Oberlandesgericht Stuttgart Urteil, 10. Mai 2011 - 6 U 44/10
Tenor
1. Auf die Anschlussberufung der Klägerin wird das Urteil der 26. Zivilkammer des Landgerichts Stuttgart vom 29.1.2010 wie folgt abgeändert:
a) Die Beklagten zu 1 und 2 (H...) werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin
- 44.178,29 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 7.10.2008 zu zahlen, mit der Maßgabe, dass die Beklagten zu 1 und 2 die Zahlung mit befreiender Wirkung auch an die Berlin-Hannoversche Hypothekenbank AG leisten können,
- weitere 2.142,36 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 1.10.2008 zu zahlen, mit der Maßgabe, dass die Beklagten zu 1 und 2 die Zahlung mit befreiender Wirkung auch an den jeweiligen Gläubiger bzw. den im Insolvenzverfahren 36a IN 58/09 des Amtsgerichts Berlin Charlottenburg über das Vermögen der A. Industrie- und Wohnbau GmbH bestellten Insolvenzverwalter leisten können,
- weitere 1.379,80 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 7.2.2009 zu zahlen.
b) Der Beklagte zu 3 (M...) wird verurteilt, an die Klägerin
- 36.785,79 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 7.10.2008 zu zahlen, mit der Maßgabe, dass der Beklagte zu 3 die Zahlung mit befreiender Wirkung auch an die Berlin-Hannoversche Hypothekenbank AG leisten kann.
- weitere 1.783,87 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 1.10.2008 zu zahlen, mit der Maßgabe, dass der Beklagte zu 3 die Zahlung mit befreiender Wirkung auch an den jeweiligen Gläubiger bzw. den im Insolvenzverfahren 36a IN 58/09 des Amtsgerichts Berlin Charlottenburg über das Vermögen der A. Industrie- und Wohnbau GmbH bestellten Insolvenzverwalter leisten kann.
- weitere 1.192,60 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 6.2.2009 zu zahlen.
c) Die Beklagte zu 4 (L...) wird verurteilt, an die Klägerin
- 98.664,85 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 7.10.2008 zu zahlen, mit der Maßgabe, dass die Beklagte zu 4 die Zahlung mit befreiender Wirkung auch an die Berlin-Hannoversche Hypothekenbank AG leisten kann.
- weitere 4.784,59 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 1.10.2008 zu zahlen, mit der Maßgabe, dass die Beklagte zu 4 die Zahlung mit befreiender Wirkung auch an den jeweiligen Gläubiger bzw. den im Insolvenzverfahren 36a IN 58/09 des Amtsgerichts Berlin Charlottenburg über das Vermögen der A. Industrie- und Wohnbau GmbH bestellten Insolvenzverwalter leisten kann.
- weitere 1.780,20 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 6.2.2009 zu zahlen.
2. Die Berufungen der Beklagten werden zurückgewiesen.
3. Die Kosten des Berufungsverfahrens haben die Parteien wie folgt zu tragen:
a) Von den Gerichtskosten und den außergerichtlichen Kosten der Klägerin tragen 25% die Beklagten zu 1 und 2 als Gesamtschuldner, 20% der Beklagte zu 3 und 55% die Beklagte zu 4.
b) Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten tragen diese jeweils selbst.
4. Hinsichtlich der Kosten des Rechtsstreits in erster Instanz verbleibt es bei der Kostenentscheidung des Landgerichts (wobei die im ersten und zweiten Rechtszug voneinander abweichende numerische Bezeichnung der Beklagten zu berücksichtigen ist).
5. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagten dürfen die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
6. Die Revision wird nicht zugelassen.
_______________________________________
Streitwert des Berufungsverfahrens: 188.339,75 EUR
Prozessrechtsverhältnisse:
Klägerin - Beklagte zu 1 und 2: |
46.320,65 EUR |
Klägerin - Beklagter zu 3: |
38.569,66 EUR |
Klägerin - Beklagte zu 4: |
103.449,44 EUR |
Gründe
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(1) Anstelle von Tatbestand und Entscheidungsgründen enthält das Urteil
- 1.
die Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil mit Darstellung etwaiger Änderungen oder Ergänzungen, - 2.
eine kurze Begründung für die Abänderung, Aufhebung oder Bestätigung der angefochtenen Entscheidung.
Die Gesellschafter haften für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft den Gläubigern als Gesamtschuldner persönlich. Eine entgegenstehende Vereinbarung ist Dritten gegenüber unwirksam.
(1) Auf einen Dienstvertrag oder einen Werkvertrag, der eine Geschäftsbesorgung zum Gegenstand hat, finden, soweit in diesem Untertitel nichts Abweichendes bestimmt wird, die Vorschriften der §§ 663, 665 bis 670, 672 bis 674 und, wenn dem Verpflichteten das Recht zusteht, ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist zu kündigen, auch die Vorschriften des § 671 Abs. 2 entsprechende Anwendung.
(2) Wer einem anderen einen Rat oder eine Empfehlung erteilt, ist, unbeschadet der sich aus einem Vertragsverhältnis, einer unerlaubten Handlung oder einer sonstigen gesetzlichen Bestimmung ergebenden Verantwortlichkeit, zum Ersatz des aus der Befolgung des Rates oder der Empfehlung entstehenden Schadens nicht verpflichtet.
(3) Ein Vertrag, durch den sich der eine Teil verpflichtet, die Anmeldung oder Registrierung des anderen Teils zur Teilnahme an Gewinnspielen zu bewirken, die von einem Dritten durchgeführt werden, bedarf der Textform.
Macht der Beauftragte zum Zwecke der Ausführung des Auftrags Aufwendungen, die er den Umständen nach für erforderlich halten darf, so ist der Auftraggeber zum Ersatz verpflichtet.
Wer berechtigt ist, Ersatz für Aufwendungen zu verlangen, die er für einen bestimmten Zweck macht, kann, wenn er für diesen Zweck eine Verbindlichkeit eingeht, Befreiung von der Verbindlichkeit verlangen. Ist die Verbindlichkeit noch nicht fällig, so kann ihm der Ersatzpflichtige, statt ihn zu befreien, Sicherheit leisten.
Die Gesellschafter haften für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft den Gläubigern als Gesamtschuldner persönlich. Eine entgegenstehende Vereinbarung ist Dritten gegenüber unwirksam.
Macht der Beauftragte zum Zwecke der Ausführung des Auftrags Aufwendungen, die er den Umständen nach für erforderlich halten darf, so ist der Auftraggeber zum Ersatz verpflichtet.
Die Gesellschafter haften für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft den Gläubigern als Gesamtschuldner persönlich. Eine entgegenstehende Vereinbarung ist Dritten gegenüber unwirksam.
Als eine Änderung der Klage ist es nicht anzusehen, wenn ohne Änderung des Klagegrundes
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die tatsächlichen oder rechtlichen Anführungen ergänzt oder berichtigt werden; - 2.
der Klageantrag in der Hauptsache oder in Bezug auf Nebenforderungen erweitert oder beschränkt wird; - 3.
statt des ursprünglich geforderten Gegenstandes wegen einer später eingetretenen Veränderung ein anderer Gegenstand oder das Interesse gefordert wird.
Klageänderung, Aufrechnungserklärung und Widerklage sind nur zulässig, wenn
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der Gegner einwilligt oder das Gericht dies für sachdienlich hält und - 2.
diese auf Tatsachen gestützt werden können, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 zugrunde zu legen hat.
(1) Das Gericht kann anordnen, dass mehrere in einer Klage erhobene Ansprüche in getrennten Prozessen verhandelt werden, wenn dies aus sachlichen Gründen gerechtfertigt ist. Die Entscheidung ergeht durch Beschluss und ist zu begründen.
(2) Das Gleiche gilt, wenn der Beklagte eine Widerklage erhoben hat und der Gegenanspruch mit dem in der Klage geltend gemachten Anspruch nicht in rechtlichem Zusammenhang steht.
(3) Macht der Beklagte die Aufrechnung einer Gegenforderung geltend, die mit der in der Klage geltend gemachten Forderung nicht in rechtlichem Zusammenhang steht, so kann das Gericht anordnen, dass über die Klage und über die Aufrechnung getrennt verhandelt werde; die Vorschriften des § 302 sind anzuwenden.
Mehrere Personen können auch dann als Streitgenossen gemeinschaftlich klagen oder verklagt werden, wenn gleichartige und auf einem im Wesentlichen gleichartigen tatsächlichen und rechtlichen Grund beruhende Ansprüche oder Verpflichtungen den Gegenstand des Rechtsstreits bilden.
(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.
(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.
(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.
(1) Soweit der Schuldner die fällige Leistung nicht oder nicht wie geschuldet erbringt, kann der Gläubiger unter den Voraussetzungen des § 280 Abs. 1 Schadensersatz statt der Leistung verlangen, wenn er dem Schuldner erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung bestimmt hat. Hat der Schuldner eine Teilleistung bewirkt, so kann der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung nur verlangen, wenn er an der Teilleistung kein Interesse hat. Hat der Schuldner die Leistung nicht wie geschuldet bewirkt, so kann der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung nicht verlangen, wenn die Pflichtverletzung unerheblich ist.
(2) Die Fristsetzung ist entbehrlich, wenn der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert oder wenn besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die sofortige Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs rechtfertigen.
(3) Kommt nach der Art der Pflichtverletzung eine Fristsetzung nicht in Betracht, so tritt an deren Stelle eine Abmahnung.
(4) Der Anspruch auf die Leistung ist ausgeschlossen, sobald der Gläubiger statt der Leistung Schadensersatz verlangt hat.
(5) Verlangt der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung, so ist der Schuldner zur Rückforderung des Geleisteten nach den §§ 346 bis 348 berechtigt.
Die Gesellschafter haften für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft den Gläubigern als Gesamtschuldner persönlich. Eine entgegenstehende Vereinbarung ist Dritten gegenüber unwirksam.
(1) Auf einen Dienstvertrag oder einen Werkvertrag, der eine Geschäftsbesorgung zum Gegenstand hat, finden, soweit in diesem Untertitel nichts Abweichendes bestimmt wird, die Vorschriften der §§ 663, 665 bis 670, 672 bis 674 und, wenn dem Verpflichteten das Recht zusteht, ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist zu kündigen, auch die Vorschriften des § 671 Abs. 2 entsprechende Anwendung.
