Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen Urteil, 12. Feb. 2014 - 3 A 156/09

Tenor

Soweit der Kläger die Klage zurückgenommen hat, wird das Verfahren eingestellt. Insoweit wird das Urteil des Verwaltungsgerichts Düsseldorf vom 5. Dezember 2008 – 26 K 3255/07 – für wirkungslos erklärt.

Im Übrigen wird das angefochtene Urteil teilweise geändert und wie folgt gefasst:

Es wird für den Zeitraum vom 1. Januar 2007 bis zum 30. Juni 2008 festgestellt, dass Anlage IV Nummer 3 (Grundgehaltssätze Bundesbesoldungsordnung W) zu § 32 Satz 2 des Bundesbesoldungsgesetzes in der Fassung des Gesetzes zur Reform der Professorenbesoldung vom 16. Februar 2002 (BGBl. I Seite 686) in der Fassung des Anhangs 27 Nummer 3 (Grundgehaltssätze ab 1. August 2004) zu Artikel 3 Nummer 2 des Gesetzes über die Anpassung von Dienst- und Versorgungsbezügen in Bund und Ländern 2003/2004 sowie zur Änderung dienstrechtlicher Vorschriften vom 10. September 2003 (BGBl. I Seite 1798) mit Artikel 33 Absatz 5 des Grundgesetzes unvereinbar ist, soweit der Gesetzgeber den Grundgehaltssatz der Besoldungsgruppe W 2 nicht in einer dem Grundsatz der amtsangemessenen Alimentation entsprechenden Höhe festgesetzt hat.

Die Kosten des Verfahrens beider Rechtszüge tragen der Kläger zu 14 vom Hundert und die Beklagte zu 86 vom Hundert.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar, für den Kläger gegen Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 vom Hundert des aufgrund des Urteils beizutreibenden Betrages. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 vom Hundert des aufgrund des Urteils beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Der Kläger steht als Professor (Besoldungsgruppe W 2) im Dienst der beklagten Universität und begehrt im vorliegenden Verfahren die Feststellung, dass die Grundgehaltssätze der Besoldungsgruppe W 2 im Zeitraum vom 1. Januar 2007 bis zum 30. Juni 2008 nicht dem Grundsatz einer amtsangemessenen Alimentation entsprochen haben.

Der am 5. Juni 19  geborene Kläger legte nach dem Studium der Pharmazie an der Universität S.          am 14. Dezember 1988 die Pharmazeutische Prüfung ab. Mit Wirkung vom 8. März 1989 wurde ihm die Approbation als Apotheker erteilt. Am 20. April 1993 wurde ihm von der Mathematisch-Naturwissenschaftlichen Fakultät der Universität C.    der akademische Grad eines Doktors der Naturwissenschaften verliehen. Im April 1998 wurde er an der Universität C.    zunächst zum Akademischen Rat z.A. und im November 1999 unter Verleihung der Eigenschaft eines Beamten auf Lebenszeit zum Akademischen Rat ernannt. Im Dezember 2001 wurde er zum Akademischen Oberrat befördert. Nach seiner Habilitation wurde ihm am 30. Januar 2004 die Lehrbefugnis und die Berechtigung, die Bezeichnung Privatdozent zu führen, verliehen.

Nachdem sich der Kläger im Juni 2005 auf eine am Institut für Pharmazeutische und Medizinische Chemie der Beklagten ausgeschriebene W 2-Professur für Pharmazeutische Biochemie beworben hatte, erhielt er am 13. April 2006 den Ruf. Im Rahmen der Berufungsverhandlungen teilte die Beklagte dem Kläger unter dem 26. Juli 2006 mit, es sei ihr gemäß § 12 Abs. 1 LBesG NRW nicht möglich, ihm neben der Besoldung der Besoldungsgruppe W 2 Berufungs-Leistungsbezüge anzubieten. Mit Schreiben vom 11. August 2006 nahm der Kläger den Ruf mit der Einschränkung an, dass er weiterhin höhere persönliche Bezüge anstrebe. Eine Stelle im akademischen Mittelbau sei für ihn als Akademischer Oberrat, der nach Besoldungsgruppe A 14 besoldet werde, finanziell attraktiver als die ihm angebotene W 2-Besoldung. Die Beklagte lehnte mit Schreiben vom 23. August 2006 den Antrag des Klägers auf Gewährung einer Berufungs-Leistungszulage aus Gründen der Gleichbehandlung ab. Der Kläger nahm den Ruf mit Schreiben vom 31. August 2006 unter Missbilligung der aus seiner Sicht unangemessenen W 2-Besoldung an. Mit Wirkung zum 1. Oktober 2006 wurde er unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit zum Universitätsprofessor ernannt und in eine Planstelle der Besoldungsgruppe W 2 eingewiesen.

Am 4. Juni 2007 erhob der Kläger Widerspruch gegen seine Besoldung mit dem Begehren, ihn in die Besoldungsgruppe C 3 der Bundesbesoldungsordnung C einzustufen und rückwirkend ab dem 1. Oktober 2006 entsprechend zu besolden.

Nach einem entsprechenden Beschluss des Rektorats wies die Beklagte den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 3. Juli 2007 zurück: Gemäß § 2 Abs. 1 BBesG werde die Besoldung der Beamten durch Gesetz geregelt. Der Kläger sei unter Beachtung der geltenden Rechtslage gemäß § 11 Abs. 2 LBesG NRW in eine Planstelle der Besoldungsgruppe W 2 eingewiesen worden. Dies sei nicht zu beanstanden.

