesamten Beurteilungszeitraum voraus, sodass dieses Leistungsniveau auch im kürzeren, normativ bestimmten Beurteilungszeitraum vorgelegen haben muss. Diese Schlussfolgerung kann vorliegend jedoch bezogen auf alle Bewerberinnen und Bewerber nicht gezogen werden, da der Beurteilungszeitraum des Beigeladenen zu 1) unklar ist.
- 17
3. Ergänzend merkt der Senat an, dass zweifelhaft ist, ob die vorliegenden Beurteilungen inhaltlich eine belastbare Vergleichsgrundlage bieten. Die Beurteilung des Antragstellers weist zwar auf dessen Schwerbehinderung (Grad der Behinderung von 50) hin, es ist aber nicht erkennbar, ob und ggf. bei welchen Kriterien dies Berücksichtigung gefunden hat. Zudem lässt die Bewertung in den Einzelkriterien nicht ausreichend erkennen, warum beim Antragsteller und den Beigeladenen die Höchstnote (sehr gut) verteilt wurde. Insgesamt scheinen die Beurteilungen auf unterschiedlichen Maßstäben zu beruhen (angestrebtes Amt oder ausgeübtes Amt?).
- 18
4. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Da sich die Beteiligten am Beschwerdeverfahren nicht beteiligt haben, tragen sie weder Kosten noch sind ihre außergerichtlichen Kosten erstattungsfähig (vgl. § 154 Abs. 3, § 162 Abs. 3 VwGO).
- 19
Der Wert des Streitgegenstandes beträgt gemäß § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 1, Abs. 6 Satz 4 i.V.m. Satz 1 Nr. 1 GKG ein Viertel der Summe der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge des angestrebten Amtes mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen. Für den Antragsteller mit der Lehramtsbefähigung als Sekundarschullehrkraft mit dem Schwerpunkt Sek. I, beträgt die erreichbare Besoldungsstufe der mit maximal A15 ausgeschriebenen Stelle A14 mit Zulage. Das monatliche Endgrundgehalt beträgt 5.760,54 € (= 5.560,06 € zuzüglich der Amtszulage nach Anlage 8 zum BesG i.H.v. 200,48 €). Damit ergibt sich ein Streitwert von 17.281,62 € (= 5.760,54 € * 12/4).
- 20
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5, § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).
Urteilsbesprechung zu Schleswig Holsteinisches Oberverwaltungsgericht Beschluss, 29. Okt. 2018 - 2 MB 18/18
Urteilsbesprechungen zu Schleswig Holsteinisches Oberverwaltungsgericht Beschluss, 29. Okt. 2018 - 2 MB 18/18
Referenzen - Gesetze
Referenzen - Urteile
Schleswig Holsteinisches Oberverwaltungsgericht Beschluss, 29. Okt. 2018 - 2 MB 18/18 zitiert oder wird zitiert von 4 Urteil(en).
Leistungen zur Förderung der Verständigung werden erbracht, um Leistungsberechtigten mit Hör- und Sprachbehinderungen die Verständigung mit der Umwelt aus besonderem Anlass zu ermöglichen oder zu erleichtern. Die Leistungen umfassen insbesondere Hilfen durch Gebärdensprachdolmetscher und andere geeignete Kommunikationshilfen. § 17 Absatz 2 des Ersten Buches bleibt unberührt.
Die Dienststellen der öffentlichen Arbeitgeber melden den Agenturen für Arbeit frühzeitig nach einer erfolglosen Prüfung zur internen Besetzung des Arbeitsplatzes frei werdende und neu zu besetzende sowie neue Arbeitsplätze (§ 156). Mit dieser Meldung gilt die Zustimmung zur Veröffentlichung der Stellenangebote als erteilt. Haben schwerbehinderte Menschen sich um einen solchen Arbeitsplatz beworben oder sind sie von der Bundesagentur für Arbeit oder einem von dieser beauftragten Integrationsfachdienst vorgeschlagen worden, werden sie zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen. Eine Einladung ist entbehrlich, wenn die fachliche Eignung offensichtlich fehlt. Einer Inklusionsvereinbarung nach § 166 bedarf es nicht, wenn für die Dienststellen dem § 166 entsprechende Regelungen bereits bestehen und durchgeführt werden.
Leistungen zur Förderung der Verständigung werden erbracht, um Leistungsberechtigten mit Hör- und Sprachbehinderungen die Verständigung mit der Umwelt aus besonderem Anlass zu ermöglichen oder zu erleichtern. Die Leistungen umfassen insbesondere Hilfen durch Gebärdensprachdolmetscher und andere geeignete Kommunikationshilfen. § 17 Absatz 2 des Ersten Buches bleibt unberührt.
Leistungen zum Erwerb und Erhalt praktischer Kenntnisse und Fähigkeiten werden erbracht, um Leistungsberechtigten die für sie erreichbare Teilhabe am Leben in der Gemeinschaft zu ermöglichen. Die Leistungen sind insbesondere darauf gerichtet, die Leistungsberechtigten in Fördergruppen und Schulungen oder ähnlichen Maßnahmen zur Vornahme lebenspraktischer Handlungen einschließlich hauswirtschaftlicher Tätigkeiten zu befähigen, sie auf die Teilhabe am Arbeitsleben vorzubereiten, ihre Sprache und Kommunikation zu verbessern und sie zu befähigen, sich ohne fremde Hilfe sicher im Verkehr zu bewegen. Die Leistungen umfassen auch die blindentechnische Grundausbildung.
Tenor
Auf die Beschwerde des Antragstellers wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Hamburg vom 23. Januar 2014 geändert. Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, vor Ablauf eines Monats nach Bekanntgabe einer erneuten Auswahlentscheidung bzw. vor Abschluss des Hauptsacheverfahrens, die unter Kennziffer ……….. ausgeschriebene Stelle einer Vorsitzenden Richterin bzw. eines Vorsitzenden Richters am Landgericht mit der Beigeladenen zu besetzen.
Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des gesamten Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst trägt.
Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren und – unter Abänderung der Streitwertfestsetzung des Verwaltungsgerichts im Beschluss vom 28. Januar 2014 – für das erstinstanzliche Verfahren auf 18.977,13 Euro festgesetzt.
Gründe
I.
- 1
Der Antragsteller, ein Richter am Landgericht Hamburg, wendet sich gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Hamburg vom 23. Januar 2014, mit dem dieses seinen Antrag abgelehnt hat, der Antragsgegnerin vorläufig die Besetzung der ausgeschriebenen Stelle einer Vorsitzenden Richterin bzw. eines Vorsitzenden Richters am Landgericht mit der Beigeladenen zu untersagen.
- 2
Anfang 2013 schrieb die Antragsgegnerin unter der Kennziffer ... die umstrittene Stelle aus, wobei es in der Ausschreibung u.a. hieß, die Arbeitszeit betrage die Hälfte des richterlichen Pensums. Auf die Stelle bewarben sich u.a. die Beigeladene und der Antragsteller.
- 3
Aus diesem Anlass fertigte die Präsidentin des Landgerichts Hamburg am 15. April 2013 eine „Stellungnahme“ betreffend den Antragsteller, in der sie u.a. auf von ihr gefertigte frühere Stellungnahmen und die dienstliche Äußerung der Vorsitzenden der Kammer, deren Mitglied der Antragsteller ist, verwies und den Antragsteller als sehr gut geeignet beurteilte, das Amt eines Vorsitzenden Richters am Landgericht zu übernehmen.
- 4
Für die Beigeladene, die Richterin am Landgericht ist, erstellte die Präsident des Landgerichts Hamburg ebenfalls am 15. April 2013 eine „Stellungnahme“, wonach sie die Beigeladene ebenfalls für sehr gut geeignet halte, das Amt einer Vorsitzenden Richterin am Landgericht zu übernehmen.
- 5
In einer „Stellungnahme“ vom 22. April 2013 äußerte die Präsidentin des Hanseatischen Oberlandesgerichts u.a. unter Bezugnahme auf ihre Stellungnahmen vom 28. Juni 2012 und vom 18. Februar 2013 zu gleichen Bewerbungen des Antragstellers, sie gebe der Beigeladenen den Vorzug, weil diese sich sowohl in fachlicher als auch in persönlicher Hinsicht in noch höherem Maße für das in Aussicht genommene Amt qualifiziert habe. In ihrem „Vorschlag gemäß § 24a HmbAGGVG“ vom 22. April 2013 beurteilte sie die Beigeladene als „sehr gut geeignet“ und schlug vor, die Beigeladene zur Vorsitzenden Richterin am Landgericht zu ernennen und in die dafür vorgesehene Stelle einzuweisen.
- 6
Am 18. September 2013 wählte der Richterwahlausschuss die Beigeladene für die in Rede stehende Stelle aus, was die Antragsgegnerin dem Antragsteller mit Schreiben vom 27. September 2013 mitteilte. Seinen am 8. Oktober 2013 eingereichten gerichtlichen Eilantrag, mit dem er begehrte, die Stelle vor Durchführung eines erneuten Auswahlverfahrens bzw. einer rechtskräftigen Hauptsacheentscheidung nicht zu besetzen, lehnte das Verwaltungsgericht Hamburg mit Beschluss vom 23. Januar 2014 ab, weil der Antragsteller keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht habe. Insbesondere seien die dienstlichen Beurteilungen, auf die der Richterwahlausschuss seine Auswahlentscheidung gestützt habe, rechtmäßig. Hiergegen richtet sich die Beschwerde des Antragstellers.
II.
- 7
Die zulässige Beschwerde hat Erfolg.
- 8
Der Antragsteller hat die grundlegende Annahme des Verwaltungsgerichts, dass sich den aus Anlass seiner Bewerbung auf die umstrittene Stelle erstellten Beurteilungen jeweils ein Beurteilungszeitraum entnehmen lasse und die Beurteilungen mit den für die Beigeladene erstellten Beurteilungen auf dieser Grundlage vergleichbar seien, mit gewichtigen Argumenten in Zweifel gezogen. Damit ist das Beschwerdegericht berechtigt und verpflichtet, über die Beschwerde ohne die Beschränkungen des § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO zu entscheiden.
- 9
Der Antragsteller hat zur Sicherung seines durch Art. 33 Abs. 2 GG gewährleisteten Bewerbungsverfahrensanspruchs einen Anspruch auf Erlass einer einstweiligen Anordnung. Ebenso wie ein Beamter hat ein Richter im Fall einer Bewerbung um ein Amt mit einem höheren Endgrundgehalt grundsätzlich keinen Anspruch auf Beförderung, sondern nur darauf, dass über seine Bewerbung ermessens- und beurteilungsfehlerfrei in einem den rechtlichen Anforderungen genügenden Auswahlverfahren entschieden wird (OVG Hamburg, Beschl. v. 11.1.2012, 5 Bs 213/11, juris Rn. 12; Beschl. v. 16.11.2011, 1 Bs 160/11, juris Rn. 5 m.w.N.). Dieser Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers ist im vorliegenden Fall verletzt worden, so dass zur Sicherung dieses Anspruchs die Besetzung der Stelle mit der Beigeladenen vorläufig zu untersagen ist.
- 10
1. Allerdings kommt es, anders als der Antragsteller meint, nicht entscheidungserheblich darauf an, ob ihm die Beurteilungen im persönlichen Gespräch hätten eröffnet werden müssen. Selbst wenn dies aus § 9 der Allgemeinen Verfügung der Behörde für Justiz und Gleichstellung Hamburg zur Durchführung von § 3a HmbRiG vom 17. August 2012 (nachfolgend: Beurteilungsrichtlinien) folgen würde, wonach eine Beurteilung zu „eröffnen“ ist, würde dies allein die Beurteilungen des Antragstellers nicht rechtswidrig machen und ihm nicht zu einem Anordnungsanspruch bezüglich der Stellenbesetzung mit einem anderen Bewerber verhelfen. Zum einen würde eine solche Vorgabe vornehmlich dem öffentlichen Interesse an einer möglichst schnellen Klärung etwaiger Unstimmigkeiten dienen (vgl. OVG Bautzen, Beschl. v. 8.10.2012, 2 A 381/12, juris Rn. 6). Zum anderen hatte der Antragsteller aufgrund der ihm zugesandten Abschriften jeweils Gelegenheit sich zu äußern, so dass seinem subjektiven Interesse, zur Beurteilung Stellung nehmen zu können, Genüge getan ist.