(2) Wer einem anderen einen Rat oder eine Empfehlung erteilt, ist, unbeschadet der sich aus einem Vertragsverhältnis, einer unerlaubten Handlung oder einer sonstigen gesetzlichen Bestimmung ergebenden Verantwortlichkeit, zum Ersatz des aus der Befolgung des Rates oder der Empfehlung entstehenden Schadens nicht verpflichtet.
(3) Ein Vertrag, durch den sich der eine Teil verpflichtet, die Anmeldung oder Registrierung des anderen Teils zur Teilnahme an Gewinnspielen zu bewirken, die von einem Dritten durchgeführt werden, bedarf der Textform.
Macht der Beauftragte zum Zwecke der Ausführung des Auftrags Aufwendungen, die er den Umständen nach für erforderlich halten darf, so ist der Auftraggeber zum Ersatz verpflichtet.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Die Beklagte hat die Kosten des Revisionsrechtszugs zu tragen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
- 1
- Die Klägerin macht einen Anspruch auf anteiligen Ausgleich von Darlehensverbindlichkeiten gegen die Beklagte geltend, die mit ihrem inzwischen verstorbenen Ehemann, dessen Alleinerbin sie ist, am 15. Dezember 1993 ca. 80 % Gesellschaftsanteile der "A. Verwaltungsgesellschaft mbH & Co. K. Fonds oHG" und am 18. Juni 1996 ca. 96 % Gesellschaftsanteile der "A. Verwaltungsgesellschaft mbH & Co. K. Fonds oHG" zeichnete. Gemäß § 7 Abs. 3 der Gesellschaftsverträge konnten Anleger, die nicht selbst Gesellschafter werden wollten , die B. Vermögensverwaltungsgesellschaft mbH beauftragen, die Beteiligungen im eigenen Namen und für fremde Rechnung zu erwerben, zu halten und sämtliche daraus resultierenden Rechte als Treuhänderin wahrzunehmen. Die Klägerin und ihr Ehemann machten von dieser Möglichkeit Gebrauch.
- 2
- In den beiden zugrunde liegenden Treuhandverträgen ist in § 6 jeweils unter der Überschrift "Übertragung" wortgleich geregelt: "1. Die Rechte und Pflichten aus dem Treuhandverhältnis können nur insgesamt übertragen werden. Die Übertragung bedarf zu ihrer Wirksamkeit der Zustimmung des Treuhänders. Der Treugeber hat die Übertragung unverzüglich dem Geschäftsführer der Gesellschaft anzuzeigen. 2. Die Rechte des Treugebers aus dem Treuhandvertrag können nur insgesamt verpfändet werden. Die Verpfändung bedarf zu ihrer Wirksamkeit der Zustimmung des Treuhänders. Der Treugeber hat die Verpfändung unverzüglich gegenüber dem Geschäftsführer der Gesellschaft anzuzeigen."
- 3
- Die Klägerin schloss mit den beiden Fondsgesellschaften Darlehensverträge über einen Betrag von insgesamt etwa 31,3 Mio. DM und sagte zu, die Gesellschafter lediglich entsprechend ihren Beteiligungsquoten persönlich in Anspruch zu nehmen. Die Fondsgesellschaften gerieten in der Folgezeit in wirtschaftliche Schwierigkeiten; ihre Gesellschafter beschlossen deshalb am 21. Dezember 2006 und am 30. Januar 2007 deren Liquidation und stimmten dem Verkauf der Fondsimmobilien zu. Außerdem einigten sie sich mit der Klägerin über die Ablösung der auf den Fondsimmobilien lastenden Grundpfandrechte. Im Rahmen der Veräußerung wurden am 30. März 2007 Lastenfreistellungsvereinbarungen getroffen, die Darlehen insgesamt fällig gestellt und die Höhe der Restforderungen auf einen Betrag von rund 13,4 Mio. € beziffert. Die Klägerin forderte die Beklagte vergeblich auf, den auf ihre Beteiligungsquoten entfallenden Betrag auszugleichen. Unter dem 8. Juni 2007 trat die Treuhände- rin der Klägerin unter anderem sämtliche ihr aus den Treuhandverträgen mit der Beklagten zustehenden Freistellungsansprüche in Bezug auf die Darlehensforderungen ab.
- 4
- Mit ihrer Klage verlangt die Klägerin aus eigenem, hilfsweise aus abgetretenem Recht Zahlung des nach Abzug der jeweiligen für die Fondsgrundstücke erzielten Verkaufserlöse und der von anderen Gesellschaftern geleisteten Haftungsbeiträge auf die Beklagte entfallenden Betrags von insgesamt 2.103.788,87 € nebst Verzugszinsen. Die Beklagte hat ihre Zahlungsverpflichtung aus Rechtsgründen in Abrede gestellt und gegenüber dem aus abgetretenem Recht geltend gemachten Zahlungsanspruch die Einrede der Verjährung erhoben. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, während das Berufungsgericht die Beklagte unter Abweisung der Klage im Übrigen zur Zahlung des verlangten Betrags aus abgetretenem Recht nebst Zinsen seit Rechtshängigkeit verurteilt hat. Die Kosten des Rechtsstreits hat es im Hinblick auf die teilweise Klageabweisung gegeneinander aufgehoben.
- 5
- Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf vollständige Abweisung der Klage weiter; die Klägerin hat Anschlussrevision eingelegt und begehrt damit die vollständige Auferlegung der Kosten des Rechtsstreits auf die Beklagte.
Entscheidungsgründe
- 6
- Die Revision der Beklagten und die Anschlussrevision der Klägerin bleiben ohne Erfolg.
I.
- 7
- Das Berufungsgericht (vgl. NZG 2010, 151) hat unter anderem ausgeführt :
- 8
- Ein Anspruch der Klägerin aus eigenem Recht bestehe nicht, weil eine Gesellschafterhaftung gemäß § 128 HGB im Außenverhältnis zur klagenden Bank nur die Treuhänderin treffen könne und eine analoge Anwendung dieser Vorschrift auf den hinter dem Treuhänder-Gesellschafter stehenden Treugeber aus Rechtsgründen abzulehnen sei. Dagegen könne die Klägerin aufgrund der ihr von der Treuhänderin abgetretenen darlehensbezogenen Freistellungsansprüche von der Beklagten Zahlung in der beantragten Höhe verlangen. Denn für die von der Treuhänderin übernommene Geschäftsbesorgung habe die Beklagte Aufwendungsersatz zu leisten, sie habe die Treuhänderin gemäß § 257 BGB entsprechend ihren Gesellschaftsanteilen von der persönlichen Haftung für die Darlehensschulden der Gesellschaft freistellen müssen. Die gegen diesen Anspruch erhobene Einrede der Verjährung sei unbegründet. Auch wenn es im Hinblick auf § 257 Satz 2 BGB, der die sofortige Fälligkeit des Freistellungsanspruch voraussetze, nahe liege, den Verjährungsbeginn auf diesen Zeitpunkt festzulegen, führe dies unter Anwendung der nunmehr geltenden dreijährigen Verjährungsfrist nicht zu sinnvollen Ergebnissen. Es erscheine unbillig , wenn der Gläubiger seinen Freistellungsanspruch wegen bereits eingetretener Verjährung nicht mehr durchsetzen könne, obwohl er selbst noch für die Verbindlichkeiten hafte, die er für den Schuldner eingegangen sei. Deshalb sei eine allgemeine verjährungsrechtliche Lösung zu befürworten, wonach die Verjährung von Freistellungsansprüchen, die sich auf eine noch nicht fällige Verbindlichkeit bezögen, gemäß § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB erst mit dem Schluss des Jahres beginne, in dem (auch) diese Verbindlichkeit fällig werde. Da die Klägerin vorliegend die den beiden Fondsgesellschaften gewährten Darlehen erst im März 2007 fällig gestellt habe, seien die zedierten Freistellungsansprüche im Zeitpunkt der Klageerhebung (Juni 2007) somit noch nicht verjährt gewesen.
- 9
- Die Treuhänderin habe ihre Befreiungsansprüche auch wirksam an die Klägerin abgetreten, wodurch sich die zedierten Forderungen in Zahlungsansprüche umgewandelt hätten. Ein Ausschluss der Abtretung folge weder aus dem Inhalt des Schuldverhältnisses noch aus einer Abrede in den Treuhandverträgen. Es sei unzweifelhaft davon auszugehen, dass sich die Regelung in § 6 Nr. 1 der Treuhandverträge allein auf die Rechte des Treugebers beziehe. Eine objektive Mehrdeutigkeit im Sinne der Unklarheitenregel liege nicht vor, so dass auch dahinstehen könne, ob es sich bei der Bestimmung überhaupt um eine von der Treuhänderin gestellte und der Inhaltskontrolle unterliegende Allgemeine Geschäftsbedingung handele. Im Übrigen verhalte sich die Beklagte treuwidrig , wenn sie sich trotz Auflösung der Fondsgesellschaften und Veräußerung der Fondsimmobilien auf ein so weitgehendes Abtretungsverbot berufe. Letztlich bestünden Prospekthaftungsansprüche der Beklagten, aus denen sie ein Zurückbehaltungsrecht herleiten könne, ebenfalls nicht.
II.
- 10
- Diese Ausführungen halten den Angriffen der Revision stand. Zu Recht hat das Berufungsgericht das Zahlungsbegehren der Klägerin aus abgetretenem Recht als begründet angesehen.
- 11
- 1. Ohne Rechtsverstoß und von der Revision auch nicht beanstandet hat es zunächst angenommen, dass die Beklagte als Treugeberin gemäß § 257 BGB verpflichtet gewesen ist, die Treuhänderin von der persönlichen Haftung für Verbindlichkeiten freizustellen, die aus den für sie gehaltenen und verwalteten Gesellschaftsbeteiligungen entstanden sind (vgl. BGH, Urteil vom 28. Januar 1980 - II ZR 250/78 - NJW 1980, 1163, 1164). Dies ergibt sich aus den in den Treuhandverträgen getroffenen Vereinbarungen zu den Aufgaben der Treuhänderin in Verbindung mit § 675 Abs. 1, § 670 BGB.