Der Kläger hat am 25. Juli 2007 Klage erhoben. Seine Bezüge verletzten das Alimentationsprinzip im Sinne von Art. 33 Abs. 5 GG.

Der Kläger hat beantragt,

festzustellen, dass er nicht amtsangemessen besoldet ist.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit dem angefochtenen Urteil abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt: Die Besoldung der Beamten werde gemäß § 2 Abs. 1 BBesG durch Gesetz geregelt. Der Kläger erhalte Besoldung nach den Vorschriften des Bundesbesoldungsrechts, soweit sie im Land Nordrhein-Westfalen gemäß Art. 125a Abs. 1 GG fortgelten, und des nordrhein-westfälischen Landesbesoldungsrechts. Besoldung aus der fortgeltenden und fortgeschriebenen Besoldungsordnung C erhielten nur solche Professoren, die vor dem in § 77 Abs. 2 BBesG geregelten Stichtag im Amt befindlich gewesen seien. Hierzu zähle der Kläger nicht. Auf ihn fänden vielmehr die Neuregelungen des Professorenbesoldungsreformgesetzes und damit die Besoldungsordnung W Anwendung. Die entsprechenden Regelungen in §§ 32 ff. BBesG seien, soweit sie für die Besoldung des Klägers relevant seien, rechtmäßig, insbesondere mit höherrangigem Recht vereinbar. Ein Verstoß gegen das durch Art. 33 Abs. 5 GG geschützte Alimentationsprinzip liege nicht vor. Es werde zur Frage der Vereinbarkeit der Grundgehaltssätze der Besoldungsgruppen W 2 und W 3 mit dem Alimentationsprinzip auf die Entscheidung des Bayerischen Verfassungsgerichtshofs in seinem Urteil vom 28. Juli 2008 (- Vf. 25-VII-05 -) Bezug genommen. Dessen Erwägungen seien auf die Rechtslage im Land Nordrhein-Westfalen nahtlos übertragbar, weil die amtsangemessene Alimentation in der Zeit bis zur Föderalismusreform Sache des Bundes gewesen sei und deshalb eine einheitliche Entwicklung genommen habe. Die seit der Föderalismusreform stattgefundenen landesrechtlichen Besoldungserhöhungen hätten bisher nicht zu einer erheblich unterschiedlichen Höhe der Besoldung der Beamten einschließlich der Professoren im Freistaat Bayern einerseits und im Land Nordrhein-Westfalen andererseits geführt.

Der Kläger hat gegen das am 18. Dezember 2009 zugestellte Urteil am 14. Januar 2010 Antrag auf Zulassung der Berufung gestellt. Der Senat hat mit Beschluss vom 20. Oktober 2010 die Berufung wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassen.

Im Erörterungstermin am 15. Juni 2011 hat die Beklagte erklärt, dass sie an der Entscheidung über die Ablehnung eines Leistungsbezuges zum Zeitpunkt der Ernennung unabhängig davon festhalte, ob § 12 LBesG NRW in der einschränkenden ursprünglichen Fassung bundesrechtskonform sei.

Der Kläger trägt im Berufungsverfahren ergänzend vor: Nach Bleibeverhandlungen erhalte er seit dem 1. Dezember 2010 Bleibe-Leistungsbezüge gemäß § 12 Abs. 1 LBesG NRW. Nach der vorgelegten Vereinbarung erhält der Kläger eine unbefristete monatliche Bleibe-Leistungszulage in Höhe von 500 Euro monatlich, die an Besoldungserhöhungen teilnimmt und bis zu 40 vom Hundert des jeweiligen Grundgehaltes ruhegehaltfähig ist, soweit sie mindestens drei Jahre bezogen wurde. Des Weiteren erhält er für die Dauer von drei Jahren eine monatliche Bleibe-Leistungszulage in Höhe von 394,08 Euro, die nur unter der Voraussetzung gewährt wird, dass der Kläger innerhalb des Evaluierungszeitraums von drei Jahren die in der Zielvereinbarung festgehaltenen Leistungen erbringt. Sollte dies der Fall sein, wird die Bleibe-Leistungszulage nach Ablauf des dritten Jahres unbefristet gewährt.

Darüber hinaus vertieft er sein Vorbringen zur Verfassungswidrigkeit des Grundgehalts der W-Besoldung wegen Verstoßes gegen das Alimentationsprinzip. Das Bundesverfassungsgericht habe in seinem Urteil vom 14. Februar 2012 (- 2 BvL 4/10 -, BVerfGE 130, 263) die Grundgehaltssätze der Besoldungsgruppe W 2 insoweit mit Art. 33 Abs. 5 GG unvereinbar erklärt, als der Gesetzgeber den Grundgehaltssatz der Besoldungsgruppe W 2 nicht in einer dem Grundsatz der amtsangemessenen Alimentation entsprechenden Höhe festgesetzt habe. Die Besoldung nach Besoldungsgruppe W 2 sei hiernach „evident unzureichend“. Die Entscheidung sei zwar zum Besoldungsrecht des Landes Hessen ergangen. Die Feststellungen beanspruchten aber auch für das Besoldungsrecht des Landes Nordrhein-Westfalen Geltung. Das Bundesverfassungsgericht habe eine rückwirkende Behebung auch hinsichtlich etwaiger Kläger für erforderlich gehalten, über deren Anspruch noch nicht abschließend entschieden worden sei. Deshalb sei für den hier in Rede stehenden Zeitraum eine amtsangemessene Alimentation zu gewährleisten.