- 11
Auch führen die vom Antragsteller erhobenen Bedenken, dass die umstrittene Stelle als Teilzeitstelle ausgeschrieben worden sei, nicht weiter. Denn es ist nichts dafür dargetan oder sonst ersichtlich, dass er deshalb einen Nachteil im Auswahlverfahren gehabt hat. Insbesondere ist der Antragsteller nicht, wie in dem der von ihm zitierten Entscheidung des OVG Lüneburg vom 19. September 2013 (5 ME 153/13, DVBl 2013, 1473) zugrunde liegenden Fall, aus dem Auswahlverfahren ausgeschieden worden, weil er bisher in Vollzeit beschäftigt ist.
- 12
2. Es bestehen jedoch durchgreifende Bedenken gegen die Beurteilungen selbst. Die Entscheidung über eine Beförderung eines Richters obliegt nach Maßgabe des Personalbedarfs und des Vorhandenseins freier besetzbarer Planstellen dem zuständigen Organ, in Hamburg dem Senat der Antragsgegnerin auf Vorschlag des Richterwahlausschusses (Art. 63 Abs. 1 Satz 1 HV). Ihm kommt hinsichtlich der Beurteilung der aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Auswahlkriterien ein eigener Beurteilungs- und Prognosespielraum zu, wobei die Gerichte ggf. zu überprüfen haben, ob der Ausschuss von einem richtigen Sachverhalt ausgegangen ist, ob die getroffenen Feststellungen unter Berücksichtigung der originären Entscheidungsspielräume den Ernennungsvorschlag rechtfertigen können und ob Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass unsachgemäße oder willkürliche Erwägungen angestellt worden sind. Demzufolge ist in einem Konkurrentenstreitverfahren insbesondere zu prüfen, ob dem Richterwahlausschuss aktuelle und im Hinblick auf das konkrete Auswahlverfahren aussagekräftige dienstliche Beurteilungen über die im Streitverfahren beteiligten Richter vorgelegen haben, ob die Beurteilungen auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhen, ob ferner gegen die Beurteilungen inhaltliche Bedenken bestehen und ob dem Ausschuss alle (etwaigen) weiteren tatsächlichen Informationen vorgelegen haben, die er für seine Entscheidung benötigt hat (OVG Hamburg, Beschl. v. 14.9.2012, 5 Bs 176/12, juris Rn. 12 u. 19 m.w.N.). Diesen – überprüfbaren – Anforderungen werden die vorliegenden „Stellungnahmen“, die als dienstliche Beurteilungen anzusehen sind (vgl. hierzu OVG Hamburg, Beschl. v. 14.9.2012, 5 Bs 176/12, juris Rn. 28 m.w.N.), nicht gerecht.
- 13
a) Den Beurteilungen des Antragstellers lässt sich ein Beurteilungszeitraum nicht entnehmen, was aber für die erforderliche Vergleichbarkeit von Beurteilungen unerlässlich ist. Dienstlichen Beurteilungen kommt entscheidende Bedeutung bei der Auswahlentscheidung des Dienstherrn und der dabei erforderlichen „Klärung der Wettbewerbssituation“ zu, was größtmögliche Vergleichbarkeit der erhobenen Daten verlangt (BVerwG, Urt. v. 18.7.2001, NVwZ-RR 2002, 201, 202). Dies hat das Bundesverwaltungsgericht bezüglich Regelbeurteilungen dahingehend präzisiert, dass höchstmögliche Vergleichbarkeit grundsätzlich durch den gemeinsamen Stichtag und den gleichen Beurteilungszeitraum erreicht werde (Urt. v. 18.7.2001, a.a.O.). Dies gilt erst Recht für Beurteilungen, die gerade aus Anlass der Bewerbung um ein anderes Amt, also typischerweise gerade in einer Wettbewerbssituation erstellt werden. Beurteilungen, die Grundlage einer Auswahlentscheidung sein sollen, müssen demnach einen erkennbaren bestimmten Beurteilungszeitraum abdecken und die Beurteilungszeiträume der Bewerber müssen im Wesentlichen übereinstimmen (vgl. VGH München, Beschl. v. 28.2.2014, 3 CE 14.32, juris Rn. 35).
- 14
aa) In der Beurteilung der Präsidentin des Landgerichts Hamburg vom 15. April 2013 ist kein Beurteilungszeitraum angegeben. Zwar genügt es, wenn sich der Beurteilungszeitraum auch ohne ausdrückliche Benennung hinreichend sicher ermitteln lässt (vgl. OVG Münster, Beschl. v. 22.1.2014, 6 B 1336/13, juris Rn. 20), dies ist vorliegend jedoch nicht der Fall.
- 15
In der Beurteilung benennt die Präsidentin diverse weitere Stellungnahmen von ihr und eine ihres Amtsvorgängers, auf die sie sämtlich ausdrücklich verweist („Hierauf verweise ich“), was vordergründig den Schluss zulassen könnte, dass der in diesen Stellungnahmen abgedeckte Zeitraum auch Gegenstand der aktuellen Beurteilung sein soll. Die älteste in Bezug genommene Beurteilung, nämlich die ihres Amtsvorgängers vom 12. August 2008 verweist allerdings ihrerseits wieder auf eine frühere Beurteilung, die ebenfalls auf eine frühere Beurteilung verweist usw. Durch diese fortlaufenden Verweisungen bleibt letztlich unklar, ob tatsächlich die von früheren Beurteilungen abgedeckten Zeiträume hier mit beurteilt werden sollten. Das Verwaltungsgericht hat angenommen, der Beurteilungszeitraum habe ab dem 1. Februar 2008 beginnen sollen, weil die Landgerichtspräsidentin auf die dienstliche Äußerung der Kammervorsitzenden vom 6. Februar 2013 abstelle und diese den Kammervorsitz erst zum 1. Februar 2008 übernommen habe. Ob dies nach dem Willen der Präsidentin des Landgerichts Hamburg tatsächlich der Beginn des Beurteilungszeitraums sein sollte, ist im Hinblick auf den ausdrücklichen Verweis auf die Beurteilung ihres Amtsvorgängers vom 12. August 2008 zweifelhaft. Denn zum einen greift die Beurteilung vom 12. August 2008 auf einen vor dem 1. Februar 2008 zurückliegenden Beurteilungszeitraum zurück, indem dort die dienstliche Stellungnahme des damaligen Kammervorsitzenden vom 30. Januar 2008 zitiert wird. Zum anderen wird in der Beurteilung vom 12. August 2008 bereits eine Stellungnahme der jetzigen Kammervorsitzenden vom 6. August 2008 ausführlich zitiert. Wenn Beginn des Beurteilungszeitraums der 1. Februar 2008 sein sollte, hätte die Präsidentin des Landgerichts, die ihr Amt 2009 übernommen hat, somit (teilweise) einen Zeitraum beurteilen wollen, in dem sie erstens noch gar nicht im Amt war und der zweitens von ihrem Amtsvorgänger bereits beurteilt worden war. Spricht somit Überwiegendes gegen den gewollten Beginn des Beurteilungszeitraums am 1. Februar 2008, wäre schließlich denkbar, dass der für die Beurteilung vom 15. April 2013 zugrunde liegende Zeitraum an die letzte Beurteilung anschließen sollte. Dies wäre hier der 8. Februar 2013, wogegen aber zum einen der dann sehr kurze Beurteilungszeitraum von 2 Monaten und zum anderen der ausdrückliche Verweis auf die vor diesem Zeitpunkt liegenden Beurteilungen und dienstlichen Äußerungen spricht. Letztlich lässt sich somit der Beurteilungszeitraum nicht mit hinreichender Sicherheit bestimmen.
- 16
bb) In der Beurteilung der Präsidentin des Hanseatischen Oberlandesgerichts vom 22. April 2013 wird ebenfalls weder ein Beurteilungszeitraum genannt noch lässt sich ein solcher mit hinreichender Sicherheit bestimmen. Im Wesentlichen bezieht sich die Oberlandesgerichtspräsidentin auf die Stellungnahme der Landgerichtspräsidentin vom 15. April 2013, ohne selbst den Beurteilungszeitraum näher zu bestimmen, so dass die dortigen Unsicherheiten bezüglich der Bestimmung des Beurteilungszeitraums auch hier zum Tragen kommen. Die Präsidentin des Hanseatischen Oberlandesgerichts beschränkt den Beurteilungszeitraum offenbar nicht auf die Zeit seit ihrer letzten Beurteilung des Antragstellers am 18. Februar 2013, was sich insbesondere aus der ausdrücklichen (inhaltlichen) Bezugnahme auf diese Beurteilung sowie auf ihre Beurteilung vom 28. Juni 2012 ergibt, in der sie sich u.a. Bewertungen der Leistungen des Antragstellers aus Beurteilungen vom 11. November 1996, 2. Mai 1994 und 2. März 1989 zu Eigen macht, ohne dass erkennbar ist, wann genau der Anfangszeitpunkt des Beurteilungszeitraums liegen soll.
- 17
cc) Fehlt den maßgeblichen Beurteilungen für den Antragsteller somit ein erkennbarer Beurteilungszeitraum, war dem Richterwahlausschuss die erforderliche vergleichende Bewertung der Bewerber nicht möglich. Es kommt daher nicht darauf an, ob den Beurteilungen der Beigeladenen ebenfalls kein erkennbarer Beurteilungszeitraum zugrunde liegt. Jedenfalls werden auch dort keine Beurteilungszeiträume angegeben und diese ergeben sich auch nicht unmittelbar aus dem Umstand, dass die Beigeladene erst seit dem 1. März 2008 im richterlichen Dienst der Antragsgegnerin tätig ist, weil sowohl die Präsidentin des Landgerichts Hamburg in ihrer Beurteilung vom 15. April 2013 als auch die Präsidentin des Oberlandesgerichts Hamburg in ihrer Beurteilung vom 22. April 2013 wertend auf vorherige Tätigkeiten der Beigeladenen Bezug nehmen.
- 18
b) Die für den Antragsteller erstellten Beurteilungen sind darüber hinaus deshalb rechtswidrig, weil sie inhaltlich auf rechtswidrige Beurteilungen Bezug nehmen, nämlich die Beurteilung der Landgerichtspräsidentin vom 15. April 2013 auf ihre Beurteilung vom 23. Mai 2012 und die Beurteilung der Oberlandesgerichtspräsidentin vom 22. April 2013 auf ihre Beurteilung vom 28. Juni 2012. Diese in Bezug genommenen Beurteilungen hat das Verwaltungsgericht Hamburg mit inzwischen rechtskräftigem Urteil vom 5. Juni 2013 aufgehoben. Diese Beurteilungen werden in den hier in Rede stehenden Beurteilungen nicht bloß informatorisch erwähnt, sondern sie werden inhaltlich in Bezug genommen, was sich aus den Formulierungen „Hierauf verweise ich“ bzw. „darauf nehme ich Bezug“ ergibt. Zudem hat der Antragsteller bezüglich der Stellungnahme vom 28. Juni 2012 glaubhaft gemacht, dass er mit an das Hanseatische Oberlandesgericht gerichtetem Schreiben vom 9. Juli 2012 verlangt hat, diese Beurteilung nicht zur Personalakte zu nehmen. Da Anlassbeurteilungen im Sinne des § 2 Abs. 3 Satz 2 Buchstabe a), wie diejenige vom 28. Juni 2012, gemäß § 9 Abs. 2 Satz 3 der Beurteilungsrichtlinien nur auf Wunsch des Richters zur Personalakte genommen werden, hätte hierauf nicht Bezug genommen werden dürfen. Die Beurteilungsrichtlinien sind als Verwaltungsvorschriften zwar nicht unmittelbar außenverbindliches Recht, mangels anderer Anhaltspunkte geht der Senat aber davon aus, dass die Antragsgegnerin generell ihre Praxis an diesen am 1. Januar 2013 in Kraft getretenen Richtlinien ausrichtet. Mithin kann sich der Antragsteller aufgrund des Gleichbehandlungsgrundsatzes (Art. 3 Abs. 1 GG) auf die Einhaltung der Beurteilungsrichtlinien berufen.