- 12
- 2. Zutreffend hat das Berufungsgericht weiter angenommen, dass die von der Treuhänderin an die Klägerin als Gläubigerin der Darlehensverbindlichkeiten grundsätzlich abtretbaren (vgl. BGH, Urteil vom 12. März 1993 - V ZR 60/92 - NJW 1993, 2232, 2233 m.w.N.; Palandt/Grüneberg, BGB, 69. Aufl. 2010, § 399 Rn. 4) Freistellungsansprüche wirksam an die Klägerin abgetreten worden sind und damit deren Umwandlung in Zahlungsansprüche bewirkt worden ist (vgl. MünchKommBGB/Krüger, 5. Aufl. 2007, § 257 Rn. 8).
- 13
- a) Entgegen der Auffassung der Revision stand dem kein vertragliches Abtretungsverbot entgegen (§ 399 2. Fall BGB). Dies ergibt sich insbesondere nicht aus § 6 Nr. 1 der Treuhandverträge. Dabei konnte das Berufungsgericht offen lassen, ob es sich hierbei um Allgemeine Geschäftsbedingungen oder Individualvereinbarungen handelt. Denn auch wenn man, wie es die Revision für richtig hält, von Allgemeinen Geschäftsbedingungen ausgeht, erweist sich die Beurteilung des Inhalts und der Reichweite des § 6 der Treuhandverträge durch das Berufungsgericht als rechtsfehlerfrei. Vergebens macht die Revision insoweit geltend, die vom Berufungsgericht vorgenommene Beschränkung des Regelungsgehalts dieser Bestimmungen auf Übertragungsgeschäfte des Treugebers unterliege jedenfalls so erheblichen Zweifeln, dass zugunsten der Beklagten die Unklarheitenregel des § 305c Abs. 2 BGB mit der Folge eines umfassenden Abtretungsverbots eingreife.
- 14
- aa) Nach ständiger Rechtsprechung gilt im Zusammenhang mit Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Grundsatz der objektiven Auslegung. Danach sind diese ausgehend von den Interessen, Vorstellungen und Verständnismöglichkeiten eines rechtlich nicht vorgebildeten Durchschnittskunden einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden (st. Rspr. BGHZ 77, 116, 118; 106, 259, 264 f; 176, 244, 250 Rn. 19; Senatsurteil vom 29. Mai 2008 - III ZR 330/07 - NJW 2008, 2495, 2496, Rn. 19; Urteil vom 15. November 2006 - VIII ZR 166/06 - NJW 2007, 504, 505, Rn. 19; MünchKommBGB/Basedow aaO, § 305c, Rn. 22 f). Außer Betracht zu bleiben haben dabei Verständnismöglichkeiten, die zwar theoretisch denkbar, praktisch aber fern liegend und nicht ernstlich in Betracht zu ziehen sind (vgl. BGHZ 152, 262, 265; 180, 257, 262, Rn. 11). Nur wenn nach Ausschöpfung aller in Betracht kommenden Auslegungsmethoden Zweifel verbleiben und mindestens zwei Auslegungsmöglichkeiten rechtlich vertretbar sind, kommt die Unklarheitenregel zur Anwendung (vgl. BGHZ 112, 65, 68 f; Senatsurteil vom 29. Mai 2008, aaO, Rn. 20, Urteile vom 9. Juli 2003 - IV ZR 74/02 - NJW-RR 2003, 1247 und vom 15. November 2006, aaO S. 506, Rn. 23; Palandt /Heinrichs, aaO, § 305c Rn. 18).
- 15
- Von einer derartigen Sachlage kann im Streitfall jedoch nicht ausgegangen werden.
- 16
- bb) Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze lässt sich aus dem Gesamtzusammenhang der Regelungen in § 6 der Treuhandverträge vielmehr eindeutig entnehmen, dass sie nur Rechte des Treugebers betreffen und den Treuhänder darum nicht an der Abtretung seiner Freistellungsansprüche hindern. Dies ergibt sich vor allem aus § 6 Nr. 1 Satz 2, wonach die Wirksamkeit einer - nach Satz 1 nur insgesamt möglichen - Übertragung der Rechte und Pflichten aus dem Treuhandverhältnis von der Zustimmung - nur - des Treuhänders abhängig gemacht wird. Es liegt auf der Hand, dass das Erfordernis der Zustimmung des Treuhänders zu einer Übertragung eigener Rechte keinen Sinn ergäbe. Auch die Regelung in Satz 3 des § 6 Nr. 1, wonach der Treugeber die Übertragung dem Geschäftsführer der Gesellschaft anzuzeigen hat, spricht dafür, dass Übertragungsgeschäfte des Treuhänders in die Regelung nicht einbezogen sind, da ihm eine derartige Anzeigepflicht gerade nicht auferlegt wird. Nur dieses Auslegungsergebnis steht auch im Einklang mit § 6 Nr. 2 der Treuhandverträge , der den Fall der Verpfändung von Rechten des Treugebers aus dem Treuhandvertrag regelt. Diese Bestimmungen sollen ersichtlich sicherstellen , dass die Verpfändung der Rechte unter denselben Voraussetzungen und Bedingungen erfolgen kann und soll wie die Übertragung der Rechtsstellung selbst. In diesem Zusammenhang ist schließlich auch die Regelung in § 2 Abs. 4 der Treuhandverträge zu erwähnen, die eine Abtretung der Ansprüche des Treuhänders auf Gewinnauszahlung, Auseinandersetzungsguthaben und Liquidationserlös enthält. Diese Bestimmungen wären sinnwidrig, wenn man § 6 Nr. 1 auch auf Rechtsgeschäfte des Treuhänders anwenden würde mit der Folge , dass er nach Satz 1 die Rechte und Pflichten aus dem Treuhandverhältnis nur insgesamt übertragen könnte.
- 17
- b) Entgegen der Auffassung der Revision ergeben sich auch im Hinblick auf Sinn und Zweck der Klausel keine Zweifel an dieser Auslegung. Insbesondere ergibt sich nicht schon aus der Rechtsnatur des Treuhandverhältnisses ein umfassendes Verbot der Abtretung von Rechten des Treuhänders (§ 399 1. Fall BGB). Dabei versteht sich, dass der Treuhänder nicht frei darüber befinden kann, ob er den treuhänderisch gehaltenen Gesellschaftsanteil behält oder sich aber des Treuguts entäußert, um auf diese Weise das Treuhandverhältnis ob- solet werden zu lassen. Insoweit enthalten zum einen die §§ 22 der Gesellschaftsverträge besondere Regelungen über die Verfügung der Gesellschaftsanteile mit der Folge, dass der Treuhänder zur Übertragung des (Voll-)Rechts der Zustimmung des Geschäftsführers der Fondsgesellschaften bedarf (während § 6 Nr. 1 Satz 3 der Treuhandverträge nur eine Anzeigepflicht des Übertragenden begründet). Zum anderen ist, was das Verhältnis Treugeber und Treuhänder betrifft, die Beendigung des Treuhandverhältnisses besonders geregelt (§ 5 Kündigung) einschließlich der Frage, was mit dem für den Treugeber gehaltenen Gesellschaftsanteil zu geschehen hat. Sollte schließlich das Treuhandverhältnis mit einem anderen Treuhänder fortgesetzt werden, bedürfte es insoweit nach allgemeinen Grundsätzen einer dreiseitigen Vereinbarung zwischen dem Treugeber sowie dem bisherigen und dem neuen Treuhänder.
- 18
- Was den hier in Rede stehenden Befreiungsanspruch angeht, so musste einem verständigen und redlichen Treugeber bewusst sein, dass der Ausschluss seiner selbständigen Gesellschafterhaftung nach außen nur dann mit den Interessen des Treuhänders und auch der Gesellschaftsgläubiger in einem ausgewogenen Verhältnis steht, wenn diese nicht nur auf den Aufwendungsersatzanspruch nach § 670 BGB, sondern auf den Freistellungsanspruch zugreifen können und der Treuhänder sich durch dessen Abtretung nicht einer gegen ihn gerichteten Klage aussetzen muss (vgl. auch BGH, Urteil vom 11. November 2008 - XI ZR 468/07 - NJW-RR 2009, 254, 255 f, Rn. 24).
- 19
- c) Auch wenn bereits verschiedene Instanzgerichte § 6 der vorliegenden Treuhandverträge unterschiedlich ausgelegt und verstanden haben, bestehen nach den bei der Auslegung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen maßgeblichen Kriterien keine vernünftigen Zweifel an der Richtigkeit der vom Beru- fungsgericht vorgenommenen Auslegung, so dass das Berufungsgericht zutreffend von einer wirksamen Abtretung ausgegangen ist.
- 20
- 3. Die von der Klägerin danach berechtigterweise aus abgetretenem Recht geltend gemachten Zahlungsansprüche sind entgegen der Auffassung der Revision nicht verjährt. Wie der Senat bereits in der - nach Verkündung des Berufungsurteils ergangenen - Entscheidung vom 12. November 2009 (III ZR 113/09 - NZG 2010, 192) ausgeführt hat, erweitert die Vorschrift des § 257 BGB das sich aus anderen Vorschriften (etwa § 670 BGB) ergebende Recht auf Ersatz von Aufwendungen dahin, dass dann, wenn die Aufwendung in der Eingehung einer Verbindlichkeit besteht, der Ersatzberechtigte Befreiung von der lediglich übernommenen, aber noch nicht erfüllten Pflicht verlangen kann. Der gesetzliche Befreiungsanspruch nach § 257 Satz 1 BGB wird dabei nach allgemeiner Meinung sofort mit der Eingehung der Verbindlichkeit, von der freizustellen ist, fällig, unabhängig davon, ob diese Verbindlichkeit ihrerseits bereits fällig ist (vgl. MünchKommBGB/Krüger aaO, § 257 Rn. 7; Toussaint, jurisPK-BGB, 4. Aufl. 2008, § 257 Rn. 10). Diese Rechtsfolge wird aus § 257 Satz 2 BGB hergeleitet, wonach der Befreiungsschuldner dann, wenn die dem Befreiungsgläubiger auferlegte Verbindlichkeit noch nicht fällig ist, statt Befreiung vorzunehmen, Sicherheit leisten kann (vgl. BGHZ 91, 73, 77 f). Dabei ist es grundsätzlich ohne Belang, ob die Fälligkeit der Drittforderung demnächst oder erst nach vielen Jahren eintritt, und ob diese der Höhe nach bestimmt oder unbestimmt ist (vgl. BGHZ aaO).