Es sei aus seiner Sicht zunächst eine verfassungskonforme Auslegung des § 12 LBesG NRW in seiner bis zum 31. Dezember 2007 geltenden Fassung zu prüfen. Diese Möglichkeit ergebe sich aus Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts (Beschluss vom 20. Juli 2010 – 1 BvR 748/06 -, BVerfGE 127, 87) und des Bundesverwaltungsgerichts (Urteil vom 26. November 2009 – 2 C 15.08 -, BVerwGE 135, 286).

Sollte eine verfassungskonforme Auslegung nicht möglich sein, so stehe einem Rückgriff auf den mit Wirkung vom 1. Januar 2013 erhöhten Grundgehaltssatz der Besoldungsgruppe W 2 entgegen, dass Besoldungsleistungen dem Vorbehalt des Gesetzes unterlägen und demzufolge Besoldungsansprüche grundsätzlich nicht auf eine analoge Anwendung besoldungsrechtlicher Vorschriften gestützt werden könnten. Auf der „Arbeitsebene“ des Finanzministeriums NRW seien die beiden Einzelfälle allerdings bekannt gewesen. In diesem Fall sei auf die dann allein zur Verfügung stehende verfassungsmäßige Besoldung nach Besoldungsgruppe C 3 zurückzugreifen.

Das ab dem 1. Januar 2013 erhöhte Grundgehalt der Besoldungsgruppe W 2 nach dem Gesetz zur Erhöhung der Grundgehälter in den Besoldungsgruppen W 2 und W 3 halte er für amtsangemessen.

Der Kläger beantragt,

das angefochtene Urteil zu ändern und festzustellen, dass er im Zeitraum Januar 2007 bis Dezember 2012 aus den Gründen der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 14. Februar 2012 nicht amtsangemessen besoldet war.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie trägt vor: Nach der Änderung des Landesbesoldungsgesetzes zum 1. Januar 2008 sei mittlerweile auch bei einer Erstberufung die Gewährung von Leistungsbezügen möglich. Diese würden aufgrund einer Ermessensentscheidung vergeben, die gerichtlich überprüfbar sei. Zudem ermögliche § 12 Abs. 3 LBesG NRW die – partielle – Ruhegehaltfähigkeit der Leistungsbezüge.

Der nordrhein-westfälische Besoldungsgesetzgeber habe es bei Erlass des Dienstrechtsanpassungsgesetzes unterlassen, für die anhängigen Verfahren eine Rückwirkungsregelung zu treffen. Bei dem bis zum 31. Dezember 2012 geltenden Besoldungsrecht handele es sich um fortgeltendes Bundesrecht.

Der Senat hat in der mündlichen Verhandlung vom 12. Februar 2014 das Verfahren hinsichtlich des Zeitraums vom 1. Oktober 2006 bis zum 30. Juni 2008 unter dem Aktenzeichen 3 A 156/09 fortgeführt. Er hat das Verfahren hinsichtlich des Zeitraums vom 1. Juli 2008 bis zum 31. Dezember 2012 abgetrennt, unter dem Aktenzeichen 3 A 329/14 fortgeführt und das Verfahren ausgesetzt, um im Wege einer konkreten Normenkontrolle nach Art. 100 Abs. 1 GG und §§ 13 Nr. 11, 80 BVerfGG eine Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts einzuholen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Streitakte, der Gerichtsakte 3 A 329/14 sowie des durch die Beklagte vorgelegten Verwaltungsvorgangs und der über den Kläger geführten Personalakte – Unterordner A – (insgesamt 1 Heft) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Soweit der Kläger die Klage hinsichtlich des Zeitraums vom 1. Oktober 2006 bis zum 31. Dezember 2006 (konkludent) zurückgenommen hat, wird das Verfahren eingestellt (§ 92 Abs. 3 VwGO). Das angefochtene Urteil ist insoweit entsprechend § 173 Satz 1 VwGO i.V.m. § 269 Abs. 3 Satz 1 Halbsatz 2 ZPO für wirkungslos zu erklären.

Im Übrigen ist die durch den Senat zugelassene Berufung des Klägers zulässig und begründet. Das Verwaltungsgericht hat die Klage für den Zeitraum vom 1. Januar 2007 bis zum 30. Juni 2008 zu Unrecht abgewiesen.