- 19
c) Ferner ist die Beurteilung der Präsidentin des Landgerichts Hamburg vom 15. April 2013 fehlerhaft, weil darin auf alte Beurteilungsbeiträge Bezug genommen wird, die nach § 9 Abs. 1 Satz 5 der Beurteilungsrichtlinien hätten vernichtet werden müssen. Nach dieser Regelung sind schriftliche Beurteilungsbeiträge zwei Jahre nach Eröffnung der dienstlichen Beurteilung zu vernichten.
- 20
In der Beurteilung der Präsidentin des Landgerichts vom 15. April 2013 wird die „dienstliche Äußerung“ der Kammervorsitzenden des Antragstellers vom 6. Februar 2013 umfänglich wiedergegeben. Darin verweist die Kammervorsitzende wiederum u.a. auf ihre „dienstlichen Äußerungen“ vom 6. August 2008 und vom 20. Februar 2009. Es handelt sich hierbei um eine inhaltliche Bezugnahme, was aus der Formulierung deutlich wird: „Meine damalige Beurteilung hat sich auch in der weiteren Zusammenarbeit umfassend bestätigt, so dass ich mich zur Vermeidung von Wiederholungen auf meine letzten Äußerungen beziehe.“ Die Landgerichtspräsidentin wiederum hat sich die dienstliche Äußerung der Kammervorsitzenden zu Eigen gemacht. Dies folgt schon daraus, dass die Wiedergabe der dienstlichen Äußerung den wesentlichen Inhalt der Beurteilung ausmacht und sich die Präsidentin hierauf ausdrücklich bezieht, indem sie ausführt: „Diese dienstliche Äußerung zeigt erneut…“.
- 21
Die genannten „dienstlichen Äußerungen“ der Kammervorsitzenden vom 6. August 2008 und vom 20. Februar 2009 sind schriftliche Beurteilungsbeiträge im Sinne von § 6 der Beurteilungsrichtlinien, nämlich vom Beurteiler bei Dritten eingeholte schriftliche Äußerungen über den zu Beurteilenden zwecks Erstellung einer Beurteilung. Diese waren nach § 9 Abs. 1 Satz 5 der Beurteilungsrichtlinien zwei Jahre nach Eröffnung der Beurteilung zu vernichten. Unerheblich ist insoweit, ob die Eröffnung im Sinne des § 9 Abs. 1 Satz 3 der Beurteilungsrichtlinien eine mündliche Bekanntgabe voraussetzt, weil es nach Sinn und Zweck des Satzes 5 für die erforderliche Vernichtung nicht darauf ankommen kann, ob die Beurteilung mündlich oder in anderer Form bekannt gegeben wurde. Die Beurteilungsbeiträge der Kammervorsitzenden vom 6. August 2008 und 20. Februar 2009 dienten zur Erstellung der Beurteilung seitens des damaligen Präsidenten des Landgerichts Hamburg vom 12. August 2008 bzw. zur Erstellung der Beurteilung seitens der jetzigen Präsidentin vom 24. Februar 2009. Da diese Beurteilungen bei Erstellung der hier streitigen Beurteilung vom 15. April 2013 erheblich älter als zwei Jahre waren, hätten die Beurteilungsbeiträge nach § 9 Abs. 1 Satz 5 der Beurteilungsrichtlinien vernichtet sein müssen und dementsprechend auch nicht verwendet werden dürfen. Für die Beurteilung vom 15. April 2013 waren die Beurteilungsrichtlinien auch bereits zu berücksichtigen, da diese gemäß ihrem § 10 Abs. 1 am 1. Januar 2013 in Kraft getreten sind. Eine Altfallregelung o.Ä. nach der § 9 Abs. 1 Satz 5 nicht auf zum Zeitpunkt des Inkrafttretens bereits erstellte Beurteilungsbeiträge Anwendung finden soll, enthalten die Beurteilungsrichtlinien nicht.
- 22
d) Auch die dienstliche Beurteilung der Beigeladenen durch die Präsidentin des Landgerichts Hamburg vom 15. April 2013 ist rechtswidrig.
- 23
aa) In ihrer Beurteilung der Beigeladenen nimmt die Präsidentin auf einen Beurteilungsbeitrag Bezug, der nach der § 9 Abs. 1 Satz 5 der Beurteilungsrichtlinien bereits hätte vernichtet sein müssen und daher nicht mehr hätte verwendet werden dürfen, nämlich auf die Beurteilungsbeitrag des ehemaligen Kammervorsitzenden, VRiOLG K., vom 20. Februar 2009.
- 24
bb) Fehlerhaft ist ferner, dass zur Grundlage der Beurteilung auch die Einschätzung der beisitzenden Mitglieder der Kammer, deren stellvertretende Vorsitzende die Beigeladene ist, gemacht wurde, indem in der Beurteilung ausgeführt, wird: „Von ihren Beisitzern ist mir auch bekannt, dass Frau K. für ein sehr motivierendes und produktives Arbeitsklima in der Kammer sorgt.“
- 25
Dienstliche Beurteilungen eines Beamten oder Richters sind dem Dienstherrn bzw. dem für ihn handelnden jeweiligen Dienstvorgesetzten vorbehaltene Akte wertender Erkenntnis (BVerwG, Urt. v. 2.4.1981, 2 C 34/79, BVerwGE 62, 135 = juris Rn. 17). Nur dieser soll nach dem erkennbaren Sinn der Regelungen über die dienstliche Beurteilung eines Beamten oder eines Richters ein persönlichkeitsbedingtes Werturteil abgeben (BVerwG, a.a.O.). Zwar muss eine dienstliche Beurteilung nicht notwendigerweise auf eigenen persönlichen Eindrücken des beurteilenden Beamten oder Richters aus einer unmittelbaren Zusammenarbeit beruhen. Dieser kann sich vielmehr die erforderlichen Kenntnisse auf andere Weise verschaffen (BVerwG, a.a.O. Rn. 19). Die Beurteilung muss aber ein dem zuständigen Beurteiler zurechenbares Urteil über den Beamten bzw. Richter bleiben, weil anderenfalls von einem höchstpersönlichen Werturteil des zuständigen Beurteilers, dem allein die nach Sinn und Zweck der dienstlichen Beurteilung erforderliche Beurteilungsermächtigung eingeräumt ist, nicht mehr die Rede sein könnte (BVerwG, Urt. v. 17.4.1986, 2 C 13/85, juris Rn. 14). Daher darf in einer Beurteilung nicht beliebig auf Erkenntnisse und Werturteile von Dritten zurückgegriffen werden, sondern grundsätzlich nur soweit der für die Beurteilung Zuständige nicht in der Lage ist, sich ein eigenes vollständiges Bild von den Leistungen des Bewerbers zu machen (vgl. BVerwG, Urt. v. 4.11.2010, 2 C 16/09, BVerwGE 138, 102 = juris Rn. 47). Ferner ist zu beachten, dass solche Beiträge Dritter, gerade weil sie eigene fehlende Erkenntnisse des Beurteilers ersetzen oder ergänzen sollen, eine partiell beurteilungsgleiche Funktion haben können. Dementsprechend sind an Beurteilungsbeiträge im Grundsatz dieselben Anforderungen zu stellen wie an die Beurteilung selbst, u.a. muss der Beurteilungsbeitrag nachprüfbare Feststellungen enthalten (BVerwG, Beschl. v. 26.2.2004, 2 B 41/03, juris Rn. 3).
- 26
Vor diesem Hintergrund ist die Regelung in § 6 der Beurteilungsrichtlinien zu sehen. Dort wird zunächst in Satz 1 vorgegeben, dass die Beurteilung auf einer möglichst breiten Erkenntnisgrundlage zu erfolgen hat. Die nachfolgend genannten Beispiele, wie die Erkenntnisse gewonnen werden können, sind nicht abschließend, bezüglich von Beurteilungsbeiträgen Dritter wird aber ausdrücklich erstens auf schriftliche Beurteilungsbeiträge (§ 6 Satz 2) und zweitens darauf abgestellt, dass Dritte (nur) Senatsvorsitzende, Kammervorsitzende, Direktorinnen und Direktoren, Dezernatsleiterinnen und Dezernatsleiter sowie bei einem Einsatz in Verwaltungsbereichen die dortigen unmittelbar Vorgesetzten sind (§ 6 Satz 3). Dem ist zu entnehmen, dass die erforderliche breite Erkenntnisgrundlage bezüglich der Beiträge von dritter Seite grundsätzlich auf bestimmte Personen beschränkt ist. Es widerspricht der Regelung des § 6 der Beurteilungsrichtlinien, die explizit auf schriftliche Beurteilungsbeiträge von bestimmten Dritten abstellt, in einer dienstlichen Beurteilung auf mündliche Werturteile von sonstigen, nicht namentlich benannten Dritten abzustellen. Durch die Einbeziehung solcher mittelbaren und anonymen Erkenntnisquellen würde die Nachprüfbarkeit der Erkenntnisgrundlage und damit letztlich auch die Zurechenbarkeit der Beurteilung zum Beurteiler in Frage gestellt.
- 27
e) Lagen der Entscheidung des Richterwahlausschusses somit fehlerhafte Beurteilungen zugrunde, ist der verletzte Bewerbungsverfahrensanspruch durch Erlass einer einstweiligen Anordnung zu sichern. Eine Ausnahme wäre nur dann zu machen, wenn mit Sicherheit davon auszugehen wäre, dass der Antragsteller bei einer rechtsfehlerfreien Durchführung des Auswahlverfahrens keine Chance auf eine Beförderung besäße. Davon kann hier angesichts der vorliegenden Beurteilungen jedoch nicht ausgegangen werden. Nach Lage der Dinge erscheint es jedenfalls möglich, dass der Antragsteller, der im Gesamturteil ebenso wie die Beigeladene mit „sehr gut geeignet“ beurteilt wurde, bei rechtsfehlerfreier Auswahl zum Zuge kommt. Diese ernsthafte Chance ist ausreichend, um den Erlass der beantragten einstweiligen Anordnung zur Sicherung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des Antragstellers erforderlich erscheinen zu lassen (vgl. für viele BVerwG, Urt. v. 4.11.2010, BVerwGE 138, 102, 111, Rn. 32 m.w.N.).
- 28
3. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Da die Beigeladene keinen eigenen Antrag gestellt und sich somit keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO), entspricht es der Billigkeit, dass sie ihre außergerichtlichen Kosten selbst trägt (§ 162 Abs. 3 VwGO).
- 29
Die Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 47 Abs. 1 Satz 1, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1, Satz 4 GKG. Hieraus ergibt sich, dass die Hälfte des Endgrundgehalts bezogen auf das angestrebte Amt und auf ein Jahr berechnet zugrunde zu legen ist. Dieser Betrag ist wegen des im Eilverfahren lediglich verfolgten Sicherungszwecks um die Hälfte zu reduzieren. Dies entspricht der bisherigen Rechtsprechung des Hamburgischen Oberverwaltungsgerichts (z.B. Beschl. v. 25.4.2007, 1 So 41/07, juris, m.w.N.). Der Senat folgt nicht dem OVG Koblenz, das in seinem Beschluss vom 23. Dezember 2013 (2 B 11209/13, juris Rn. 29) u.a. unter Berufung auf die Beschlüsse des Bundesverwaltungsgerichts vom 22. November 2012 (2 VR 5.12, juris) und vom 20. Juni 2013 (2 VR 1.13, vollständig abrufbar unter http://www.bverwg.de/entscheidungen/entscheidungen.php), die insoweit allerdings nicht näher begründet sind, eine Halbierung des Streitwerts in Eilverfahren nicht vorgenommen hat, weil in derartigen Verfahren regelmäßig die Hauptsache vorweggenommen werde. Der Senat hält eine Reduzierung des Streitwerts in Eilverfahren nach wie vor für gerechtfertigt, weil allein mit dem Eilantrag das letztliche Ziel des unterlegenen Bewerbers, nämlich die Durchführung eines ordnungsgemäßen Auswahlverfahrens nicht erreicht werden kann. Ausgehend vom monatlichen Endgrundgehalt für die Besoldungsgruppe R 2 in Höhe von 6.325,71 Euro (Anlage VI Nr. 3 der Anlage 1 HmbBesG in der zum maßgeblichen Zeitpunkt der Antragstellung – § 40 GKG – geltenden Fassung v. 3.9.2013, HmbGVBl. 2013, S. 373) ergibt sich daraus der Streitwert von 18.977,13 Euro (6.325,71 x 12 / 2 / 2).