- 21
- b) Nach allgemeinen verjährungsrechtlichen Grundsätzen wäre der Zeitpunkt , zu dem ein Befreiungsanspruch entsteht und fällig wird, auch maßgeblich dafür, zu welchem Zeitpunkt die Verjährungsfrist des Freistellungsanspruchs beginnt (§ 199 BGB). Nach Auffassung des Senats kann jedoch unter der Geltung des neuen Verjährungsrechts der Verjährungsbeginn des Freistellungsanspruchs nicht mehr losgelöst von der - oftmals im Vergleich zu dessen Fälligkeit sehr viel später eintretenden - Fälligkeit der Verbindlichkeit, die Grundlage für diesen Anspruch ist, beurteilt werden. Denn die Verkürzung der regelmäßigen Verjährungsfrist von 30 auf drei Jahre (§ 195 BGB a.F. und n.F.), die auch für den Befreiungsanspruch aus § 257 Satz 1 BGB gilt, führt bei strikter Anwendung des neuen Verjährungsrechts zu wenig sinnvollen und unbefriedigenden Ergebnissen, wie dies auch im Streitfall deutlich wird. Danach wären nämlich die Freistellungsansprüche der Treuhänderin bereits seit Ende des Jahres 2004 verjährt, weil sie mit der Ausreichung der Darlehen in den Jahren 1993 und 1996 fällig geworden waren und die dreijährige Verjährungsfrist des neuen Rechts gemäß Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB vom 1. Januar 2002 an zu laufen begonnen hätte, während die Darlehensverbindlichkeiten nach den Feststellungen des Berufungsgerichts erst im März 2007 fällig gestellt wurden. Es erscheint aber regelmäßig unbillig, wenn ein Beauftragter oder ein Geschäftsbesorger - hier die Treuhänderin - seinen Befreiungsanspruch schon zu einem Zeitpunkt verliert, zu dem die Drittforderung noch (längst) nicht fällig ist. Zudem ist bei dieser Beurteilung in den Blick zu nehmen, dass der Geschäftsführer, sofern er die Drittforderung ausgleicht, immer noch Aufwendungsersatz verlangen kann, während er zuvor Befreiung von dieser Drittforderung, die auf einfachere Weise zu demselben wirtschaftlichen Ergebnis führt, wegen der insoweit möglicherweise bereits eingetretenen Verjährung nicht verlangen kann. Dies erscheint aber nicht folgerichtig und widerspräche auch den Interessen des Befreiungsschuldners. Aus seiner Sicht lässt sich kaum nachvollziehen, dass er bereits lange Zeit vor Fälligkeit der Drittforderungen ohne wirtschaftliche Notwendigkeit einem Freistellungsverlangen ausgesetzt ist, das nur im Hinblick auf die drohende Verjährung des Freistellungsanspruchs erhoben wird und er deshalb bereits jetzt zumindest Sicherheit leisten müsste. Eine unbesehene und stringente Anwendung des Verjährungsrechts mit der Frist von drei Jahren entspricht deshalb auch nicht dem Sinn und Zweck des § 257 BGB. Dieser besteht einerseits darin, einen drohenden Verlust im Aktivvermögen des Befreiungsgläubigers möglichst frühzeitig abzuwenden. Deshalb wird mit § 257 BGB die Aufwendungsersatzberechtigung auf den Zeitpunkt der eingegangenen Drittverbindlichkeit , unabhängig von ihrer eigenen Fälligkeit, vorverlagert. Andererseits soll die mit dieser Vorschrift auch bezweckte Erweiterung des Rechts auf Ersatz von Aufwendungen nicht dazu führen, dass der Gläubiger schon vor der Fälligkeit seiner eigenen Verbindlichkeit stets sein Freistellungsbegehren gegebenenfalls im Klageweg durchsetzen muss, um die nach Verjährung seines Freistellungsanspruchs dann zwingend erforderliche eigene Vorleistung nicht erbringen zu müssen. Gerade bei langfristig angelegten Verbindlichkeiten, bei denen die Fälligkeit noch nicht ohne weiteres absehbar ist, wäre der Befreiungsgläubiger regelmäßig zu einer derartigen Vorgehensweise gezwungen, obwohl vor Fälligkeit der Drittforderungen noch nicht einmal feststeht, ob zu ihrer Realisierung überhaupt auf eigene Mittel des Befreiungsschuldners (hier: der "mittelbaren Gesellschafter" von Fondsgesellschaften) zurückgegriffen werden muss.
- 22
- c) Um derartige Unzuträglichkeiten und Wertungswidersprüche zwischen dem Entstehen und der Fälligkeit des Freistellungsanspruchs einerseits und dem Entstehen und der Fälligkeit der Drittforderung bzw. des Aufwendungsersatzanspruchs (hier aus § 670 BGB) andererseits zu vermeiden, hat der Bundesgerichtshof zum früheren Verjährungsrecht entschieden, dass der Anspruch auf Befreiung von einer Verbindlichkeit nicht der für einen "echten" Auslagenersatzanspruch in vielen Fällen geltenden kurzen Verjährungsfrist von zwei Jahren (vgl. § 196 Abs. 1 Nr. 1 BGB a.F.) unterliegt, sondern der regelmäßigen Verjährungsfrist von 30 Jahren (vgl. BGH, Urteil vom 7. März 1983 - II ZR 82/82 - NJW 1983, 1729). Aus den gleichen Erwägungen hält es der erkennende Senat - wie er bereits in seinem Urteil vom 12. November 2009 erwogen hat (dort waren die von der Bank gewährten Darlehen die ersten 16 Jahre zins- und tilgungsfrei gestellt) - in Übereinstimmung mit dem Berufungsgericht (zustimmend Jagersberger NZG 2010, 136, 137 ff; ablehnend Rutschmann, DStR 2010, 555, 559 f) für geboten, dem dadurch zu begegnen, dass für den Beginn der regelmäßigen Verjährungsfrist des Befreiungsanspruchs gemäß § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB nicht auf den Schluss des Jahres abzustellen ist, in dem der Freistellungsanspruch fällig geworden ist, sondern auf den Schluss des Jahres, in dem die Drittforderungen fällig werden, von denen zu befreien ist.
- 23
- d) Ausgehend von diesen Grundsätzen ist die Beklagte zu Recht im Wesentlichen antragsgemäß verurteilt worden. Da die Darlehen vorliegend erst im März 2007 fällig gestellt worden sind, waren die Ansprüche der Treuhänderin auf Freistellung bei Klageerhebung im Juni 2007 deshalb noch nicht verjährt. Gegen die Annahme des Berufungsgerichts, Prospekthaftungsansprüche bestünden nicht, so dass sich die Beklagte auch nicht auf ein Zurückbehaltungsrecht berufen könne, wendet sich die Revision nicht; Rechtsfehler sind insoweit auch nicht ersichtlich.
III.
- 24
- Die zulässige Anschlussrevision der Klägerin, die sich gegen die Kostenentscheidung im Berufungsurteil richtet, ist unbegründet.
- 25
- 1. Zwar ist grundsätzlich eine isolierte Anfechtung der Kostenentscheidung unzulässig, wenn nicht gegen die Entscheidung in der Hauptsache ein Rechts- mittel eingelegt wird, § 99 Abs. 1 ZPO. Legt jedoch eine Partei in der Hauptsache ein zulässiges Rechtsmittel ein, ist dem Gegner ein (unselbständiges) Anschlussrechtsmittel allein wegen der ihn beschwerenden Kostenentscheidung möglich (vgl. BGHZ 17, 392, 397 f; BGH, Urteil vom 3. Dezember 1957 - VI ZR 25/56 - ZZP 71 [1958], 368; siehe auch BGHZ 20, 397).
- 26
- 2. Das Berufungsgericht hat zu Recht die Kosten des Rechtsstreits gegeneinander aufgehoben. Da die Klägerin nicht mit dem in erster Linie geltend gemachten Anspruch aus eigenem Recht, sondern lediglich mit ihrem Hilfsantrag Erfolg hatte, der die von der Treuhänderin abgetretenen Freistellungsansprüche umfasst, ist sie teilweise unterlegen. Soweit die Anschlussrevision dem entgegenhält , nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs liege bei einer Verurteilung auf einen dem Hauptantrag (wie hier) gleich- oder höherwertigen Hilfsantrag kein Teilunterliegen vor (vgl. BGH, Urteile vom 21. Februar 1962 - IV ZR 235/61 - LM § 92 ZPO Nr. 8 und vom 7. Juli 1994 - I ZR 63/92 - NJW 1994, 2765, 2766) verkennt sie, dass diese Rechtsprechung nur dann einschlägig ist, wenn Haupt- und Hilfsantrag denselben Gegenstand im Sinne des § 45 Abs. 1 Satz 3 GKG betreffen. Entscheidend ist dabei, ob die Ansprüche einander ausschließen und damit notwendigerweise die Zuerkennung des einen Anspruchs mit der Aberkennung des anderen verbunden ist (Senatsbeschluss vom 27. Februar 2003 - III ZR 115/02 - NJW-RR 2003, 713 zu § 19 Abs. 1 Satz 3 GKG a.F. m.w.N.)
- 27
- Da dies vorliegend zu verneinen ist, ist das Berufungsgericht zu Recht von einem hälftigen Teilunterliegen der Klägerin ausgegangen. Dabei hat es allerdings übersehen, dass der Umstand, dass es sich bei Haupt- und Hilfsantrag um unterschiedliche Gegenstände im Sinne des § 45 Abs. 1 Satz 3 GKG handelt, nach § 45 Abs. 1 Satz 2 GKG eine Zusammenrechnung ihrer Werte für die erste und zweite Instanz zur Folge hat.
- 28
- 3. Da der erkennende Senat auch ohne Anschlussrevision in der Lage gewesen wäre, im Zusammenhang mit der Entscheidung über die Revision die Richtigkeit der Kostenentscheidung des Berufungsgerichts zu überprüfen, ist die Abweisung der Anschlussrevision weder streitwertmäßig zu berücksichtigen noch besteht Anlass, deswegen hinsichtlich der Kosten des Revisionsrechtszugs eine Quotelung vorzunehmen.