Die Klage ist als Feststellungsklage (§ 43 Abs. 1 VwGO) statthaft. Dem steht nicht die grundsätzliche Subsidiarität einer Feststellungsklage gegenüber der allgemeinen Leistungsklage (§ 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO) entgegen. Das Bundesverwaltungsgericht geht in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass die Frage der Amtsangemessenheit der Alimentation im Wege der Feststellungsklage nach § 43 Abs. 1 VwGO zu klären ist. Das Ziel, eine höhere als die jeweils gesetzlich vorgesehene Besoldung zu erhalten, werde mit einem Feststellungsantrag in der umfassendsten und zweckentsprechenden Weise zum Ausdruck gebracht. Aufgrund des besoldungsrechtlichen Vorbehalts des Gesetzes (§ 2 Abs. 1 BBesG) und des Gestaltungsspielraums des Gesetzgebers können Beamten und Richtern auch dann, wenn die Verfassungsmäßigkeit ihrer Alimentation in Frage steht, keine Besoldungsleistungen zugesprochen werden, die gesetzlich nicht vorgesehen sind. Vielmehr sind sie darauf verwiesen, ihren Alimentationsanspruch dadurch geltend zu machen, dass sie Klage auf Feststellung erheben, ihr Nettoeinkommen sei verfassungswidrig zu niedrig bemessen.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 14. Oktober 2009 – 2 BvL 13/08 – u.a., juris Rn. 12; BVerwG, Urteil vom 20. März 2008 – 2 C 49.07 –, BVerwGE 131, 20 = juris Rn. 29; Urteil vom 28. April 2005 - 2 C 1.04 -, BVerwGE 123, 308 = juris Rn. 9; Urteil vom 19. Dezember 2002 - 2 C 34.01 -, BVerwGE 117, 305 = juris Rn. 11; Urteil vom 20. Juni 1996 - 2 C 7.95 -, NVwZ 1998, 76 = juris Rn. 17; Beschluss vom 14. November 1985 - 2 C 14.83 -, DVBl. 1986, 468 = juris Rn. 12.

Im Falle der Verfassungswidrigkeit des geltenden Besoldungsrechts wird dem Beamten deshalb grundsätzlich zugemutet, die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts und eine danach etwa gebotene Neuregelung des Besoldungsanspruchs durch den Gesetzgeber abzuwarten.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 20. März 2008 – 2 C 49.07 -, BVerwGE 131, 20 = juris Rn. 29; Urteil vom 20. Juni 1996 – 2 C 7.95 –, NVwZ 1998, 76; OVG NRW, Beschluss vom 9. Juli 2009 – 1 A 1695/08 –, juris Rn. 61 f.; VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 16. Oktober 2008 – 4 S 725/06 –, juris Rn. 18.

Der Kläger hat auch das erforderliche Feststellungsinteresse, insbesondere hat er seinen Anspruch auf amtsangemessene Alimentation für den hier in Rede stehenden Zeitraum zeitnah geltend gemacht. Ansprüche auf verfassungsgemäße Alimentation müssen grundsätzlich in dem Jahr geltend gemacht werden, für das eine höhere Alimentation begehrt wird. Dies folgt aus zwei grundlegenden Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts.

BVerfG, Beschluss vom 24. November 1998 – 2 BvL 26/91 – u.a., BVerfGE 99, 300 = juris Rn. 67; Beschluss vom 22. März 1990 – 2 BvL 1/86 –, BVerfGE 81, 363 = juris Rn. 69.

Hiernach handelt es sich bei dem Beamtenverhältnis um ein wechselseitiges Treueverhältnis, aus dem einerseits die Verpflichtung des Dienstherrn zur amtsangemessenen Alimentation des Beamten folgt wie auch andererseits die Pflicht des Beamten resultiert, auf die Belastbarkeit des Dienstherrn und dessen Gemeinwohlverantwortung Rücksicht zu nehmen. Die Alimentation des Beamten durch den Dienstherrn ist der Sache nach die Befriedigung eines gegenwärtigen Bedarfs aus gegenwärtig zur Verfügung stehenden Haushaltsmitteln, die als solche regelmäßig der jährlichen parlamentarischen Bewilligung unterliegen. Angesichts dessen hat der Beamte die Obliegenheit, seine Ansprüche auf amtsangemessene Alimentation zeitnah, also während des jeweils laufenden Haushaltsjahres durch entsprechende Rechtsbehelfe geltend zu machen.

Vgl. auch BVerwG, Urteil vom 28. Juni 2011 – 2 C 40.10 -, juris Rn. 7; Urteil vom 27. Mai 2010 – 2 C 33.09 -, NVwZ-RR 2010, 647 = juris Rn. 14.

Der Kläger war auch nicht gehalten, seinen Anspruch auf Gewährung einer amtsangemessenen Alimentation in jedem Haushaltsjahr erneut geltend zu machen. Ein einmal erkennbar in die Zukunft gerichteter Antrag auf erhöhte Besoldung genügt grundsätzlich über das laufende Haushaltsjahr hinaus den Anforderungen an eine zeitnahe Geltendmachung auch für die folgenden Jahre.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 24. November 2010 – 3 A 1761/08 -; Bayerischer VGH, Beschluss vom 23. März 2010 – 14 ZB 09.2224 -, juris; Sächsisches OVG, Urteil vom 24. März 2010 – 2 A 725/08 -, juris; OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 5. Dezember 2008 – 10 A 10502/08 -, NVwZ-RR 2009, 568.

Ein Widerspruch gegen eine zu niedrige Alimentation ist typischerweise auf eine fortlaufende (monatliche) Zahlung höherer Dienstbezüge gerichtet. Der betroffene Beamte will erreichen, dass der Dienstherr seiner Verpflichtung aufgrund des Alimentationsprinzips (Art. 33 Abs. 5 GG), dem Beamten amtsangemessenen Unterhalt zu leisten, nachkommt. Diese Unterhaltspflicht ist im Hinblick auf den Regelfall des Lebenszeitbeamten zeitlich grundsätzlich nicht begrenzt und hinsichtlich der laufenden Dienstbezüge nicht auf Jahresintervalle bezogen. Entsprechend wirken Anträge auf amtsangemessene Alimentation grundsätzlich unabhängig von zwischenzeitlichen Jahreswechseln fort, soweit der Beamte seinen Antrag nicht auf einen bestimmten Zeitraum beschränkt hat oder sich die Sach- oder Rechtslage erheblich ändert, etwa durch Bescheidung des Begehrens des Betroffenen, so dass Anlass besteht, klarzustellen, dass das Begehren gleichwohl für die Zukunft aufrecht erhalten bleibt.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 24. November 2010 – 3 A 1761/08 -; Bayerischer VGH, Beschluss vom 23. März 2010 – 14 ZB 09.2224 -, juris; OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 5. Dezember 2008 – 10 A 10502/08 -, NVwZ-RR 2009, 568.