- 30
Dementsprechend ist dieser Streitwert gemäß § 63 Abs. 3 Satz 1 GKG auch für das erstinstanzliche Verfahren festzusetzen.
Tenor
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
Der Antragsgegner trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst tragen.
1
G r ü n d e :
2Die Beschwerde hat keinen Erfolg. Die zu ihrer Begründung dargelegten Gründe, auf deren Prüfung der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, rechtfertigen keine Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Beschlusses.
3Das Verwaltungsgericht hat dem Antragsgegner durch einstweilige Anordnung untersagt, die beiden ausgeschriebenen Stellen eines Lehrers für die Sekundarstufe I (Besoldungsgruppe A 13 g.D. BBesO) mit einem anderen Bewerber zu besetzen, bis über die Bewerbung der Antragstellerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist. Die Antragstellerin habe sowohl einen Anordnungsgrund als auch den nach § 123 Abs. 1 und 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO erforderlichen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Sie sei durch die zu Gunsten der Beigeladenen getroffene Auswahlentscheidung, die auf einer fehlerhaften Beurteilungspraxis des Antragsgegners beruhe, in ihrem von Art. 33 Abs. 2 GG geschützten Anspruch auf beurteilungs- und ermessensfehlerfreie Entscheidung über ihre Bewerbung verletzt. Alle 16 Bewerber seien in ihrer der Bewerbung zu Grunde liegenden Anlassbeurteilung mit der Bestnote „die Leistungen übertreffen die Anforderungen in besonderem Maße“ beurteilt worden, so dass die Beurteilungen keine taugliche Grundlage für eine hinreichende Differenzierung zwischen den Bewerbern böten. Den durch die Häufung der Spitzennote entstandenen Anschein einer fehlerhaften Beurteilungspraxis habe die Bezirksregierung nicht auszuräumen vermocht. Ungeachtet dessen sei die Auswahlentscheidung fehlerhaft, weil sie auf Anlassbeurteilungen beruhe, die den maßgeblichen Beurteilungszeitraum nicht erkennen ließen.
4Das dagegen gerichtete Beschwerdevorbringen greift nicht durch.
5Die am Prinzip der Bestenauslese (Art. 33 Abs. 2 GG) zu orientierende Auswahlentscheidung hat in erster Linie auf der Grundlage von aussagekräftigen, d.h. aktuellen, hinreichend differenzierten und auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhenden dienstlichen Beurteilungen zu erfolgen.
6BVerfG, Beschlüsse vom 4. Oktober 2012 – 2 BvR 1120/12 –, DRiZ 2013, 106, und vom 11. Mai 2011 – 2 BvR 764/11 –, IÖG 2011, 218 ff.
7Nur wenn und soweit Beurteilungen maßgebliche und hinreichend zuverlässige Aussagen über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber treffen, können sie eine tragfähige Grundlage für eine dem Leistungsprinzip genügende Entscheidung sein. Daraus folgt, dass eine Beurteilungspraxis, die ohne sachlichen Grund nicht hinreichend zwischen den zu Beurteilenden differenziert, den von Art. 33 Abs. 2 GG geschützten Anspruch des im Beförderungsverfahren unterlegenen Bewerbers auf beurteilungs- und ermessensfehlerfreie Entscheidung verletzt.
8Vgl. BVerfG, Beschluss vom 29. Juli 2003 – 2 BvR 311/03 –, DVBl. 2003, 1524; OVG NRW, Beschluss vom 21. März 2013 – 6 B 1149/12 –, nrwe.de.
9Unter Beachtung dieser Vorgaben hat das Verwaltungsgericht zu Recht angenommen, dass die Beurteilung einer großen Anzahl von Bewerbern um eine Beförderungsstelle – hier 16 – ausnahmslos mit der Spitzennote auf eine mit Art. 33 Abs. 2 GG nicht vereinbare Beförderungspraxis hindeutet. Dass eine Beurteilung mehrerer Beförderungsbewerber mit derselben Note im Einzelfall mit dem Leistungsgrundsatz im Einklang stehen kann, ist nicht von der Hand zu weisen. Dies setzt jedoch voraus, dass die Gleichheit der Beurteilungsergebnisse auf der Anwendung differenzierter Beurteilungsmaßstäbe beruht, die dem verfassungsrechtlichen Gebot der Bestenauslese gerecht werden.
10Vgl. BVerfG, Beschluss vom 29. Juli 2003, a.a.O.
11Wird durch die gehäufte bzw. sogar ausnahmslose Vergabe der Spitzennote an die Bewerber um die fraglichen Beförderungsstellen der Anschein einer nicht mit Art. 33 Abs. 2 GG vereinbaren Beförderungspraxis erweckt, ist es Sache des Dienstherrn, darzutun und glaubhaft zu machen, dass die gleichförmigen Beurteilungen gleichwohl das Ergebnis einer rechtmäßigen, differenzierte Maßstäbe anwendenden Beurteilungspraxis sind. Dies verkennt der Antragsgegner, wenn er meint, er sei „nicht in der Darlegungslast, eine angebliche fehlerhafte Beurteilungspraxis auszuräumen“. Denn die Anforderungen an die Glaubhaftmachung des Anordnungsanspruchs im Eilrechtsschutzverfahren werden in einem solchen Verfahren überspannt, wenn dem Beförderungsbewerber abverlangt wird, über die gehäufte Vergabe der Spitzennote hinaus weitere Gesichtspunkte aufzuzeigen, aus denen sich die Fehlerhaftigkeit der dem Auswahlverfahren zu Grunde liegenden Beurteilungspraxis ergibt. Es ist nicht ersichtlich, wie ein Beförderungsbewerber dem entsprechen könnte. Von den Einzelheiten des Zustandekommens der Beurteilungen, deren Gleichförmigkeit auf die Anwendung nicht hinreichend differenzierter Beurteilungsmaßstäbe hindeutet, hat er typischerweise weder Kenntnis, noch kann er sich diese Kenntnis verschaffen. Die notwendigen Informationen kann nur der Dienstherr bereitstellen.
12So ausdrücklich BVerfG, Beschluss vom 29. Juli 2003, a.a.O.
13Diesen Maßgaben wird der Vortrag des Antragsgegners nicht gerecht. Es ist auch unter Berücksichtigung des Beschwerdevorbringens nach wie vor nicht hinreichend erkennbar, dass die gehäufte Vergabe der Spitzennote auf einer rechtmäßigen Beurteilungspraxis beruht.
14Der Antragsgegner trägt zwar nachvollziehbar vor, dass bei der Beförderung von Lehrkräften der Sekundarstufe I von A 12 zu A 13 offenbar besondere Rahmenbedingungen gegeben sind: Es handele sich für die entsprechenden Lehrkräfte um die einzige mögliche Beförderung in ihrer Laufbahn. Wegen der langen Dienstzeit erscheine daher auch eine Beurteilung aller Bewerber mit der Bestnote noch hinreichend plausibel. Da im Übrigen bekannt sei, dass eine Beförderungschance nur mit der Bestnote bestehe, würden sich von vornherein nur Kandidaten mit Aussicht auf das Spitzenprädikat bewerben.
15Allein mit dieser allgemeinen Beschreibung der tatsächlichen Ausgangssituation ist der Anschein einer fehlerhaften Beurteilungspraxis noch nicht ausgeräumt. Der Umstand, dass es aufgrund der langen Verweildauer im Eingangsamt zahlreiche erfahrene und damit leistungsstarke Lehrkräfte geben wird, vermag nicht hinreichend zu erklären, dass sämtliche Bewerber im vorliegenden Auswahlverfahren ausnahmslos die Spitzennote erhalten haben. Aber auch das – nicht näher erläuterte – Argument, es würden sich von vornherein nur Kandidaten „mit berechtigter Aussicht auf das Spitzenprädikat“ bewerben, überzeugt nur eingeschränkt. Denn die Einschätzung, ob ein Bewerber das Spitzenprädikat erhalten wird, kann dann, wenn – wie hier – das Beurteilungsverfahren im Zeitpunkt der Bewerbung noch gar nicht stattgefunden hat und die vorherigen Beurteilungen deutlich länger als zehn Jahre (zwischen etwa 13 und 17 Jahren) zurückliegen, kaum auf einer hinreichend fundierten Grundlage beruhen. So standen z.B. die Unterrichtsbesuche, auf die sich die hier für die Antragstellerin und die Beigeladenen angefertigten Anlassbeurteilungen wesentlich stützen (Beurteilungspunkt „Leistung als Lehrer“) im Bewerbungszeitpunkt noch aus. Soweit die Aussicht auf ein Spitzenprädikat allein auf der Selbsteinschätzung der Bewerber beruht haben soll, überzeugt dies ebenfalls nicht, weil diese – wie dem Senat aus zahlreichen Beurteilungsverfahren bekannt ist – nicht selten von der schließlich abgegebenen Bewertung des Beurteilers abweicht.
16Eine konkrete, die ausnahmslose Vergabe der Spitzennote an die Bewerber nachvollziehbar erklärende Beschreibung der Beurteilungspraxis lässt – wie in dem angefochtenen Beschluss zutreffend festgestellt – auch die auf Nachfrage des Verwaltungsgerichts übersandte Stellungnahme des Antragsgegners vom 11. Oktober 2013 nicht erkennen und ist auch dem Beschwerdevortrag nicht zu entnehmen. Es wird mit Blick auf die gebotene einheitliche Anwendung der Beurteilungsmaßstäbe bzw. die nach Ziffer 4.8 der Richtlinien für die dienstliche Beurteilung der Lehrkräfte sowie der Leiterinnen und Leiter an öffentlichen Schulen und Studienseminaren (RdErl. d. Ministeriums für Schule, Jugend und Kinder vom 2. Januar 2003, ABl. NRW S.7 – BRL –) sicherzustellende gleichmäßige Verfahrensweise bei der Anwendung der Notenstufen lediglich angemerkt, dass das Beurteilungswesen in regelmäßigen Schulleiterdienstbesprechungen mit den schulfachlichen Dezernenten thematisiert werde, wobei die Anforderungen, an die die Vergabe der Bestnote gebunden sei, deutlich skizziert würden. Diesem nicht näher konkretisierten Hinweis lassen sich keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür entnehmen, dass die fraglichen – gleichförmigen – Beurteilungen tatsächlich in Anwendung hinreichend differenzierter Beurteilungsmaßstäbe zustande gekommen, gleichwohl aber zum gleichen Beurteilungsergebnis gelangt sind.
17Soweit der Antragsgegner im Beschwerdeverfahren weiter darauf verweist, dass sich die Anforderungen an die Vergabe der Spitzennote aus der Beurteilungsrichtlinie ergäben, verkennt er, dass allein mit der darin (Ziffer 4.6) enthaltenen allgemeinen Formulierung („die Leistungen übertreffen die Anforderungen in besonderem Maße“) eine gleichmäßige und differenzierte Praxis bei der Notenvergabe nicht gewährleistet werden kann. Es liegt vielmehr auf der Hand, dass die Anforderungen und Maßstäbe für die Notenvergabe in der Verwaltungspraxis tatsächlich weiteren konkretisierenden Erläuterungen zugänglich sind.
18Der Hinweis des Antragsgegners auf den dem jeweiligen Beurteiler bei der Erstellung der Beurteilung zustehenden Ermessens- bzw. Beurteilungsspielraum führt ebenfalls nicht weiter. Es sind keine rechtlichen Gesichtspunkte benannt oder sonst erkennbar, die einem konkretisierenden Hinwirken des Dienstherrn auf eine einheitliche Anwendung differenzierter, sachgerechter Beurteilungsmaßstäbe entgegenstehen könnten. Vielmehr verlangen auch die Beurteilungsrichtlinien nicht zuletzt mit Blick auf den oftmals erforderlichen Quervergleich zwischen Beurteilungen verschiedener Beurteiler über die allgemeinen Notendefinitionen hinausgehende Maßnahmen des Dienstvorgesetzten (vgl. Ziffern 1.2 und 4.8 BRL). In solchen abstrakten, nicht auf den einzelnen Bewerber bezogenen Vorgaben ist kein Eingriff in den Beurteilungsspielraum zu sehen. Unabhängig davon dürfte es aber auch, um eine den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG genügende Auswahlgrundlage zu gewährleisten, unbedenklich sein, wenn die Schulaufsichtsbehörde – soweit erforderlich – auch im Einzelfall auf die einheitliche Anwendung differenzierter, sachgerechter Beurteilungsmaßstäbe hinwirkt (vgl. dazu etwa Ziffer 1. der Hinweise zur Durchführung des Beurteilungsverfahrens für das erste Beförderungsamt an Realschulen bzw. der Hinweise zur Durchführung des Beurteilungsverfahrens für das erste Beförderungsamt an Gymnasien im Schuljahr 2008/09 der Bezirksregierung Münster).