Seiters Tombrink
Vorinstanzen:
LG Baden-Baden, Entscheidung vom 08.05.2008 - 3 O 307/07 -
OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 30.06.2009 - 17 U 401/08 -
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
- 1
- Der Kläger ist Insolvenzverwalter über das Vermögen der F. Beteiligungsgesellschaft KG (im Folgenden: Schuldnerin), deren Gesellschaftszweck die Beteiligung als Kommanditistin an den Objektgesellschaften des F. Fonds war.
- 2
- Die Beklagten erklärten am 5. Juli 1999 gegenüber der Treuhänderin P. Verwaltungs- und Treuhandgesellschaft mbH ihren Beitritt zur Schuldnerin mit einer Beteiligungssumme von 50.000 DM zuzüglich 5 % Agio. Die Treuhänderin übernahm gemäß § 1 des Treuhandvertrages für die Beklagten die förmliche Stellung als Kommanditistin im Handelsregister; nach § 5 des Treuhandvertrages hatte der Treugeber die Treuhänderin von ihrer persönlichen Kommanditistenhaftung freizustellen. § 12 des Gesellschaftsvertrages lautet auszugsweise: (1) An dem Vermögen und am Gewinn und Verlust der Gesellschaft sind allein die Kommanditisten in dem zum 31.12. des betreffenden Geschäftsjahres gegebenen Verhältnis ihrer festen Kapitalkonten ab dem der Einzahlung der Einlage folgenden Monatsersten beteiligt. … (3) Die Gesellschaft hat die Ausschüttungen, die die Gesellschaft von den Objektgesellschaften erhält und die nach Abdeckung ihrer Kosten und Aufrechterhaltung einer Liquiditätsreserve in der in der Liquiditätsprognose des Beteiligungsprospektes angegebenen Höhe verbleiben, ab 1999 halbjährlich, jeweils bis 31.01. und 31.07. des Jahres, erstmals bis 31.01.2000, an die Kommanditisten im Verhältnis der Ergebnisbeteiligung gemäß Ziff. 1 auszuschütten. Das gilt auch dann, wenn die Kapitalkonten durch vorangegangene Verluste unter den Stand der Kapitaleinlage abgesunken sind. (4) Soweit die Ausschüttungen der Gesellschaft an die Kommanditisten nach den handelsrechtlichen Vorschriften als Rückzahlung der von dem Beteiligungstreuhänder für Rechnung seiner Treugeber geleisteten Kommanditeinlage anzusehen sind, entsteht für den Beteiligungstreuhänder eine persönliche Haftung für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft (§ 172 Abs. 4 HGB). Von dieser Haftung haben diejenigen Treugeber bzw. Kommanditisten, für die der Beteiligungstreuhänder die Kommanditbeteiligung im eigenen Namen hält, den Beteiligungstreuhänder nach Maßgabe des Treuhandvertrages (Anlage 2) freizustellen.
- 3
- In den Jahren 1999 bis 2004 erhielten die Beklagten in zwei Zahlungen jeweils zum 31. Januar und 31. Juli eines jeden Jahres, erstmals am 31. Januar 2000, Ausschüttungen in Höhe von insgesamt 7.179,39 €. Die Handelsbilanzen der Schuldnerin wiesen für 1999 bis 2002 Gewinne aus, die die Ausschüttungen jedoch nicht in vollem Umfang deckten; in den Jahren 2003 und 2004 wiesen sie Verluste aus.
- 4
- Die Schuldnerin stellte am 29. Juli 2005 Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens wegen Zahlungsunfähigkeit; das Verfahren wurde am 20. April 2006 eröffnet. Mit Vereinbarung vom 6. April 2006 ließ sich der Kläger von der Treuhandkommanditistin deren Freistellungsansprüche gegen die Anleger abtreten. Er forderte die Beklagten unter Fristsetzung zum 20. November 2006 vergeblich zur Rückzahlung der Ausschüttungen auf.
- 5
- Der Kläger hat seinen mit der Klage geltend gemachten Rückzahlungsanspruch auf § 172 Abs. 4, § 171 Abs. 2 HGB, hilfsweise auf abgetretenes Recht und auf §§ 134, 143 InsO gestützt. Das Landgericht hat der Klage aus abgetretenem Recht bis auf einen Betrag von 68,01 € stattgegeben. Auf die Berufungen der Beklagten hat das Berufungsgericht die Klage abgewiesen. Dagegen wenden sich der Kläger mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision und die Beklagten mit den Anschlussrevisionen.
Entscheidungsgründe:
- 6
- Die Revision des Klägers hat überwiegend Erfolg und führt zur Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils in Höhe von 5.504,43 €. Die Anschlussrevisionen der Beklagten haben keinen Erfolg.
- 7
- I. Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt:
- 8
- Die Beklagten hafteten dem Kläger nicht unmittelbar als Kommanditisten. Ein Anspruch aus Insolvenzanfechtung scheitere an der Entgeltlichkeit der Ausschüttungen. Zwar könne der Kläger aus abgetretenem Recht die Rückzahlung sämtlicher Ausschüttungen verlangen. Der Anspruch sei indes durch Aufrechnung mit einem Schadensersatzanspruch gegen die Treuhandkommanditistin aus Aufklärungspflichtverletzung erloschen.
- 9
- II. Das hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung in wesentlichen Punkten nicht stand.
- 10
- 1. Der Senat hat die Rüge der mangelnden Zulässigkeit der Berufungen geprüft und für nicht durchgreifend erachtet (§ 564 ZPO).
- 11
- 2. Noch zutreffend hat das Berufungsgericht einen unmittelbaren Anspruch des Klägers gegen die beklagten Treugeber aus § 172 Abs. 4, § 171 Abs. 1 und 2 HGB mangels formeller Kommanditisteneigenschaft verneint (vgl. BGH, Urteil vom 28. Januar 1980 - II ZR 250/78, BGHZ 76, 127, 130; Urteil vom 11. November 2008 - XI ZR 468/07, BGHZ 178, 271 Rn. 21; Urteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08, NZG 2009, 380 Rn. 35; Urteil vom 21. April 2009 - XI ZR 148/08, ZIP 2009, 1266 Rn. 15).
- 12
- 3. Dem Kläger steht indes entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ein Anspruch in Höhe von 5.504,43 € aus abgetretenem Recht der Treuhandkommanditistin zu. Die Treuhandkommanditistin hat den Freistellungsanspruch aus § 5 des Treuhandvertrages, der zudem aus dem Geschäftsbesorgungsverhältnis zwischen Treuhandkommanditistin und Beklagten folgt (§§ 675, 670 BGB), wirksam an den Kläger abgetreten; der Anspruch ist nicht verjährt und nicht durch Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen der Beklagten erloschen.
- 13
- a) Der Treuhandvertrag - und damit die darin enthaltene Freistellungsverpflichtung - ist entgegen der Ansicht der Anschlussrevision nicht wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG gemäß § 134 BGB nichtig. Für die Frage, ob eine Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten im Sinne von Art. 1 § 1 RBerG vorliegt, ist entscheidend, ob der Schwerpunkt der geschuldeten Tätigkeit überwiegend auf wirtschaftlichem oder auf rechtlichem Gebiet liegt (st.Rspr., vgl. nur BGH, Urteil vom 16. Dezember 2002 - II ZR 109/01, BGHZ 153, 214, 218; Urteil vom 25. April 2006 - XI ZR 29/05, BGHZ 167, 223 Rn. 15). Nur derjenige , der im Rahmen eines Immobilienfondsprojekts nicht nur die wirtschaftlichen Belange der Anleger wahrzunehmen, sondern für sie auch die erforderlichen Verträge abzuschließen hatte, bedurfte einer Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz (st.Rspr., vgl. nur BGH, Urteil vom 14. Juni 2004 - II ZR 393/02, BGHZ 159, 294, 299; Urteil vom 8. Mai 2006 - II ZR 123/05, ZIP 2006, 1201 Rn. 9). Eine Vollmacht, für die beklagten Treugeber Verträge zu schließen, die diese selbst verpflichteten, enthält der Treuhandvertrag hier jedoch nicht. Die in § 1 Abs. 2 Satz 1 a - d des Treuhandvertrags genannten Verträge sind solche der Fondsgesellschaft oder der Objektgesellschaften mit Dritten.
- 14
- b) Der Freistellungsanspruch ist, wie das Berufungsgericht ebenfalls noch zutreffend erkannt hat, wirksam an den Kläger abgetreten worden.
- 15
- Die Abtretung ist nicht gemäß § 399 Fall 1 BGB ausgeschlossen. Zwar verändert der Freistellungsanspruch infolge der Abtretung seinen Inhalt, da er sich in einen Zahlungsanspruch umwandelt. Eine solche Veränderung des Leistungsinhalts hindert die Abtretung aber nicht, wenn der Freistellungsanspruch gerade an den Gläubiger der zu tilgenden Schuld abgetreten wird (vgl. BGH, Urteil vom 22. Januar 1954 - I ZR 34/53, BGHZ 12, 136, 141 f.; Urteil vom 5. Mai 2010 - III ZR 209/09, ZIP 2010, 1295 Rn. 12; Palandt/Grüneberg, BGB, 70. Aufl., § 399 Rn. 4 m.w.N.). Als solcher ist hinsichtlich der sich aus der Kommanditistenhaftung gemäß § 171 Abs. 1, § 172 Abs. 4 HGB ergebenden Ansprüche im Insolvenzverfahren über das Vermögen der Kommanditgesellschaft der Insolvenzverwalter anzusehen (vgl. auch OLG Köln, NZG 2009, 543, 544; OLG Stuttgart, ZIP 2010, 1694, 1695 f. m.w.N.). Gemäß § 171 Abs. 2 HGB ist er zur Durchsetzung der Ansprüche gegen Kommanditisten ermächtigt, während die Gesellschaftsgläubiger, die materiell-rechtliche Anspruchsinhaber bleiben , daran gehindert sind, ihre Ansprüche selbst geltend zu machen. Berechtigte Interessen des Schuldners des Freistellungsanspruchs, deren Schutz das Abtretungsverbot nach § 399 Fall 1 BGB bezweckt, werden durch die Abtretung an den Insolvenzverwalter anstelle des Gesellschaftsgläubigers nicht beeinträchtigt.