Etwas anderes ergibt sich insbesondere nicht aus den Erwägungen, die dem Erfordernis einer zeitnahen Geltendmachung zu Grunde liegen. Aus dem Erfordernis, dass sich der Dienstherr auf eventuelle zusätzliche Ausgaben einstellen kann,

vgl. BVerwG, Urteil vom 13. November 2008 – 2 C 16.07 –, NVwZ-RR 2009, 249; Urteil vom 27. Mai 2010 – 2 C 33.09 –, NVwZ-RR 2010, 647,

folgt keine Verpflichtung des Beamten nach erstmaliger Rüge unzureichender Alimentation, in jedem nachfolgenden Haushaltsjahr erneut eine amtsangemessene Alimentation zu begehren. Eine solche Obliegenheit hat das Bundesverwaltungsgericht in seinen Grundsatzentscheidungen zum Erfordernis der zeitnahen Geltendmachung nicht aufgestellt. Den Urteilen ist vielmehr zu entnehmen, dass es darauf ankommt, in welchem Haushaltsjahr der Beamte „erstmals“ erhöhte Besoldung beansprucht hat. Mit einem solchen Antrag (bzw. Widerspruch) erfüllt der Beamte die Anforderung einer zeitnahen Geltendmachung „ab demjenigen Haushaltsjahr, in dem der Beamte gegenüber dem Dienstherrn erstmals geltend gemacht hat, dass er den kinderbezogenen Anteil seiner Alimentation für unzureichend hält.“

BVerwG, Urteil vom 27. Mai 2010 – 2 C 33.09 –, NVwZ-RR 2010, 647.

Wie die Formulierung „ab demjenigen Haushaltsjahr“ und „erstmals“ zeigt, knüpft das Bundesverwaltungsgericht Ansprüche auf eine erhöhte Alimentation nicht an die weitere Voraussetzung, solche Ansprüche in jedem nachfolgenden Haushaltsjahr erneut geltend zu machen. Die Anforderungen, denen ein Antrag auf höhere – amtsangemessene – Alimentation genügen muss, orientieren sich vielmehr an dem Zweck, der mit dem Erfordernis einer zeitnahen Geltendmachung verfolgt wird. Entscheidend ist, dass die Erklärung dem Dienstherrn Anlass gibt, sich auf eventuelle finanzielle Mehrbelastungen einzustellen.

BVerwG, Urteil vom 28. Juni 2011 – 2 C 40.10 –, juris; Urteil vom 27. Mai 2010 – 2 C 33.09 –, NVwZ-RR 2010, 647.

Entsprechend kommt es für die zeitliche Ausdehnung eines Widerspruchs unter dem Gesichtspunkt der erforderlichen zeitnahen Geltendmachung innerhalb des laufenden Haushaltsjahres darauf an, ob der Erklärung eine Beanstandung der fortlaufenden Bezüge für die Zukunft zu entnehmen ist. Dies ist hier im Hinblick darauf, dass der Kläger eine nicht amtsangemessene Alimentation aufgrund eines strukturellen Defizits der W 2-Besoldung geltend gemacht und seine Ansprüche mit der Klage weiter verfolgt hat, der Fall. Er hat hiervon erst nach der Erhöhung der W-Besoldung durch das Gesetz zur Erhöhung der Grundgehälter in den Besoldungsgruppen W 2 und W 3 für den Zeitraum ab dem 1. Januar 2013 ausdrücklich Abstand genommen.

Das Feststellungsinteresse ist auch nicht deshalb zu verneinen, weil das Bundesverfassungsgericht in seinem Urteil vom 14. Februar 2012 (- 2 BvL 4/10 -, BVerfGE 130, 263) bereits entschieden hat, dass die Grundgehaltssätze der Besoldungsordnung W in dem hier in Rede stehenden Zeitraum nicht dem Grundsatz der amtsangemessenen Alimentation entsprachen, und ausdrücklich darauf hingewiesen hat, dass eine rückwirkende Behebung auch hinsichtlich etwaiger Kläger erforderlich ist, über deren Anspruch noch nicht abschließend entschieden worden ist. Denn die beklagte Universität verweigert unter Hinweis auf die Untätigkeit der Besoldungsgesetzgeber die vom Bundesverfassungsgericht eingeforderte rückwirkende Behebung des Verfassungsverstoßes. Ein Feststellungsinteresse ist mithin gegeben.

Die Klage ist auch im Übrigen zulässig. Der Kläger hat das nach § 126 Abs. 3 BRRG erforderliche Vorverfahren durchgeführt.

Vgl. zum Widerspruchsverfahren als verfahrensrechtlichem Rahmen, in dem vorgerichtliche Auseinandersetzungen zwischen Beamten und Dienstherrn ausgetragen werden: BVerwG, Urteil vom 30. Oktober 2013 - 2 C 23.12 -, juris Rn. 21 ff.