19Letztlich unerheblich ist in diesem Zusammenhang, ob die Verfügung des Verwaltungsgerichts vom 10. Oktober 2013 den Gegenstand der vom Antragsgegner erbetenen Erklärung hinreichend erkennen ließ. Denn der Antragsgegner hat – wie bereits dargestellt – auch im Beschwerdeverfahren nichts Konkretes zu den Anforderungen und Maßstäben bei der Vergabe von (Spitzen-)Noten vorgetragen, so dass nach wie vor nicht erkennbar ist, ob die fraglichen Beurteilungen auf einer mit Art. 33 Abs. 2 GG zu vereinbarenden, differenzierende Maßstäbe anwendenden Beurteilungspraxis beruhen.
20Ist danach der Anschein einer fehlerhaften Beurteilungspraxis auch im Beschwerdeverfahren nicht ausgeräumt, kann offen bleiben, ob die Auswahlentscheidung zudem rechtlichen Bedenken unterliegt, weil sich bei einer (weiteren) Ausschöpfung der Beurteilungen möglicherweise in sachgerechter Weise ein Qualifikationsvorsprung eines Bewerbers hätte herleiten lassen.
21Es bedarf ebenfalls keiner abschließenden Entscheidung, ob die der Auswahlentscheidung des Antragsgegners zu Grunde liegenden Anlassbeurteilungen aus sonstigen Gründen fehlerhaft sind. Es spricht allerdings einiges dafür, dass sich der Beurteilungszeitraum im Wege der Auslegung hinreichend sicher ermitteln lässt (Beginn unmittelbar anknüpfend an den vorangegangenen Beurteilungszeitraum). Ferner dürften die dadurch teilweise entstehenden, extrem ausgedehnten Beurteilungszeiträume im Hinblick auf das Beurteilungssystem, das nach der Bewährungsfeststellung keine weiteren Regel- oder Zwischenbeurteilungen vorsieht, zwecks Vermeidung von Beurteilungslücken den rechtlichen Anforderungen wohl noch entsprechen. Die der vorliegenden Auswahlentscheidung zu Grunde liegenden Beurteilungen treffen aber unabhängig davon auf Bedenken. Es ist nämlich nicht erkennbar, dass die jeweiligen Beurteiler tatsächlich den gesamten Beurteilungszeitraum in den Blick genommen haben. Dabei verkennt der Senat nicht, dass das Schwergewicht bei der Bewertung regelmäßig auf dem in jüngere Zeit deutlich gewordenen Leistungsbild beruhen muss und weiter zurückliegende Zeiträume vornehmlich mit Blick auf die Leistungsentwicklung im Beurteilungszeitraum relevant werden dürften. Das ändert jedoch nichts daran, dass sich eine solche Berücksichtigung des gesamten Beurteilungszeitraums hier allenfalls in der Beurteilung des Beigeladenen zu 1. ansatzweise erkennen lässt. Ob und in welcher Weise sich die jeweiligen Beurteiler, die wegen der langen Beurteilungszeiträume (bis zu 17 Jahre) aus eigener Anschauung überwiegend keine tatsächlichen Kenntnisse über das Leistungsbild in früheren Zeiträumen gehabt haben dürften, sich eine hinreichende Erkenntnisgrundlage für den gesamten Beurteilungszeitraum verschafft haben, lässt sich den Beurteilungen nicht entnehmen. Insbesondere die Beurteilungen der Antragstellerin und der Beigeladenen zu 2. stützen sich ganz überwiegend auf die jeweils nur wenige Monate zurückliegenden Unterrichtsbesuche.
22Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO.
23Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO.
Tenor
Auf die Beschwerde des Antragstellers wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Karlsruhe vom 19. Juni 2015 - 1 K 499/15 - mit Ausnahme der Streitwertfestsetzung geändert. Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung bis zum Ablauf von zwei Wochen nach einer erneuten Entscheidung über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats untersagt, den Beigeladenen zum Vorsitzenden Richter am Bundesgerichtshof zu ernennen.
Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen.
Der Streitwert des Beschwerdeverfahrens wird auf 5.000,-- EUR festgesetzt.
Gründe
| ||||
| ||||
| ||||
| ||||
| ||||
| ||||
| ||||
| ||||
| ||||
| ||||
| ||||
| ||||
| ||||
| ||||
| ||||
| ||||
| ||||
| ||||
| ||||
| ||||
| ||||
| ||||
| ||||
| ||||
| ||||
| ||||
| ||||
| ||||
|
Tenor
Die Beschwerde gegen den Beschluss des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts - 11. Kammer - vom 1. Juni 2017 wird zurückgewiesen.
Der Antragsgegner trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig.
Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf 22.630,56 Euro festgesetzt.
Gründe
- 1
1. Gegenstand des Beschwerdeverfahrens ist ein Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 1. Juni 2017, mit dem dieses dem Antragsgegner einstweilen untersagt hat, die Beigeladene zur Leitenden Oberstaatsanwältin als Leiterin der Staatsanwaltschaft bei dem Landgericht … (BesGr. R 3) zu befördern. Zur Begründung hat das Verwaltungsgericht im Wesentlichen ausgeführt, die Auswahlentscheidung des Antragsgegners verletze den Bewerbungsverfahrensanspruch der Antragstellerin, da der Antragsgegner nicht nachvollziehbar und schlüssig dokumentiert habe, warum der Beigeladenen ein Eignungsvorsprung gegenüber der Antragstellerin zukomme, obgleich diese bei gleichem Gesamturteil nach formaler Betrachtung aufgrund ihres höheren Statusamtes besser beurteilt worden sei als die Beigeladene. Die Antragstellerin ist seit dem 15. Juni 2000 Oberstaatsanwältin als ständige Vertreterin des Leitenden Oberstaatsanwalts bei der Staatsanwaltschaft bei dem Landgericht … (BesGr. R 2 mit Amtszulage nach Fußnote 6 zur BesGr. R 2), die Beigeladene ist seit dem 1. März 2005 Oberstaatsanwältin als Dezernentin bei der Staatsanwaltschaft bei dem Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgericht (BesGr. R 2). Die dienstlichen Beurteilungen der beiden Bewerberinnen schlossen jeweils mit dem Gesamturteil hervorragend geeignet, wobei die Antragstellerin - mit Ausnahme des Einzelmerkmals Behauptungsvermögen (dort mit sehr gut übertroffen) - in neun der zehn Einzelmerkmale, die Beigeladene in allen Einzelmerkmalen mit hervorragend übertroffen beurteilt worden ist.
- 2
2. Die gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts gerichtete Beschwerde des Antragsgegners ist unbegründet. Die zu ihrer Begründung dargelegten Gründe, die allein Gegenstand der Prüfung durch den Senat sind (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), stellen das Ergebnis des angegriffenen Beschlusses nicht in Frage.
- 3
a) Der Antragsgegner ist der Auffassung, der Antragstellerin komme kein Vorsprung aufgrund ihres höheren Statusamtes zu. Es komme maßgeblich auf die Ausschreibung an, in der in bewusster Abgrenzung zu vorangegangenen Auswahlverfahren für die Behördenleitungen anderer schleswig-holsteinischer Staatsanwaltschaften sowie der Generalstaatsanwaltschaft auf das Kriterium verzichtet worden sei, dass es sich um Erfahrungen handeln müsse, die „in einer herausgehobenen Leitungsposition“ innerhalb einer Staatsanwaltschaft erworben worden seien, da es anderenfalls außer der Antragstellerin keine Bewerber/innen und damit keine Auswahl gegeben hätte. Aufgrund des geänderten Anforderungsprofils sei selbst bei einem beurteilungsrelevanten Vorsprung eines Bewerbers um einen herausgehobenen Dienstposten demjenigen Bewerber der Vorrang zu geben, der das Anforderungsprofil am besten erfülle, wenn der Umstand, der die Höherwertigkeit des Statusamtes begründe, im Anforderungsprofil gerade nicht benannt werde (unter Verweis auf einen Beschluss des BayVGH vom 1. August 2006 - 3 CE 06.1241 - Rn. 41). So verhalte es sich hier. Soweit daher das Verwaltungsgericht aus der Funktion der Antragstellerin als ständige Vertreterin des Leitenden Oberstaatsanwaltes einen Eignungsvorsprung hergeleitet habe, setze es sich in Widerspruch zur bewussten Festlegung der Ausschreibungskriterien durch den Dienstherrn, mit der er deutlich gemacht habe, dass er die Innehabung der Vertreterstellung nicht höher bewerte als andere Leitungsfunktionen und damit allein aus der aus der Vertreterstellung folgenden Höherwertigkeit des statusrechtlichen Amtes der Antragstellerin nicht auf einen Leistungsvorsprung geschlossen werden könne.
- 4
Mit diesem Vorbringen vermag der Antragsgegner nicht durchzudringen.
- 5
Dahinstehen kann, ob – so die Antragstellerin – die Veränderung des Ausschreibungstextes nicht plausibel begründet ist. Denn durch die Änderung des Ausschreibungstextes konnte die Höherwertigkeit des Amtes der Antragstellerin gegenüber demjenigen der Beigeladenen beim Vergleich der dienstlichen Beurteilungen nicht relativiert werden.
- 6
Die insoweit maßgebliche Passage im Ausschreibungstext lautet:
- 7
„Die Stelle ist mit einer Staatsanwältin oder einem Staatsanwalt zu besetzen, die oder der sich in besonderer Weise bewährt und darüber hinaus Erfahrungen in einer herausgehobenen Position innerhalb einer Staatsanwaltschaft erworben hat.“
- 8
Nach Art. 33 Abs. 2 GG dürfen öffentliche Ämter im statusrechtlichen Sinne nur nach Kriterien vergeben werden, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung betreffen. Hierbei handelt es sich um Gesichtspunkte, die darüber Aufschluss geben, in welchem Maße der Beamte oder Richter den Anforderungen seines Amts genügt und sich in einem höheren Amt voraussichtlich bewähren wird. Auswahlentscheidungen sind danach grundsätzlich anhand aktueller dienstlicher Beurteilungen vorzunehmen, die auf das Statusamt bezogen sind und eine Aussage dazu treffen, ob und in welchem Maße der Beamte den Anforderungen seines Amts und dessen Laufbahn gewachsen ist und sich im nächsthöheren Amt voraussichtlich bewähren wird (stRspr. vgl. BVerwG, zuletzt Urteile vom 26. Januar 2012 - 2 A 7.09 - juris Rn. 176, vom 4. November 2010 - 2 C 16.09 - juris Rn. 46 und vom 30. Juni 2011 - 2 C 19.10 - juris Rn. 15 f., Beschluss vom 21. Dezember 2016 - 2 VR 1.16 - juris Rn. 23 m.w.N.; BVerfG, Kammerbeschluss vom 9. August 2016 - 2 BvR 1287/16 - juris Rn. 75 m.w.N.).
- 9
Art. 33 Abs. 2 GG greift aber erst ein, wenn sich der Dienstherr entschieden hat, ein öffentliches Amt zur Verfügung zu stellen. Dies ist abhängig vom Vorhandensein einer freien (Beförderungs-)Planstelle im Haushaltsplan. Zudem unterliegt es dem Organisationsermessen des Dienstherrn, ob eine freie Stelle durch Umsetzung oder Versetzung eines Beamten oder mit einem Beförderungsbewerber besetzt werden soll (vgl. zum dem Art. 33 Abs. 2 GG vorgeschalteten Organisationsermessen: BVerwG, Beschluss vom 27. April 2016 - 2 B 104/15 - juris Rn. 11 f. m.w.N.).