- 16
- Die Parteien haben die Abtretung auch nicht vertraglich ausgeschlossen, § 399 Fall 2 BGB. Eine solche Abrede ergibt sich insbesondere nicht aus § 5 des Treuhandvertrages, der den Freistellungsanspruch der Treuhandkommanditistin regelt. Anhaltspunkte, die ein konkludent vereinbartes Abtretungsverbot nahe legen, sind nicht ersichtlich. Die Abtretung ist ferner weder sittenwidrig noch stellt sie eine unzulässige Rechtsausübung gemäß § 242 BGB dar. Infolge der Abtretung verwirklicht sich vielmehr nur das mit dem Treuhandvertrag verbundene Ziel, dass die wirtschaftlichen Folgen der Kommanditbeteiligung die Treugeber selbst treffen.
- 17
- c) § 172 Abs. 5 HGB steht dem Anspruch des Klägers nicht entgegen. Ein Gutglaubensschutz nach dieser Vorschrift setzt den Bezug von Gewinn aufgrund einer unrichtigen Bilanz voraus, die tatsächlich nicht vorhandene Ge- winne ausweist (vgl. BGH, Urteil vom 20. April 2009 - II ZR 88/08, ZIP 2009, 1222 Rn. 12 m.w.N.). Die Ausschüttungen beruhten hier nicht auf in den Bilanzen ausgewiesenen Gewinnen, sondern waren gem. § 12 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrages unabhängig von einem Gewinn der Gesellschaft aus den Liquiditätsüberschüssen zu zahlen.
- 18
- d) Infolge der Abtretung des Freistellungsanspruchs steht dem Kläger gegen die Beklagten ein Zahlungsanspruch, entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts allerdings nur in Höhe von 5.504,43 € zu. Die Treuhandkommanditistin kann in dieser Höhe die Freistellung von dem ihr gegenüber begründeten Anspruch aus § 171 Abs. 2, § 172 Abs. 4 HGB von den beklagten Treugebern verlangen.
- 19
- aa) Durch die Ausschüttungen an die über die Treuhandkommanditistin beteiligten Treugeber hat die Schuldnerin die Einlage im Sinne von § 172 Abs. 4 HGB teilweise zurückbezahlt (vgl. BGH, Urteil vom 20. Oktober 1975 - II ZR 214/74, WM 1976, 130, 131; Urteil vom 28. Januar 1980 - II ZR 250/78, BGHZ 76, 127, 130; Strohn in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl., § 172 Rn. 36). Der Anspruch aus § 172 Abs. 4, § 171 Abs. 1 und 2 HGB ist zwar nicht begründet, soweit die Haftsumme zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger nicht benötigt wird (vgl. BGH, Urteil vom 20. März 1958 - II ZR 2/57, BGHZ 27, 51, 56 f.; Urteil vom 11. Dezember 1989 - II ZR 78/89, BGHZ 109, 334, 344; Strohn in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl., § 171 Rn. 96). Diese Voraussetzung ist hier indes erfüllt. Die zur Insolvenztabelle festgestellten Forderungen, die nicht aus der Insolvenzmasse befriedigt werden können, übersteigen nach den Feststellungen des Berufungsgerichts die Summe aller Ausschüttungen.
- 20
- bb) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts sind nicht sämtliche Ausschüttungen haftungsbegründend gewesen. Der Umfang, in dem die Haftung des Kommanditisten nach § 172 Abs. 4 HGB wieder auflebt, ist in dreifacher Hinsicht, nämlich durch die Haftsumme, die Höhe des ausgezahlten Betrags und durch das Ausmaß der dadurch gegebenenfalls entstehenden Haftsummenunterdeckung begrenzt (vgl. MünchKommHGB/K. Schmidt, 2. Aufl., §§ 171, 172 Rn. 65). Im Streitfall ist das Kapitalkonto der Beklagten mit zuletzt 19.992,15 € gegenüber ihrer Haftsumme von 25.564,59 € (= 50.000 DM) nur um 5.572,44 € gemindert. Haftungsschädlich sind aber nur 5.504,43 € ausgezahlt worden. Die erste Ausschüttung für das 2. Halbjahr 1999 in Höhe von 149,13 € hat die Haftung aus § 172 Abs. 4 Satz 2 HGB nur in Höhe von 81,12 € wieder begründet. Vor dieser Ausschüttung war dem Kapitalkonto der Beklagten nach dem insoweit maßgeblichen Vortrag des Klägers und den von ihm vorgelegten Unterlagen ein anteiliger Gewinn für 1999 in Höhe von 68,01 € gutgeschrieben worden, dessen Entnahme nicht zum Wiederaufleben der Haftung führte. Alle nachfolgenden Ausschüttungen erfolgten zwar bei bereits bestehender Haftsummenunterdeckung. Müssten die Beklagten - wie das Berufungsgericht meint - alle Ausschüttungen erstatten, bliebe aber unberücksichtigt , dass das Kapitalkonto und damit die Haftsumme durch anteilige Gewinne in den Jahren 1999 bis 2002 teilweise wieder aufgefüllt wurden. Die Haftung nach § 171 Abs. 1, § 172 Abs. 4 HGB soll aber nur gewährleisten, dass die Haftsumme im Gesellschaftsvermögen gedeckt ist; auf mehr können die Gläubiger nicht vertrauen (vgl. BGH, Urteil vom 12. Juli 1982 - II ZR 201/81, BGHZ 84, 383, 387; MünchKommHGB/K. Schmidt, 2. Aufl., § 172 Rn. 64; Strohn in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl., § 172 Rn. 44).
- 21
- Ausgehend von der Beispielsberechnung des Klägers ergibt sich bei Fortschreibung des Kapitalkontos der Beklagten folgende Berechnung: Haftsumme/Einlage: 50.000 DM = 25.564,59 € Datum StandKapitalkonto Ausschüttung Stand Kapitalkonto Gewinn/Verlust nachher 25.564,59 € in1999: + 68,01 € 31.1.2000 25.632,60 € 149,13 € 25.483,47 € 31.7.2000 25.483,47 € 894,76 € 24.588,71 € in 2000: + 113,71 € 31.1.2001 24.702,42 € 894,76 € 23.807,66 € 31.7.2001 23.807,66 € 894,76 € 22.912,90 € in 2001: + 636,29 € 31.1.2002 23.549,19 € 894,76 € 22.654,43 € 31.7.2002 22.654,43 € 894,76 € 21.759,67 € in 2002: + 1.616,28 € 31.1.2003 23.375,95 € 894,76 € 22.481,19 € 31.7.2003 22.481,19 € 894,76 € 21.586,43 € in 2003: - 162,25 € 31.1.2004 21.424,18 € 383,47 € 21.040,71 € 31.7.2004 21.040,71 € 383,47 € 20.657,24 € in 2004: - 665,09 € 31.12.2004 19.992,15 €
- 22
- cc) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts muss sich der Kläger an der von ihm selbst als Beispiel so vorgetragenen Kapitalkontoentwicklung für eine Beteiligungssumme von 100.000 DM festhalten lassen. Zwar muss der Kommanditist darlegen und beweisen, dass eine unstreitige Ausschüttung die Haftung nicht wieder begründet hat (vgl. Strohn in Ebenroth/ Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl., § 172 Rn. 55 f.). Hier hat jedoch der Kläger mit seiner Beispielsberechnung selbst vorgetragen, dass die Ausschüttungen teilweise nicht haftungsbegründend waren. Er hat zudem Handelsbilanzen vorgelegt, die für die Jahre 1999 bis 2002 jeweils Gewinne der Schuldnerin ausweisen. Dass die Gewinne tatsächlich erzielt worden sind und jeweils den Kapitalkonten der Treugeber gemäß § 12 Abs. 1, 3 des Gesellschaftsvertrages auch zugewiesen worden sind, hat der Kläger in seiner Beispielsrechnung für eine Kapitalkontenentwicklung bei einer Beteiligungssumme von 100.000 DM zugunsten der Treugeber selbst berücksichtigt. Nicht vorgetragen hat er hingegen, dass das Kapitalkonto durch vorangegangene Verluste bereits zum Zeitpunkt der ersten Ausschüttung gemindert war. Der Hinweis auf die steuerlichen Anlaufverluste , die zu der prospektierten Minderung der Steuerlast bei den Treugebern führen sollten, reicht dazu schon deshalb nicht, weil sich die Verluste aus der für die Kapitalkontoentwicklung maßgeblichen Handelsbilanz, auf die der Kläger sein Berechnungsbeispiel gestützt hat, nicht ergaben. Nach Vorlage der Steuerbilanzen hat der Kläger, was das Berufungsgericht übergangen hat, zudem selbst vorgetragen, dass er von den Handelsbilanzen ausgehe und die in den Steuerbilanzen ausgewiesenen höheren Verluste für den Anspruch aus § 172 Abs. 4 HGB nicht maßgeblich seien. Nach allgemeinen Grundsätzen (vgl. BGH, Urteil vom 17. Januar 1995 - X ZR 88/93, NJW-RR 1995, 684, 685) ist davon auszugehen, dass sich die Beklagten das Vorbringen des Klägers, soweit es für sie günstig ist, zumindest hilfsweise zu eigen gemacht haben.
- 23
- e) Das Berufungsgericht hat entgegen der Ansicht der Anschlussrevision zutreffend angenommen, dass der vom Kläger aus abgetretenem Recht geltend gemachte Zahlungsanspruch nicht verjährt ist.