Der Kläger legte am 4. Juni 2007 Widerspruch gegen die seines Erachtens nicht amtsangemessene Alimentation ein, den die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 3. Juli 2007 zurückwies.

Dem Kläger fehlt auch nicht das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis. Er nahm den Ruf auf eine Professur der Besoldungsgruppe W 2 ohne Vorbehalt, jedoch unter Missbilligung der aus seiner Sicht unangemessenen W 2-Besoldung an. Darin kann kein Verzicht auf die Geltendmachung von Ansprüchen auf höhere Besoldung gesehen werden. Der Kläger hat in dem Schreiben, mit dem er den Ruf angenommen hat, keine Erklärung bezüglich seiner persönlichen Bezüge abgegeben. Ein ausdrücklicher Verzicht ist daher nicht erfolgt.

Es kann deshalb dahin stehen, ob ein solcher Verzicht unwirksam wäre. Zwar spricht § 2 Abs. 3 BBesG in der seinerzeit gültigen Fassung in seinem Wortlaut nur davon, dass der Beamte auf die ihmgesetzlich zustehende Besoldung weder ganz noch teilweise verzichten kann. Da die Norm aber auf den nach Art. 33 Abs. 5 GG gewährleisteten Anspruch auf amtsangemessene Alimentation zielt, dürfte ein Verzicht insoweit insgesamt unwirksam sein.

Vgl. hierzu Summer in: Schwegmann/Summer, Besoldungsgesetze des Bundes und der Länder, BBesG, Stand Oktober 2005, § 2 BBesG II/1, Rn. 32, der das Verzichtsverbot auf die verfassungsmäßige Grundsicherung der Alimentation des Art. 33 Abs. 5 GG zurückführt.

Die Beklagte ist auch passivlegitimiert. Zwar stand bis zum 31. Dezember 2006 das Personal der Hochschulen gemäß § 2 Abs. 3 Satz 1 des Gesetzes über die Hochschulen des Landes Nordrhein-Westfalen vom 14. März 2000 (Hochschulgesetz – HG; GV. NRW. Seite 190) im Landesdienst. Die Hochschulen waren Körperschaften des öffentlichen Rechts und zugleich Einrichtungen des Landes (§ 2 Abs. 1 Satz 1 HG). Zum 1. Januar 2007 wurde durch Artikel 1 des Hochschulfreiheitsgesetzes vom 31. Oktober 2006 (HFG; GV. NRW. Seite 474) das Hochschulgesetz aber dahingehend neu gefasst, dass nach § 2 Abs. 1 Satz 1 HG die Hochschulen nach § 1 Abs. 2 vom Land getragene, rechtsfähige Körperschaften des öffentlichen Rechts sind, denen gemäß § 2 Abs. 3 Satz 2 HG die Dienstherreneigenschaft zuerkannt wurde. Nach § 2 Abs. 3 Satz 1 HG steht das Personal nunmehr im Dienst der jeweiligen Hochschule.

Die Klage ist begründet.

Der Kläger hat für den Zeitraum vom 1. Januar 2007 bis zum 30. Juni 2008 einen Anspruch auf die Feststellung, dass Anlage IV Nummer 3 (Grundgehaltssätze Bundesbesoldungsordnung W) zu § 32 Satz 2 des Bundesbesoldungsgesetzes in der Fassung des Gesetzes zur Reform der Professorenbesoldung vom 16. Februar 2002 (BGBl. I Seite 686) in der Fassung des Anhangs 27 Nummer 3 (Grundgehaltssätze ab 1. August 2004) zu Artikel 3 Nummer 2 des Gesetzes über die Anpassung von Dienst- und Versorgungsbezügen in Bund und Ländern 2003/2004 sowie zur Änderung dienstrechtlicher Vorschriften vom 10. September 2003 (BGBl. I Seite 1798) mit Artikel 33 Absatz 5 des Grundgesetzes unvereinbar ist, soweit der Gesetzgeber den Grundgehaltssatz der Besoldungsgruppe W 2 nicht in einer dem Grundsatz der amtsangemessenen Alimentation entsprechenden Höhe festgesetzt hat.

Das Bundesverfassungsgericht hat in seinem Urteil vom 14. Februar 2012 (– 2 BvL 4/10 –, BVerfGE 130, 263) unter Ziffer 1 des Tenors entschieden:

„Anlage IV Nummer 3 (Grundgehaltssätze Bundesbesoldungsordnung W) zu § 32 Satz 2 des Bundesbesoldungsgesetzes (BBesG, in der Fassung des Gesetzes zur Reform der Professorenbesoldung vom 16. Februar 2002 ) in der Fassung des Anhangs 27 Nummer 3 (Grundgehaltssätze ab 1. August 2004) zu Artikel 3 Nummer 2 des Gesetzes über die Anpassung von Dienst- und Versorgungsbezügen in Bund und Ländern 2003/2004 sowie zur Änderung dienstrechtlicher Vorschriften (Bundesbesoldungs- und -versorgungsanpassungsgesetz 2003/ 2004 - BBVAnpG 2003/2004) vom 10. September 2003 (Bundesgesetzblatt I Seite 1798) ist mit Artikel 33 Absatz 5 des Grundgesetzes unvereinbar, soweit der Gesetzgeber den Grundgehaltssatz der Besoldungsgruppe W 2 nicht in einer dem Grundsatz der amtsangemessenen Alimentation entsprechenden Höhe festgesetzt hat.“

Nach § 31 Abs. 1 BVerfGG binden die Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts die Verfassungsorgane des Bundes und der Länder sowie alle Gerichte und Behörden. Die Bindungswirkung umfasst zunächst die Entscheidungsformel. Gegenstand der Bindungswirkung ist die konkrete Entscheidung.