- 10
Insofern ist die Ausschreibung sowohl an Versetzungs- als auch an Beförderungsbewerber gerichtet. Es lässt sich ihr allerdings eine ebenfalls dem vorgeschalteten Organisationsermessen zuzurechnende Einschränkung dahingehend entnehmen, dass sich nur Staatsanwältinnen und Staatsanwälte bewerben können, und zwar nur solche, die sich bereits in einem Beförderungsamt befinden, denn es werden „Erfahrungen in einer herausgehobenen Position innerhalb einer Staatsanwaltschaft“ gefordert. Dementsprechend unterscheidet sich der Ausschreibungstext von den vorherigen Ausschreibungen gleicher Stellen, in denen „Erfahrungen in einer herausgehobenen Leitungsposition innerhalb einer Staatsanwaltschaft“ gefordert wurden, die sich damit nur an Bewerberinnen und Bewerber in höheren Beförderungsämtern, die zugleich mit einer entsprechenden Leitungsposition verbunden waren (Leitende OberstaatsanwältInnen und OberstaatsanwältInnen als Ständige Vertreter/Innen des Leitenden Oberstaatsanwalts) richteten. Damit hat der Antragsgegner im Rahmen seines ihm zustehenden Organisationsermessens das Bewerberfeld – im Vergleich zu vorherigen Ausschreibungen – erweitert. Eine Einschränkung des Vorrangs des Art. 33 Abs. 2 GG und damit der Auswahl anhand der aktuellen dienstlichen Beurteilungen bei der Bewerberauswahl innerhalb des derart erweiterten Bewerberfeldes ist damit nicht verbunden.
- 11
Der im Ausschreibungstext ebenfalls geforderten „besonderen Bewährung“ kommt daneben keine den Leistungsgrundsatz des Art. 33 Abs. 2 GG einschränkende Bedeutung zu, da hiermit von vornherein nur Bewerberinnen und Bewerber mit herausragender Beurteilung in die Auswahl genommen werden sollen (zur Berechtigung des Abbruchs, wenn kein Bewerber diese Voraussetzungen erfüllt: BVerwG, Urteil vom 29. November 2012 - 2 C 6.11 - juris Rn. 17).
- 12
Zwar kann ausnahmsweise das Bewerberfeld durch eine Ausschreibung auch mit der Folge, dass besser beurteilte Bewerber nicht in die Auswahl einbezogen werden können/brauchen, eingeengt werden, etwa, wenn die Wahrnehmung der Aufgaben eines Dienstpostens zwingend besondere Kenntnisse oder Fähigkeiten voraussetzt, die ein Laufbahnbewerber regelmäßig nicht mitbringt und sich in angemessener Zeit und ohne unzumutbare Beeinträchtigung der Aufgabenwahrnehmung auch nicht verschaffen kann, wie dies insbesondere bei zwingend notwendigen Fachausbildungen der Fall sein kann (zum Ganzen: BVerwG, Beschlüsse vom 20. Juni 2013 - 2 VR 1.13 - juris Rn. 18, 31 ff. m.w.N.
- 13
Verbleibt es danach dabei, dass die Auswahlentscheidung grundsätzlich anhand der aktuellen dienstlichen Beurteilungen vorzunehmen ist, sind bei der Auswahlentscheidung vom Dienstherrn die Beurteilungen, soweit sie aussagekräftig sind, in ihrer Gesamtheit zugrunde zu legen. Maßgeblich ist in erster Linie das abschließende Gesamturteil, welches anhand einer Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte gebildet wurde (vgl. BVerfG, Beschluss vom 16. Dezember 2015 - 2 BvR 1958/13 - juris Rn. 58, Kammerbeschlüsse vom 14. Oktober 2012 - 2 BvR 1120/12 - juris Rn. 12 und vom 9. August 2016 - 2 BvR 1287/16 - juris Rn. 79).
- 14
In bestimmten Fällen lässt es Art. 33 Abs. 2 GG zu, dass der Dienstherr die Kandidaten im Anschluss an den Vergleich der Gesamturteile anhand der für das Beförderungsamt wesentlichen Einzelaussagen der dienstlichen Beurteilungen weiter vergleicht. Dies kommt insbesondere bei wesentlich gleichem Gesamtergebnis in Betracht. Gerade dann kommt den Einzelaussagen nach dem Sinn und Zweck der dienstlichen Beurteilungen, über Leistung und Eignung der Beamten ein differenziertes Bild zu geben, besondere Bedeutung zu. Insoweit gibt der Ausschreibungstext mit den weiteren dort genannten Anforderungen vor, welchen Kriterien bei der Auswahlentscheidung bei gleichen Gesamturteilen besondere Bedeutung zukommt (vgl. BVerfG, Beschluss vom 16. Dezember 2015 - 2 BvR 1958/13 - juris Rn. 32, Kammerbeschluss vom 9. August 2016 - 2 BvR 1287/16 - juris Rn. 76; zum wertenden Vergleich von Beurteilungen anhand des Anforderungsprofils vgl. auch BVerwG, Beschlüsse vom 22. November 2012 - 2 VR 5.12 - juris Rn. 36, vom 20. Juni 2013 - 2 VR 1.13 - juris Rn. 45 ff. und vom 19. Dezember 2014 - 2 VR 1.14 - juris Rn. 36 ff.).
- 15
Ist danach eine weitere Einzelausschöpfung nur bei im wesentlichen gleichen Gesamturteilen zulässig, ist vorrangig zu ermitteln, ob die Bewerberinnen im wesentlichen gleich beurteilt sind. Zwar sind die Beigeladene und die Antragstellerin formal gleich beurteilt worden. Ob nach ihrem Gesamtergebnis wesentlich gleiche Beurteilungen vorliegen, die einen solchen weiteren Vergleich ermöglichen, richtet sich aber nicht allein nach dem formalen Gesamturteil. Vielmehr sind – davon ist das Verwaltungsgericht zutreffend ausgegangen – auch etwaige Unterschiede im Maßstab der Beurteilung der Bewerber zu berücksichtigen. Solche Unterschiede kommen etwa dann in Betracht, wenn sich bei konkurrierenden Bewerbern die dienstlichen Beurteilungen auf unterschiedliche Statusämter beziehen, da an Inhaber eines höheren statusrechtlichen Amtes von vornherein höhere Erwartungen zu stellen sind als an Inhaber eines niedrigeren statusrechtlichen Amtes (vgl. BVerfG, Beschluss vom 16. Dezember 2015 - 2 BvR 1958/13 -, juris Rn. 59, Kammerbeschlüsse vom 9. August 2016 - 2 BvR 1287/16 - juris Rn.80, vom 20. März 2013 - 2 BvR 2470/06 - juris, vom 4. Oktober 2012 - 2 BvR 1120/12 - juris Rn. 13 und vom 20. März 2007 - 2 BvR 2470/06 - juris Rn. 15
, jeweils m.w.N). Damit ist die Antragstellerin, da sie im höheren statusrechtlichen Amt beurteilt worden ist, trotz formal gleichem Gesamturteil besser beurteilt worden als die Beigeladene.
- 16
Der Einwand des Antragsgegners, die Antragstellerin habe keinen Bewertungsvorsprung aufgrund des höheren statusrechtlichen Amtes, da die Höherwertigkeit des Amtes nicht aus einer unterschiedlichen Besoldungsgruppe, sondern allein aus einer Vertreterzulage folge, übersieht die besoldungs- und insbesondere statusrechtliche Relevanz der Amtszulage und blendet zudem ihre Amtsbezeichnung aus. Das Amt im statusrechtlichen Sinn ist gekennzeichnet durch die Amtsbezeichnung, die Zugehörigkeit zu einer Laufbahn und die Zuordnung zu einer Besoldungsgruppe. Die Antragstellerin ist Inhaberin eines höheren Statusamtes. Sie ist nicht Oberstaatsanwältin und daneben Vertreterin, sondern sie ist „Oberstaatsanwältin als ständige Vertreterin einer Leitenden Oberstaatsanwältin oder eines Leitenden Oberstaatsanwalts bei einer Staatsanwaltschaft bei einem Landgericht“ (Amtsbezeichnung) und erhält in diesem Amt nicht etwa eine bloße Vertreterzulage, sondern eine besoldungs- und versorgungsrechtlich relevante Amtszulage (BesGr. R 2 mit Amtszulage nach Fußnote 6 zur BesGr. R 2). Amtszulagen sind Bestandteil des Grundgehalts (§ 46 Abs. 2 Satz 2 BesG); eine Besoldung mit Amtszulage ist statusrechtlich eine andere Besoldungsgruppe als diejenige ohne Amtszulage.
- 17
Auch wenn der Grundsatz vom höheren Statusamt nicht schematisch auf jeden Fall einer Beförderungskonkurrenz zwischen zwei Beamten oder Richtern unterschiedlicher Statusämter angewendet werden kann, sondern das zusätzlich zu berücksichtigende Gewicht der in einem höheren Statusamt erteilten Beurteilung von den Umständen des Einzelfalls abhängt (BVerfG, Kammerbeschluss vom 20. März 2007 - 2 BvR 2470/06 - juris Rn. 17), sind solche Umstände des Einzelfalls vorliegend nicht ersichtlich, zumindest nicht – so das Verwaltungsgericht – nachvollziehbar und schlüssig dokumentiert.
- 18
So kam es in der zitierten Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts (Kammerbeschluss vom 20. März 2007 a.a.O.) für die dort ausgeschriebene Stelle vorrangig auf die Rechtsprechungs- und nicht auf die Verwaltungstätigkeit mit der Folge an, dass die statusrechtliche Besserstellung, die ausschließlich auf der höheren Zahl der Richterplanstellen im Gerichtsbezirk des Bewerbers und damit auf seiner Verwaltungstätigkeit beruhte, nicht entscheidend war (vgl. auch BVerfG a.a.O. Rn. 23). Um einen solchen Fall, in dem diejenige Tätigkeit, die die statusrechtliche Besserstellung eines Bewerbers begründet, für das ausgeschriebene Amt nur von nachrangiger Bedeutung ist, geht es hier indes nicht.
- 19
Anerkannt ist des Weiteren, dass bei nicht wesentlich gleichen Beurteilungen der unmittelbare Vergleich einzelner Feststellungen („Ausschöpfung" beziehungsweise „Ausschärfung") ausnahmsweise bei Vorliegen zwingender Gründe zulässig ist (vgl. BVerfG, Beschluss vom 16. Dezember 2015 - 2 BvR 1958/13 - juris Rn. 60, 63). Solche zwingenden Gründe führen ebenfalls zur Durchbrechung des Grundsatzes vom höheren Statusamt und sind angenommen worden, wenn dem besseren Gesamturteil ein geringerer Aussagewert zukommt, weil die Tätigkeit im angestrebten Amt in einem solchen Ausmaß von einzelnen ganz spezifischen Anforderungen geprägt oder insgesamt von der bisherigen Tätigkeit der Bewerber so weit entfernt ist, dass das Gewicht des Gesamturteils im Bewerbervergleich zurücktreten muss (vgl. BVerfG, Kammerbeschlüsse vom 9. August 2016 - 2 BvR 1287/16 - juris Rn. 81 m.w.N. und vom 4. Oktober 2012 - 2 BvR 1120/12 - juris Rn. 14). Auch um einen solchen Fall geht es hier nicht.
- 20
Im Gegenteil ist die Tätigkeit der Antragstellerin, die ihre statusrechtliche Besserstellung gegenüber der Beigeladenen begründet, für das ausgeschriebene Amt von zentraler Bedeutung. Die Tätigkeit im angestrebten Amt ist auch nicht von einzelnen ganz spezifischen Anforderungen geprägt oder insgesamt mit der bisherigen Tätigkeit der Bewerberinnen nicht im Ansatz zu vergleichen, sondern baut auf der bisherigen Tätigkeit der Bewerberinnen auf. Insoweit heißt es im Ausschreibungstext weiter:
- 21
„Gesucht wird eine engagierte und verantwortungsbewusste Persönlichkeit, die den durchgeführten und anstehenden Veränderungen in der Justiz aufgeschlossen gegenübersteht und in der Lage ist, diese aktiv gestaltend voranzutreiben. Unverzichtbar sind ein ausgeprägtes Organisationsvermögen sowie die besondere Befähigung zur Personalführung; gefordert ist ein kooperativer Führungsstil, der insbesondere die für die neuen Techniken und Organisationsformen notwendige Akzeptanz aller in der Justiz Tätigen schafft und sie zur verantwortlichen Mitgestaltung im Interesse des Ansehens der Justiz in der Öffentlichkeit motiviert.“
- 22
Gefordert werden danach wegen der das ausgeschriebene Amt ausmachenden Behördenleiterfunktion Fähigkeiten und Kenntnisse im Bereich der Verwaltung und Leitung einer Behörde.