- 24
- aa) Die Verjährungsfrist für den Befreiungsanspruch eines Treuhänders nach § 257 Satz 1 BGB beginnt nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs frühestens mit dem Schluss des Jahres zu laufen, in dem die Forderungen fällig werden, von denen zu befreien ist (BGH, Urteil vom 5. Mai 2010 - III ZR 209/09, ZIP 2010, 1295 Rn. 21 f.; Urteil vom 12. November 2009 - III ZR 113/09, ZIP 2010, 1299 Rn. 13). Der gesetzliche Befreiungsanspruch nach § 257 Satz 1 BGB wird zwar nach allgemeiner Auffassung sofort mit der Eingehung der Verbindlichkeit, von der freizustellen ist, fällig, unabhängig da- http://www.juris.de/jportal/portal/t/1hov/page/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=3&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR001950896BJNE019103140&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoin - 12 - von, ob diese Verbindlichkeit ihrerseits bereits fällig ist (BGH, Urteil vom 5. Mai 2010 - III ZR 209/09, aaO Rn. 20 m.w.N.). Nach allgemeinen verjährungsrechtlichen Grundsätzen wäre der Zeitpunkt, zu dem ein Befreiungsanspruch entsteht und fällig wird, auch maßgeblich dafür, zu welchem Zeitpunkt die Verjährungsfrist des Freistellungsanspruchs beginnt (§ 199 BGB). Dies widerspräche indes den Interessen der Vertragsparteien eines Treuhandvertrags der hier vorliegenden Art. Wäre für den Lauf der Verjährungsfrist auf die Fälligkeit des Freistellungsanspruchs abzustellen, wäre die Treuhandkommanditistin regelmäßig bereits zu einem Zeitpunkt zur Geltendmachung ihres Freistellungsanspruchs gegenüber den Treugebern gezwungen, in dem weder die Fälligkeit der Drittforderung , von der freizustellen ist, absehbar ist noch feststeht, ob zu deren Erfüllung überhaupt auf Mittel der Treugeber zurückgegriffen werden muss.
- 25
- bb) Der Befreiungsanspruch der Treuhänderin ist danach nicht verjährt. Es ist weder dargetan noch sonst ersichtlich, dass keine der eingegangenen Verbindlichkeiten im Sinne von § 257 Satz 1 BGB, für die die Treuhänderin nach § 128, § 161 Abs. 2, § 171 Abs. 1 und 2, § 172 Abs. 4 HGB in Höhe von 5.504,43 € haftet, in - im Hinblick auf die dreijährige Verjährungsfrist nach §§ 195, 199 Abs. 1 BGB und die Bekanntgabe des Ende Dezember 2006 eingereichten Prozesskostenhilfeantrags des Klägers (§ 204 Abs. 1 Nr. 14 BGB) - unverjährter Zeit fällig geworden ist.
- 26
- f) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts können die Beklagten gegenüber dem Rückzahlungsanspruch des Klägers nicht mit etwaigen gegen die Treuhandkommanditistin bestehenden Schadensersatzansprüchen aufrechnen.
- 27
- aa) Die Aufrechnung ist, anders als das Berufungsgericht meint, schon unzulässig.
- 28
- Über die gesetzlich oder vertraglich ausdrücklich geregelten Fälle hinaus ist eine Aufrechnung verboten, wenn nach dem besonderen Inhalt des zwischen den Parteien begründeten Schuldverhältnisses der Ausschluss als stillschweigend vereinbart angesehen werden muss (§ 157 BGB) oder wenn die Natur der Rechtsbeziehung oder der Zweck der geschuldeten Leistung eine Erfüllung im Wege der Aufrechnung als mit Treu und Glauben unvereinbar (§ 242 BGB) erscheinen lassen (BGH, Urteil vom 24. Juni 1985 - III ZR 219/83, BGHZ 95, 109, 113 m.w.N.). So liegt der Fall hier. Die Treuhandkommanditistin hat die Beteiligung treuhänderisch für Rechnung der Treugeber übernommen und gehalten. Bei einer Gestaltung der Anlegerbeteiligung wie der vorliegenden darf der Anleger zwar grundsätzlich, soweit sich das nicht aus der Zwischenschaltung des Treuhänders unvermeidbar ergibt, nicht schlechter stehen, als wenn er selbst Kommanditist wäre; er darf aber auch nicht besser gestellt werden , als wenn er sich unmittelbar beteiligt hätte. Ihn trifft daher, wenn keine besonderen Verhältnisse vorliegen, auch das Anlagerisiko so, als ob er sich unmittelbar als Kommanditist beteiligt hätte (vgl. BGH, Urteil vom 17. Dezember 1979 - II ZR 240/78, ZIP 1980, 277, 278; Urteil vom 21. März 1988 - II ZR 135/87, BGHZ 104, 50, 55). Die Einbindung der Anleger durch das Treuhandverhältnis erfasst auch die Haftung der Treuhandkommanditistin gegenüber Gesellschaftsgläubigern, soweit die Einlagen nicht erbracht oder wieder zurückbezahlt worden sind. Aus diesem Grund kann sich der Anleger der ihn mittelbar über die Inanspruchnahme durch die Treuhandkommanditistin treffenden Haftung gegenüber Gesellschaftsgläubigern nach §§ 171, 172 Abs. 4 HGB nicht durch Aufrechnung mit Ansprüchen gegen die Treuhandkommanditistin entziehen (vgl. OLG Düsseldorf, ZIP 1991, 1494, 1499; OLG Köln, NZG 2009, 543, 544; Henze in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl., § 177a Anh. B Rn. 102; Heymann/Horn, HGB, 2. Aufl., § 161 Rn. 176).
- 29
- bb) Die Aufrechnung der Beklagten würde im Übrigen auch nicht durchgreifen , weil sie eine Aufklärungspflichtverletzung nicht ausreichend dargelegt haben. Dass die Ausschüttungen nicht mit Gewinnen gleichzusetzen waren, ergab sich hinreichend deutlich aus dem Fondsprospekt. Dort wurde darauf hingewiesen, dass für die im Handelsregister eingetragenen Kommanditisten und für den Beteiligungstreuhänder eine persönliche Haftung für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft entsteht, soweit die Einlagen der Kapitalanleger aus Liquiditätsüberschüssen der Gesellschaft zurückgezahlt werden. Ferner war dem Prospekt zu entnehmen, dass sich die prognostizierten Ausschüttungen nicht allein durch die angenommenen Mietzinsüberschüsse darstellen ließen, sondern auch durch die Höhe der Fremdfinanzierung (ca. 72 % des Gesamtaufwands der Objektgesellschaften), die anfänglichen Tilgungsaussetzungen und Entnahmen aus der Liquiditätsreserve, die zum Teil aus Eigenkapital gebildet wurde, in der ausgewiesenen Höhe möglich wurden.
- 30
- Auch war die Treuhandkommanditistin zu einer weitergehenden Erläuterung der Haftungsvorschrift des § 172 Abs. 4 HGB, die in § 12 des Gesellschaftsvertrages genannt wird, nicht verpflichtet (vgl. BGH, Beschluss vom 9. November 2009 - II ZR 16/09, ZIP 2009, 2335). Auf die eingeschränkte Handelbarkeit der Anteile weist der Prospekt ebenfalls hinreichend deutlich hin.
- 31
- 4. Ob der Kläger die Erstattung der Ausschüttungen gemäß §§ 143, 134 Abs. 1 Satz 1 InsO verlangen könnte, kann dahinstehen. Jedenfalls ergäbe sich daraus keine höhere Forderung. Denn der Anspruch gemäß § 134 Abs. 1 InsO wäre begrenzt auf Ausschüttungen, die innerhalb von vier Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens, den die Schuldnerin am 29. Juli 2005 gestellt hat, vorgenommen worden sind, d.h. auf die Ausschüttungen ab dem 31. Juli 2001. Diese belaufen sich auf 5.240,74 €.
Born Sunder
Vorinstanzen:
LG Waldshut-Tiengen, Entscheidung vom 13.12.2007 - 1 O 312/06 -
OLG Karlsruhe in Freiburg, Entscheidung vom 06.08.2009 - 4 U 10/08 -
Macht der Beauftragte zum Zwecke der Ausführung des Auftrags Aufwendungen, die er den Umständen nach für erforderlich halten darf, so ist der Auftraggeber zum Ersatz verpflichtet.
(1) Wer in eine bestehende Gesellschaft eintritt, haftet gleich den anderen Gesellschaftern nach Maßgabe der §§ 128 und 129 für die vor seinem Eintritte begründeten Verbindlichkeiten der Gesellschaft, ohne Unterschied, ob die Firma eine Änderung erleidet oder nicht.
(2) Eine entgegenstehende Vereinbarung ist Dritten gegenüber unwirksam.
Ein gewerbliches Unternehmen, dessen Gewerbebetrieb nicht schon nach § 1 Abs. 2 Handelsgewerbe ist, gilt als Handelsgewerbe im Sinne dieses Gesetzbuchs, wenn die Firma des Unternehmens in das Handelsregister eingetragen ist. Der Unternehmer ist berechtigt, aber nicht verpflichtet, die Eintragung nach den für die Eintragung kaufmännischer Firmen geltenden Vorschriften herbeizuführen. Ist die Eintragung erfolgt, so findet eine Löschung der Firma auch auf Antrag des Unternehmers statt, sofern nicht die Voraussetzung des § 1 Abs. 2 eingetreten ist.
Ist eine Firma im Handelsregister eingetragen, so kann gegenüber demjenigen, welcher sich auf die Eintragung beruft, nicht geltend gemacht werden, daß das unter der Firma betriebene Gewerbe kein Handelsgewerbe sei.
(1) Das Berufungsgericht hat seiner Verhandlung und Entscheidung zugrunde zu legen:
- 1.
die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten; - 2.
neue Tatsachen, soweit deren Berücksichtigung zulässig ist.
(2) Auf einen Mangel des Verfahrens, der nicht von Amts wegen zu berücksichtigen ist, wird das angefochtene Urteil nur geprüft, wenn dieser nach § 520 Abs. 3 geltend gemacht worden ist. Im Übrigen ist das Berufungsgericht an die geltend gemachten Berufungsgründe nicht gebunden.
(1) Die regelmäßige Verjährungsfrist beginnt, soweit nicht ein anderer Verjährungsbeginn bestimmt ist, mit dem Schluss des Jahres, in dem
- 1.
der Anspruch entstanden ist und - 2.
der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste.
(2) Schadensersatzansprüche, die auf der Verletzung des Lebens, des Körpers, der Gesundheit oder der Freiheit beruhen, verjähren ohne Rücksicht auf ihre Entstehung und die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Begehung der Handlung, der Pflichtverletzung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an.
(3) Sonstige Schadensersatzansprüche verjähren
- 1.
ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in zehn Jahren von ihrer Entstehung an und - 2.
ohne Rücksicht auf ihre Entstehung und die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Begehung der Handlung, der Pflichtverletzung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an.