BVerfG, Urteil vom 22. November 2001 – 2 BvE 6/99 –, BVerfGE 104, 151 = juris Rn. 132; vgl. ausführlich zum Meinungsstand Heusch, in: Umbach/Clemens/Dollinger, BVerfGG, Mitarbeiterkommentar und Handbuch, § 31, Rn. 57 ff.

Der Senat ist hiernach an die oben wiedergegebene Entscheidungsformel des Urteils des Bundesverfassungsgerichts gebunden und deshalb berechtigt und verpflichtet, für den in Rede stehenden Zeitraum vom 1. Januar 2007 bis zum 30. Juni 2008 (selbst) die begehrte Feststellung auszusprechen. Eine erneute Vorlage an das Bundesverfassungsgericht wäre nur dann nicht ausgeschlossen, wenn tatsächliche oder rechtliche Veränderungen eingetreten wären, die die Grundlage der früheren Entscheidung berührten und deren Überprüfung nahelegten.

BVerfG, Beschluss vom 7. Oktober 1999 – 1 BvL 7/93 -, DVBl. 2000, 39 = juris Rn. 11; Beschluss vom 16. November 1992 – 1 BvL 31/88 – u.a., BVerfGE 87, 341 = juris Rn. 16.

Derartige Veränderungen sind im relevanten Zeitraum hier offensichtlich nicht eingetreten.

Das Bundesverfassungsgericht hat die ab 1. August 2004 geltenden Grundgehaltssätze der Bundesbesoldungsordnung W mit Art. 33 Abs. 5 GG für unvereinbar erklärt, soweit der Gesetzgeber den Grundgehaltssatz der Besoldungsgruppe W 2 nicht in einer dem Grundsatz der amtsangemessenen Alimentation entsprechenden Höhe festgesetzt hat. Die Grundgehaltssätze der Bundesbesoldungsordnung W galten aufgrund der bis zum 30. August 2006 dem Bund nach Art. 74a GG zugewiesenen konkurrierenden Gesetzgebungskompetenz für die Besoldung und Versorgung aller Angehörigen des öffentlichen Dienstes auch für die Beamtinnen und Beamten des Landes Nordrhein-Westfalen und mithin auch für den Kläger. Sie sind damit unmittelbar vom Unvereinbarkeitsausspruch erfasst.

An die Stelle des in Art. 74a GG zum Ausdruck gekommenen Grundsatzes der bundeseinheitlichen Besoldung und Versorgung trat durch die sog. Föderalismusreform ab dem 1. September 2006 die Regelung in Art. 74 Abs. 1 Nr. 27 GG, wonach der Bund die konkurrierende Gesetzgebungskompetenz über „die Statusrechte und -pflichten der Beamten der Länder, Gemeinden und anderen Körperschaften des öffentlichen Rechts sowie der Richter in den Ländern mit Ausnahme der Laufbahnen, Besoldung und Versorgung" innehat. Nach der Übergangsvorschrift des Art. 125a Abs. 1 GG galt das Bundesbesoldungsgesetz als Bundesrecht fort, konnte aber durch Landesrecht ersetzt werden.

Der nordrhein-westfälische Gesetzgeber hat erstmals zum 1. Juli 2008 eine durch Landesrecht angeordnete Besoldungsanpassung im Land Nordrhein-Westfalen vorgenommen.

§ 2 Satz 1 Nr. 1a des Gesetzes über die Anpassung der Besoldungs- und Versorgungsbezüge 2008 im Land Nordrhein-Westfalen (Besoldungs- und Versorgungsanpassungsgesetz 2008 Nordrhein-Westfalen – BesVersAnpG 2008 NRW), verkündet als Artikel 1 des Gesetzes zur Anpassung der Besoldungs- und Versorgungsbezüge sowie zur Änderung besoldungs-, versorgungs- und dienstrechtlicher Vorschriften im Land Nordrhein-Westfalen vom 20. Dezember 2007 (GV. NRW. Seite 750).

Für den Zeitraum vom 1. September 2006 bis zum 30. Juni 2008 bedeutet dies, dass die Grundgehaltssätze nach Bundesbesoldungsordnung W im Land Nordrhein-Westfalen als Bundesrecht weiterhin unveränderte Grundlage für die Besoldung waren und damit ebenfalls vom Unvereinbarkeitsausspruch erfasst sind.

Hieran ändert schließlich auch die zum 1. Januar 2008 in Kraft getretene Änderung des § 12 LBesG NRW nichts.

Artikel 2 des Hochschulmedizingesetzes vom 20. Dezember 2007 (HMG; GV.NRW. Seite 744).

Denn eine Änderung der vom Bundesverfassungsgericht für unvereinbar mit Art. 33 Abs. 5 GG erklärten Besoldungsnormen ist nicht erfolgt. Hinzu kommt, dass das durch die zu niedrigen Grundgehaltssätze entstandene Alimentationsdefizit durch die Leistungsbezüge auch in ihrer Ausgestaltung ab dem 1. Januar 2008 nicht kompensiert wird. Dies hat das Bundesverfassungsgericht zur vergleichbaren Rechtslage im Land Hessen bereits entschieden.