- 23
Beide Bewerberinnen sind sowohl als Oberstaatsanwältinnen tätig, insofern also Dezernentinnen wie andere Staatsanwälte auch, wobei die Antragstellerin, da sie Oberstaatsanwältin in einer Staatsanwaltschaft bei einem Landgericht ist, zugleich Leitungsaufgaben als Abteilungsleiterin hat. Die Beigeladene ist als Oberstaatsanwältin bei der Staatsanwaltschaft bei dem Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgericht grundsätzlich nicht Abteilungsleiterin (dies sind dort die Leitenden Oberstaatsanwälte). In ihre Zuständigkeit fallen allerdings Verwaltungstätigkeiten, bei denen sie die Behördenleitung zu vertreten hat („verwaltungsleitende Aufgaben“). Die Antragstellerin ist aber nicht nur Oberstaatsanwältin bei einer Staatsanwaltschaft bei einem Landgericht, sondern zugleich die Ständige Vertreterin des Leitenden Oberstaatsanwalts bei der Staatsanwaltschaft bei dem Landgericht … und damit zugleich stellvertretende Behördenleiterin. Zu dem mit ihrem Amt verbundenen Aufgabenbereich gehören insoweit nicht nur Stellvertretertätigkeit, sondern auch – wie bei den Vizepräsidentinnen und Vizepräsidenten der Gerichte – ihr vom Behördenleiter zur eigenständigen Wahrnehmung übertragene Verwaltungs-/Leitungsaufgaben.
- 24
Sind danach (bislang) weder zwingende Umstände ersichtlich noch sonst dargetan, die auch bei unterschiedlich zu gewichtenden Beurteilungen einen Rückgriff auf die Einzelfeststellungen begründen könnten, verbleibt es bei dem Leistungsvorsprung der Antragstellerin aufgrund formal gleicher Bewertung im höheren Statusamt.
- 25
b) Die weiteren Einwände des Antragsgegners, die sich gegen die dienstliche Beurteilung der Antragstellerin richten, vermögen der Beschwerde ebenfalls nicht zum Erfolg zu verhelfen.
- 26
Insoweit ist vorauszuschicken, dass sich nach Nr. 4.2 der Richtlinien für die Beurteilung der Staatsanwältinnen und Staatsanwälte des Landes Schleswig-Holstein (AV des MJAE vom 10. Juni 2005 – II 160/2010 – 230 –, SchlHA 2005 S. 224) die Bewertung von Befähigung und fachlicher Leistung im Hinblick auf die einzelnen Beurteilungsmerkmale nach den Anforderungen der im Beurteilungszeitraum wahrgenommenen Aufgaben richtet. Nach Nr. 4.3 der Beurteilungsrichtlinie ist die dienstliche Beurteilung mit einem Gesamturteil abzuschließen, das eine zusammenfassende Bewertung der Eignung für die im Beurteilungszeitraum wahrgenommenen Aufgaben enthält.
- 27
Wollte man die sich danach auf die „wahrgenommenen Aufgaben“ beziehenden dienstlichen Beurteilungen als stets auf das Amt im konkret funktionellen Sinn (den Dienstposten) beschränkte Beurteilungen verstehen, gäbe es derzeit keine Beurteilungen, die eine ausreichende Grundlage für eine Auswahlentscheidung nach Art. 33 Abs. 2 GG sein könnten, und das Verfahren wäre bereits aus diesem Grunde solange abzubrechen, bis der Antragsgegner neue Richtlinien erstellt hat, aufgrund derer die Bewerber/innen neu beurteilt worden sind. Wie bereits eingangs ausgeführt, sind Auswahlentscheidungen grundsätzlich anhand aktueller dienstlicher Beurteilungen vorzunehmen, die auf das Statusamt bezogen sind und eine Aussage dazu treffen, ob und in welchem Maße der Beamte den Anforderungen seines (Status-)Amts und dessen Laufbahn gewachsen ist und sich im nächsthöheren Amt voraussichtlich bewähren wird (stRspr. vgl. BVerwG, zuletzt Urteile vom 26. Januar 2012 - 2 A 7.09 - juris Rn. 176, vom 4. November 2010 - 2 C 16.09 - juris Rn. 46 und vom 30. Juni 2011 - 2 C 19.10 - juris Rn. 15 f., Beschluss vom 21. Dezember 2016 - 2 VR 1.16 - juris Rn. 23 m.w.N.; BVerfG, Kammerbeschluss vom 9. August 2016 - 2 BvR 1287/16 - juris Rn. 75 m.w.N.). Dementsprechend ist die Bezugnahme auf die „wahrgenommenen Aufgaben“ in Nr. 4.2 und 4.3 der Richtlinien dahingehend zu verstehen, dass diese Aufgaben einerseits Ausgangspunkt der auf das Statusamt bezogenen dienstlichen Beurteilung sind, andererseits aber damit zugleich vorgegeben ist, dass Staatsanwältinnen oder Staatsanwälte, die sich in der sogenannten Erprobungsabordnung beim Generalstaatsanwalt befinden, dort an den (strengeren) Maßstäben des wahrgenommenen höherwertigen Amtes beurteilt werden sollen. Dieses Verständnis entspricht auch der bisherigen Beurteilungspraxis in Schleswig-Holstein.
- 28
Sollte daher – so der Vortrag des Antragsgegners – die Antragstellerin tatsächlich nur in Bezug auf die von ihr wahrgenommenen Aufgaben, nicht aber in Bezug auf das von ihr im Beurteilungszeitraum innegehabte höhere Statusamt beurteilt worden sein, läge eine fehlerhafte dienstliche Beurteilung vor. In einem solchen Fall hätte der Antragsgegner die als fehlerhaft erkannte – weil auf einem unzutreffenden Maßstab beruhende – Beurteilung zurückgeben müssen, damit nach Erstellung einer ordnungsgemäßen Beurteilung für die Antragstellerin der Auswahlvorgang fortgesetzt werden kann.
- 29
Ausgehend von dem – wie dargelegt – unzutreffenden Ansatz, Bezugspunkt der dienstlichen Beurteilung sei die Tätigkeit der Antragstellerin als Oberstaatsanwältin, da diese die Vertretung nur im Vertretungsfall wahrzunehmen habe, meint der Antragsgegner, dass es keinen Bewertungsvorsprung der Antragstellerin gebe, da sich ihre Beurteilung nicht auf die Vertretung des Behördenleiters beziehe, was ein Vergleich der Aufgaben eines Leitenden Oberstaatsanwaltes einer Staatsanwaltschaft mit ihrer Beurteilung ergebe. Die Beurteilung differenziere zudem erkennbar zwischen den Aufgaben, die die Antragstellerin in ihrer Funktion als Oberstaatsanwältin ausgeübt habe, sowie den Aufgaben, die sie als Vertreterin des Leitenden Oberstaatsanwaltes wahrgenommen habe, wobei die Beurteilung hinsichtlich letzterer deutliche Einschränkungen enthalte. So folge aus den Ausführungen auf S. 8 der Beurteilung (die letzten beiden Absätze zur Begründung des Einzelmerkmals „Fachkenntnisse“), dass sich die herausragende Gesamtbeurteilung gerade nicht auf die Stellvertretertätigkeit der Antragstellerin beziehe, sondern im Gegenteil in diesem Bereich auf Schwächen hingewiesen werde. Auch im Gesamturteil werde insoweit sehr feinsinnig differenziert. Im dritten Absatz der Begründung des Gesamturteils (S. 14) werde zwar verbal auf die stellvertretende Behördenleitung abgestellt, tatsächlich gehe es aber um den kollegialen Umgang mit Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern, was Aufgabe einer jeden Vorgesetzten und nicht nur der stellvertretenden Behördenleiterin sei. Allein hierauf beziehe sich das Wort „so“; die die Amtszulage rechtfertigende Stellvertretertätigkeit werde in den nachfolgenden Ausführungen der Begründung des Gesamturteils gerade nicht aufgegriffen. Insgesamt sei festzustellen, dass die Antragstellerin gerade in der Vertreterfunktion keine herausragende Beurteilung erhalten habe.
- 30
Selbst wenn man dem unzutreffenden Ansatz des Antragsgegners folgend die Beurteilung nach den in ihrer Gesamtheit zum mit dem innegehabten Amt verbundenen einzelnen Aufgaben der Antragstellerin zerlegen wollte, kann der Antragsgegner mit diesen Argumenten nicht durchdringen. Im Einzelnen:
- 31
Die Beurteilung der Antragstellerin bezieht sich ebenfalls auf die Vertretung des Behördenleiters und kommt auch hinsichtlich dieser Aufgaben zu einem hervorragenden Ergebnis. Dies ergibt sich zunächst einmal aus dem Gesamturteil. Dort heißt es auf S. 14 einleitend:
- 32
„Oberstaatsanwältin … hat sich seit ihrer Ernennung zur Oberstaatsanwältin als ständige Vertreterin des Leitenden Oberstaatsanwaltes bei der Staatsanwaltschaft … insgesamt hervorragend bewährt.“
- 33
Bereits die Formulierung, dass sie sich „insgesamt hervorragend bewährt hat“ und das „als ständige Vertreterin des Leitenden Oberstaatsanwaltes“, verdeutlicht, dass sich ihre Beurteilung auf das höhere Statusamt bezieht.
- 34
Im dritten Absatz des Gesamturteils heißt es:
- 35
„Als stellvertretende Behördenleiterin sucht sie mit größtem Engagement stets achtungs- und verständnisvoll die Zusammenarbeit mit den Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern der Behörde…..“
- 36
Es mag zutreffen, dass der kollegiale Umgang mit Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern Aufgabe eines jeden Vorgesetzten ist. Dies ändert jedoch nichts daran, dass sich die Begründung des Gesamturteils eben (auch) auf die stellvertretende Behördenleitung bezieht und dort das Engagement und die Zusammenarbeit mit den Mitarbeitern und Mitarbeiterinnen noch einmal ausdrücklich hervorhebt.
- 37
Darüber hinaus enthält die gesamte Beurteilung bei den einzelnen Merkmalen immer wieder Passagen, die sich gerade mit der Vertretung des Behördenleiters befassen. So heißt es z.B. auf S. 11 bei dem Merkmal Kooperation:
- 38
„Sowohl im eigenen Dezernat, als auch als Abteilungsleiterin und als ständige Vertreterin des Behördenleiters begegnet Frau ... allen Behördenangehörigen respektvoll, freundlich und aufgeschlossen für jedwede Probleme, bei deren Lösung sie sich regelmäßig mit bestem Erfolg engagiert und dabei gleichzeitig auf eine aufgabenbezogene und zielgerichtete Planung achtet“.
- 39
Lediglich bei zwei Beurteilungsmerkmalen auf S. 8 und 9 wird nicht zusätzlich auf die Stellvertretung eingegangen. Dies führt jedoch nicht dazu, dass sich die Beurteilung nicht auf das höhere Statusamt bezieht, sondern verdeutlicht vielmehr, dass es eben keine Differenzierung zwischen den einzelnen Aufgaben gibt, sondern es sich um eine einheitliche Beurteilung aller mit dem Amt zusammenhängenden Aufgaben der Antragstellerin handelt.