Nicht entscheidungstragend hat der Senat Veranlassung darauf hinzuweisen, dass die Beklagte es nicht bei der gerichtlichen Feststellung einer nicht amtsangemessenen Alimentation belassen darf. Das Bundesverfassungsgericht hat ausdrücklich darauf hingewiesen, dass eine rückwirkende Behebung auch hinsichtlich etwaiger Kläger erforderlich ist, über deren Anspruch – wie hier – noch nicht abschließend entschieden worden ist.

Urteil vom 14. Februar 2012 - 2 BvL 4/10 -, BVerfGE 130, 263 = juris Rn. 187.

Die beklagte Universität als Dienstherr darf die vom Bundesverfassungsgericht eingeforderte rückwirkende Behebung des Verfassungsverstoßes nicht verweigern. Dabei kann sie sich nicht darauf zurückziehen, dass weder der für den Zeitraum bis zum 31. August 2006 zuständige Bundesgesetzgeber noch der für den Zeitraum ab dem 1. September 2006 zuständige nordrhein-westfälische Gesetzgeber für eine rückwirkende Behebung des Verfassungsverstoßes gesorgt haben, wozu sie nach § 31 Abs. 1 BVerfGG als Verfassungsorgane verpflichtet waren. Die entsprechenden Gesetze zur Neuregelung der Professorenbesoldung traten (erst) mit Wirkung vom 1. Januar 2013 in Kraft.

Vgl. – ohnehin beschränkt auf den Bundesbereich – Artikel 1 Nr. 44 und Artikel 11 Abs. 3 des Gesetzes zur Neuregelung der Professorenbesoldung und zur Änderung weiterer dienstrechtlicher Vorschriften (Professorenbesoldungsneuregelungsgesetz)              vom 11. Juni 2013, BGBl. I Seite 1514; §§ 1 und 4 des Gesetzes zur Erhöhung der Grundgehälter in den Besoldungsgruppen W 2 und W 3, verkündet als Artikel 4 des Dienstrechtsanpassungsgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen vom 16. Mai 2013 (GV. NRW. Seite 233).

Sollten sich der Bund und das Land Nordrhein-Westfalen auf den Standpunkt stellen, der Kläger habe keinen Anspruch auf rückwirkende Behebung des Verfassungsverstoßes, trifft dies nicht zu. Eine solche Auffassung der Landesregierung Nordrhein-Westfalen lässt sich ihrer Antwort auf eine Kleine Anfrage im Landtag Nordrhein-Westfalen entnehmen. Der Abgeordnete des Landtags Nordrhein-Westfalen Dr. Stefan Berger stellte im Zuge des Gesetzgebungsverfahrens zum Dienstrechtsanpassungsgesetz für das Land Nordrhein-Westfalen an die Landesregierung unter anderem die Frage, wie die Landesregierung mit W-Professoren umgehe, die in der Vergangenheit bereits Widerspruch gegen die bisherige Besoldung eingelegt hätten.

Kleine Anfrage 576 – LT-Drucksache 16/1161 zur leistungsgerechten Besoldung von Professoren.

Die Landesregierung antwortete hierauf wie folgt: „Das Urteil des Bundesverfassungsgerichts ist gegen das Land Hessen ergangen. Diesem wurde aufgegeben, verfassungskonforme Regelungen spätestens bis zum 01.01.2013 zu treffen. In der Vergangenheit eingelegte Widersprüche begründen nach übereinstimmender Auffassung des Bundes und der übrigen Länder außerhalb Hessens keinen Anspruch auf eine höhere Besoldung, da für eine höhere Besoldung keine Anspruchsgrundlage in den geltenden Besoldungsgesetzen gegeben ist.“

LT-Drucksache 16/1506.

Hierbei wird verkannt, dass das Bundesverfassungsgericht eine rückwirkende Behebung des Verfassungsverstoßes für diejenigen Betroffenen gefordert hat, über deren Anspruch – wie hier – noch nicht abschließend entschieden worden ist. Der Gesetzgeber ist aufgrund der Bindung an Gesetz und Recht (Art. 20 Abs. 3 GG) nach Feststellung einer als verfassungswidrig beanstandeten Rechtslage verpflichtet, eine der Verfassung entsprechende Besoldungslage herzustellen.

Vgl. hierzu nur BVerfG, Urteil vom 14. Februar 2012 - 2 BvL 4/10 -, BVerfGE 130, 263 = juris Rn. 187; Beschluss vom 24. November 1998 – 2 BvL 26/91 – u.a., BVerfGE 99, 300 = juris Rn. 69 ff.; BVerwG, Urteil vom 20. März 2008 – 2 C 49.07 –, BVerwGE 131, 20 = juris Rn. 29.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 VwGO. Der Kläger hat die Klage für den Zeitraum vom 1. Oktober 2006 bis zum 31. Dezember 2006 zurückgenommen und trägt insoweit die Kosten des Verfahrens. Die Beklagte ist für den Zeitraum vom 1. Januar 2007 bis zum 30. Juni 2008 unterlegen und insoweit kostentragungspflichtig. Bei einem streitgegenständlichen Zeitraum von 21 Monaten ergibt sich daraus die tenorierte Kostenentscheidung.

Die Entscheidung über die Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 1 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 709, 711 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen der § 132 Abs. 2 VwGO, § 63 Abs. 3 Satz 2 BeamtStG, § 127 BRRG nicht vorliegen.