- 40
Dem steht auch nicht entgegen, dass die Antragstellerin nicht alle Aufgaben des Behördenleiters wahrgenommen hat. Es ist die zwangsläufige Folge einer Vertretung, dass nicht alle Aufgaben wahrgenommen werden, sondern nur die übertragenen Leitungsaufgaben und die im Rahmen der Urlaubs- und Krankheitsvertretung anfallenden. Diese Einschränkung führt jedoch nur dazu, dass die Antragstellerin nicht alle Kenntnisse eines Behördenleiters im Rahmen ihrer Aufgabe als Stellvertreterin unter Beweis stellen konnte, es bedeutet jedoch nicht, dass sie Schwächen hinsichtlich dieser Aufgaben aufweist. Andernfalls würde eine solche Sichtweise dazu führen, dass sämtliche Kenntnisse eines angestrebten Amtes vor einer Beförderung unter Beweis gestellt werden müssten und dies nur möglich wäre, indem man das Amt an sich schon ausübte.
- 41
Dass sich aus der Beurteilung Schwächen in der Ausübung der Funktion eines Behördenleiters ergeben sollen, ist ebenfalls nicht nachvollziehbar. So ergibt sich aus S. 7, letzter Absatz, dass die Antragstellerin über ein großes Organisationsgeschick verfügt, „dass sie in ihrer weiteren Aufgabe als ständige Vertreterin des Behördenleiters an den Tag legt.“ Auf S. 10 unter dem Merkmal Arbeitsplanung heißt es:
- 42
„So gelingt es ihr, ihre vielfältigen Aufgaben im Dezernat, aber auch bei der Vertretung des Behördenleiters, insbesondere der Erarbeitung der Geschäftsverteilung im höheren Dienst und bei der Regelung der Vertretung, so zu strukturieren, dass keine Reibungs- und Zeitverluste entstehen.“
- 43
Weiter heißt es auf S. 11 unter dem Merkmal Verhandlungsgeschick:
- 44
„In ihrem Dezernat und als stellvertretende Behördenleiterin beweist Frau ... ein großes Verhandlungsgeschick.“
- 45
Aus diesen Passagen der Beurteilung und aus der Einleitung des Gesamturteils wird hinreichend deutlich, dass auch die Aufgabe der stellvertretenden Behördenleiterin Bezugspunkt für die hervorragende Beurteilung war. Eine Schwäche oder eine andere – schlechtere – Beurteilung des Amtes der Stellvertretenden Behördenleiterin kann nicht darin gesehen werden, dass die Antragstellerin einige Aufgaben nicht wahrgenommen hat. Es ist nicht ersichtlich, dass die Beurteilung eine dahingehende Differenzierung vornimmt.
- 46
c) Soweit der Antragsgegner schließlich meint, er habe die Auswahlentscheidung auch ausreichend begründet, beziehen sich seine Ausführungen auf die gerichtliche Überprüfung von Auswahlerwägungen bei im wesentlichen gleich beurteilten Bewerbern. Darum geht es jedoch vorliegend nicht, sondern darum, ob der Antragsgegner nachvollziehbare Umstände des Einzelfalles dargelegt hat, die eine Ausnahme von dem Grundsatz des Eignungsvorsprungs bei formal gleicher Beurteilung im höheren Statusamt rechtfertigen können. Fehlt es daran – und etwas Gegenteiliges ist bislang nicht dargelegt –, ist weder eine Ausschöpfung des Gesamturteils noch ein Rückgriff auf Einzelfeststellungen zulässig.
- 47
d) Abschließend gibt das vorliegende Verfahren aufgrund der sich erheblich unterscheidenden Beurteilungszeiträume (über elf Jahre und fünf einhalb Jahre) Anlass zu dem Hinweis, dass es Zweifeln unterliegt, ob Beurteilungen bei derart unterschiedlichen Zeiträumen noch miteinander vergleichbar und damit geeignete Auswahlgrundlage sein können. Eine (mögliche) Angleichung derartig unterschiedlicher Beurteilungszeiträume bei Anlassbeurteilungen im Auswahlverfahren (oder im Vorwege) ist hier aber nicht entscheidungserheblich, da beide Bewerberinnen für ihr jeweiliges Amt die höchstmögliche Bewertung erhalten haben.
- 48
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 und 3, § 162 Abs. 3 VwGO, die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 i.V.m. § 52 Abs. 6 Satz 2 bis 4 GKG (vgl. Nr. 1.5. Streitwertkatalog, 1/4 der Jahresbezüge des Grundgehalts R 3).
- 49
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5, § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).
(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens.
(2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat.
(3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, wenn er Anträge gestellt oder Rechtsmittel eingelegt hat; § 155 Abs. 4 bleibt unberührt.
(4) Die Kosten des erfolgreichen Wiederaufnahmeverfahrens können der Staatskasse auferlegt werden, soweit sie nicht durch das Verschulden eines Beteiligten entstanden sind.
(5) Soweit der Antragsteller allein auf Grund von § 80c Absatz 2 unterliegt, fallen die Gerichtskosten dem obsiegenden Teil zur Last. Absatz 3 bleibt unberührt.
(1) Kosten sind die Gerichtskosten (Gebühren und Auslagen) und die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Beteiligten einschließlich der Kosten des Vorverfahrens.
(2) Die Gebühren und Auslagen eines Rechtsanwalts oder eines Rechtsbeistands, in den in § 67 Absatz 2 Satz 2 Nummer 3 und 3a genannten Angelegenheiten auch einer der dort genannten Personen, sind stets erstattungsfähig. Soweit ein Vorverfahren geschwebt hat, sind Gebühren und Auslagen erstattungsfähig, wenn das Gericht die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren für notwendig erklärt. Juristische Personen des öffentlichen Rechts und Behörden können an Stelle ihrer tatsächlichen notwendigen Aufwendungen für Post- und Telekommunikationsdienstleistungen den in Nummer 7002 der Anlage 1 zum Rechtsanwaltsvergütungsgesetz bestimmten Höchstsatz der Pauschale fordern.
(3) Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen sind nur erstattungsfähig, wenn sie das Gericht aus Billigkeit der unterliegenden Partei oder der Staatskasse auferlegt.
(1) Entscheidungen des Oberverwaltungsgerichts können vorbehaltlich des § 99 Abs. 2 und des § 133 Abs. 1 dieses Gesetzes sowie des § 17a Abs. 4 Satz 4 des Gerichtsverfassungsgesetzes nicht mit der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht angefochten werden.
(2) Im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht gilt für Entscheidungen des beauftragten oder ersuchten Richters oder des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle § 151 entsprechend.
(1) Gegen den Beschluss, durch den der Wert für die Gerichtsgebühren festgesetzt worden ist (§ 63 Absatz 2), findet die Beschwerde statt, wenn der Wert des Beschwerdegegenstands 200 Euro übersteigt. Die Beschwerde findet auch statt, wenn sie das Gericht, das die angefochtene Entscheidung erlassen hat, wegen der grundsätzlichen Bedeutung der zur Entscheidung stehenden Frage in dem Beschluss zulässt. Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn sie innerhalb der in § 63 Absatz 3 Satz 2 bestimmten Frist eingelegt wird; ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden. Im Fall der formlosen Mitteilung gilt der Beschluss mit dem dritten Tage nach Aufgabe zur Post als bekannt gemacht. § 66 Absatz 3, 4, 5 Satz 1, 2 und 5 sowie Absatz 6 ist entsprechend anzuwenden. Die weitere Beschwerde ist innerhalb eines Monats nach Zustellung der Entscheidung des Beschwerdegerichts einzulegen.
(2) War der Beschwerdeführer ohne sein Verschulden verhindert, die Frist einzuhalten, ist ihm auf Antrag von dem Gericht, das über die Beschwerde zu entscheiden hat, Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, wenn er die Beschwerde binnen zwei Wochen nach der Beseitigung des Hindernisses einlegt und die Tatsachen, welche die Wiedereinsetzung begründen, glaubhaft macht. Ein Fehlen des Verschuldens wird vermutet, wenn eine Rechtsbehelfsbelehrung unterblieben oder fehlerhaft ist. Nach Ablauf eines Jahres, von dem Ende der versäumten Frist an gerechnet, kann die Wiedereinsetzung nicht mehr beantragt werden. Gegen die Ablehnung der Wiedereinsetzung findet die Beschwerde statt. Sie ist nur zulässig, wenn sie innerhalb von zwei Wochen eingelegt wird. Die Frist beginnt mit der Zustellung der Entscheidung. § 66 Absatz 3 Satz 1 bis 3, Absatz 5 Satz 1, 2 und 5 sowie Absatz 6 ist entsprechend anzuwenden.
(3) Die Verfahren sind gebührenfrei. Kosten werden nicht erstattet.
(1) Über Erinnerungen des Kostenschuldners und der Staatskasse gegen den Kostenansatz entscheidet das Gericht, bei dem die Kosten angesetzt sind. Sind die Kosten bei der Staatsanwaltschaft angesetzt, ist das Gericht des ersten Rechtszugs zuständig. War das Verfahren im ersten Rechtszug bei mehreren Gerichten anhängig, ist das Gericht, bei dem es zuletzt anhängig war, auch insoweit zuständig, als Kosten bei den anderen Gerichten angesetzt worden sind. Soweit sich die Erinnerung gegen den Ansatz der Auslagen des erstinstanzlichen Musterverfahrens nach dem Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz richtet, entscheidet hierüber das für die Durchführung des Musterverfahrens zuständige Oberlandesgericht.
(2) Gegen die Entscheidung über die Erinnerung findet die Beschwerde statt, wenn der Wert des Beschwerdegegenstands 200 Euro übersteigt. Die Beschwerde ist auch zulässig, wenn sie das Gericht, das die angefochtene Entscheidung erlassen hat, wegen der grundsätzlichen Bedeutung der zur Entscheidung stehenden Frage in dem Beschluss zulässt.
(3) Soweit das Gericht die Beschwerde für zulässig und begründet hält, hat es ihr abzuhelfen; im Übrigen ist die Beschwerde unverzüglich dem Beschwerdegericht vorzulegen. Beschwerdegericht ist das nächsthöhere Gericht. Eine Beschwerde an einen obersten Gerichtshof des Bundes findet nicht statt. Das Beschwerdegericht ist an die Zulassung der Beschwerde gebunden; die Nichtzulassung ist unanfechtbar.
(4) Die weitere Beschwerde ist nur zulässig, wenn das Landgericht als Beschwerdegericht entschieden und sie wegen der grundsätzlichen Bedeutung der zur Entscheidung stehenden Frage in dem Beschluss zugelassen hat. Sie kann nur darauf gestützt werden, dass die Entscheidung auf einer Verletzung des Rechts beruht; die §§ 546 und 547 der Zivilprozessordnung gelten entsprechend. Über die weitere Beschwerde entscheidet das Oberlandesgericht. Absatz 3 Satz 1 und 4 gilt entsprechend.
(5) Anträge und Erklärungen können ohne Mitwirkung eines Bevollmächtigten schriftlich eingereicht oder zu Protokoll der Geschäftsstelle abgegeben werden; § 129a der Zivilprozessordnung gilt entsprechend. Für die Bevollmächtigung gelten die Regelungen der für das zugrunde liegende Verfahren geltenden Verfahrensordnung entsprechend. Die Erinnerung ist bei dem Gericht einzulegen, das für die Entscheidung über die Erinnerung zuständig ist. Die Erinnerung kann auch bei der Staatsanwaltschaft eingelegt werden, wenn die Kosten bei dieser angesetzt worden sind. Die Beschwerde ist bei dem Gericht einzulegen, dessen Entscheidung angefochten wird.
(6) Das Gericht entscheidet über die Erinnerung durch eines seiner Mitglieder als Einzelrichter; dies gilt auch für die Beschwerde, wenn die angefochtene Entscheidung von einem Einzelrichter oder einem Rechtspfleger erlassen wurde. Der Einzelrichter überträgt das Verfahren der Kammer oder dem Senat, wenn die Sache besondere Schwierigkeiten tatsächlicher oder rechtlicher Art aufweist oder die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat. Das Gericht entscheidet jedoch immer ohne Mitwirkung ehrenamtlicher Richter. Auf eine erfolgte oder unterlassene Übertragung kann ein Rechtsmittel nicht gestützt werden.
(7) Erinnerung und Beschwerde haben keine aufschiebende Wirkung. Das Gericht oder das Beschwerdegericht kann auf Antrag oder von Amts wegen die aufschiebende Wirkung ganz oder teilweise anordnen; ist nicht der Einzelrichter zur Entscheidung berufen, entscheidet der Vorsitzende des Gerichts.
(8) Die Verfahren sind gebührenfrei. Kosten werden nicht erstattet.