(3a) Ansprüche, die auf einem Erbfall beruhen oder deren Geltendmachung die Kenntnis einer Verfügung von Todes wegen voraussetzt, verjähren ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Entstehung des Anspruchs an.
(4) Andere Ansprüche als die nach den Absätzen 2 bis 3a verjähren ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in zehn Jahren von ihrer Entstehung an.
(5) Geht der Anspruch auf ein Unterlassen, so tritt an die Stelle der Entstehung die Zuwiderhandlung.
Die Verjährungsfrist von Ansprüchen, die nicht der regelmäßigen Verjährungsfrist unterliegen, beginnt mit der Entstehung des Anspruchs, soweit nicht ein anderer Verjährungsbeginn bestimmt ist. § 199 Abs. 5 findet entsprechende Anwendung.
Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Die Beklagte hat die Kosten des Revisionsrechtszugs zu tragen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
- 1
- Die Klägerin macht einen Anspruch auf anteiligen Ausgleich von Darlehensverbindlichkeiten gegen die Beklagte geltend, die mit ihrem inzwischen verstorbenen Ehemann, dessen Alleinerbin sie ist, am 15. Dezember 1993 ca. 80 % Gesellschaftsanteile der "A. Verwaltungsgesellschaft mbH & Co. K. Fonds oHG" und am 18. Juni 1996 ca. 96 % Gesellschaftsanteile der "A. Verwaltungsgesellschaft mbH & Co. K. Fonds oHG" zeichnete. Gemäß § 7 Abs. 3 der Gesellschaftsverträge konnten Anleger, die nicht selbst Gesellschafter werden wollten , die B. Vermögensverwaltungsgesellschaft mbH beauftragen, die Beteiligungen im eigenen Namen und für fremde Rechnung zu erwerben, zu halten und sämtliche daraus resultierenden Rechte als Treuhänderin wahrzunehmen. Die Klägerin und ihr Ehemann machten von dieser Möglichkeit Gebrauch.
- 2
- In den beiden zugrunde liegenden Treuhandverträgen ist in § 6 jeweils unter der Überschrift "Übertragung" wortgleich geregelt: "1. Die Rechte und Pflichten aus dem Treuhandverhältnis können nur insgesamt übertragen werden. Die Übertragung bedarf zu ihrer Wirksamkeit der Zustimmung des Treuhänders. Der Treugeber hat die Übertragung unverzüglich dem Geschäftsführer der Gesellschaft anzuzeigen. 2. Die Rechte des Treugebers aus dem Treuhandvertrag können nur insgesamt verpfändet werden. Die Verpfändung bedarf zu ihrer Wirksamkeit der Zustimmung des Treuhänders. Der Treugeber hat die Verpfändung unverzüglich gegenüber dem Geschäftsführer der Gesellschaft anzuzeigen."
- 3
- Die Klägerin schloss mit den beiden Fondsgesellschaften Darlehensverträge über einen Betrag von insgesamt etwa 31,3 Mio. DM und sagte zu, die Gesellschafter lediglich entsprechend ihren Beteiligungsquoten persönlich in Anspruch zu nehmen. Die Fondsgesellschaften gerieten in der Folgezeit in wirtschaftliche Schwierigkeiten; ihre Gesellschafter beschlossen deshalb am 21. Dezember 2006 und am 30. Januar 2007 deren Liquidation und stimmten dem Verkauf der Fondsimmobilien zu. Außerdem einigten sie sich mit der Klägerin über die Ablösung der auf den Fondsimmobilien lastenden Grundpfandrechte. Im Rahmen der Veräußerung wurden am 30. März 2007 Lastenfreistellungsvereinbarungen getroffen, die Darlehen insgesamt fällig gestellt und die Höhe der Restforderungen auf einen Betrag von rund 13,4 Mio. € beziffert. Die Klägerin forderte die Beklagte vergeblich auf, den auf ihre Beteiligungsquoten entfallenden Betrag auszugleichen. Unter dem 8. Juni 2007 trat die Treuhände- rin der Klägerin unter anderem sämtliche ihr aus den Treuhandverträgen mit der Beklagten zustehenden Freistellungsansprüche in Bezug auf die Darlehensforderungen ab.
- 4
- Mit ihrer Klage verlangt die Klägerin aus eigenem, hilfsweise aus abgetretenem Recht Zahlung des nach Abzug der jeweiligen für die Fondsgrundstücke erzielten Verkaufserlöse und der von anderen Gesellschaftern geleisteten Haftungsbeiträge auf die Beklagte entfallenden Betrags von insgesamt 2.103.788,87 € nebst Verzugszinsen. Die Beklagte hat ihre Zahlungsverpflichtung aus Rechtsgründen in Abrede gestellt und gegenüber dem aus abgetretenem Recht geltend gemachten Zahlungsanspruch die Einrede der Verjährung erhoben. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, während das Berufungsgericht die Beklagte unter Abweisung der Klage im Übrigen zur Zahlung des verlangten Betrags aus abgetretenem Recht nebst Zinsen seit Rechtshängigkeit verurteilt hat. Die Kosten des Rechtsstreits hat es im Hinblick auf die teilweise Klageabweisung gegeneinander aufgehoben.
- 5
- Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf vollständige Abweisung der Klage weiter; die Klägerin hat Anschlussrevision eingelegt und begehrt damit die vollständige Auferlegung der Kosten des Rechtsstreits auf die Beklagte.
Entscheidungsgründe
- 6
- Die Revision der Beklagten und die Anschlussrevision der Klägerin bleiben ohne Erfolg.
I.
- 7
- Das Berufungsgericht (vgl. NZG 2010, 151) hat unter anderem ausgeführt :
- 8
- Ein Anspruch der Klägerin aus eigenem Recht bestehe nicht, weil eine Gesellschafterhaftung gemäß § 128 HGB im Außenverhältnis zur klagenden Bank nur die Treuhänderin treffen könne und eine analoge Anwendung dieser Vorschrift auf den hinter dem Treuhänder-Gesellschafter stehenden Treugeber aus Rechtsgründen abzulehnen sei. Dagegen könne die Klägerin aufgrund der ihr von der Treuhänderin abgetretenen darlehensbezogenen Freistellungsansprüche von der Beklagten Zahlung in der beantragten Höhe verlangen. Denn für die von der Treuhänderin übernommene Geschäftsbesorgung habe die Beklagte Aufwendungsersatz zu leisten, sie habe die Treuhänderin gemäß § 257 BGB entsprechend ihren Gesellschaftsanteilen von der persönlichen Haftung für die Darlehensschulden der Gesellschaft freistellen müssen. Die gegen diesen Anspruch erhobene Einrede der Verjährung sei unbegründet. Auch wenn es im Hinblick auf § 257 Satz 2 BGB, der die sofortige Fälligkeit des Freistellungsanspruch voraussetze, nahe liege, den Verjährungsbeginn auf diesen Zeitpunkt festzulegen, führe dies unter Anwendung der nunmehr geltenden dreijährigen Verjährungsfrist nicht zu sinnvollen Ergebnissen. Es erscheine unbillig , wenn der Gläubiger seinen Freistellungsanspruch wegen bereits eingetretener Verjährung nicht mehr durchsetzen könne, obwohl er selbst noch für die Verbindlichkeiten hafte, die er für den Schuldner eingegangen sei. Deshalb sei eine allgemeine verjährungsrechtliche Lösung zu befürworten, wonach die Verjährung von Freistellungsansprüchen, die sich auf eine noch nicht fällige Verbindlichkeit bezögen, gemäß § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB erst mit dem Schluss des Jahres beginne, in dem (auch) diese Verbindlichkeit fällig werde. Da die Klägerin vorliegend die den beiden Fondsgesellschaften gewährten Darlehen erst im März 2007 fällig gestellt habe, seien die zedierten Freistellungsansprüche im Zeitpunkt der Klageerhebung (Juni 2007) somit noch nicht verjährt gewesen.
- 9
- Die Treuhänderin habe ihre Befreiungsansprüche auch wirksam an die Klägerin abgetreten, wodurch sich die zedierten Forderungen in Zahlungsansprüche umgewandelt hätten. Ein Ausschluss der Abtretung folge weder aus dem Inhalt des Schuldverhältnisses noch aus einer Abrede in den Treuhandverträgen. Es sei unzweifelhaft davon auszugehen, dass sich die Regelung in § 6 Nr. 1 der Treuhandverträge allein auf die Rechte des Treugebers beziehe. Eine objektive Mehrdeutigkeit im Sinne der Unklarheitenregel liege nicht vor, so dass auch dahinstehen könne, ob es sich bei der Bestimmung überhaupt um eine von der Treuhänderin gestellte und der Inhaltskontrolle unterliegende Allgemeine Geschäftsbedingung handele. Im Übrigen verhalte sich die Beklagte treuwidrig , wenn sie sich trotz Auflösung der Fondsgesellschaften und Veräußerung der Fondsimmobilien auf ein so weitgehendes Abtretungsverbot berufe. Letztlich bestünden Prospekthaftungsansprüche der Beklagten, aus denen sie ein Zurückbehaltungsrecht herleiten könne, ebenfalls nicht.
II.
- 10
- Diese Ausführungen halten den Angriffen der Revision stand. Zu Recht hat das Berufungsgericht das Zahlungsbegehren der Klägerin aus abgetretenem Recht als begründet angesehen.
- 11
- 1. Ohne Rechtsverstoß und von der Revision auch nicht beanstandet hat es zunächst angenommen, dass die Beklagte als Treugeberin gemäß § 257 BGB verpflichtet gewesen ist, die Treuhänderin von der persönlichen Haftung für Verbindlichkeiten freizustellen, die aus den für sie gehaltenen und verwalteten Gesellschaftsbeteiligungen entstanden sind (vgl. BGH, Urteil vom 28. Januar 1980 - II ZR 250/78 - NJW 1980, 1163, 1164). Dies ergibt sich aus den in den Treuhandverträgen getroffenen Vereinbarungen zu den Aufgaben der Treuhänderin in Verbindung mit § 675 Abs. 1, § 670 BGB.
- 12
- 2. Zutreffend hat das Berufungsgericht weiter angenommen, dass die von der Treuhänderin an die Klägerin als Gläubigerin der Darlehensverbindlichkeiten grundsätzlich abtretbaren (vgl. BGH, Urteil vom 12. März 1993 - V ZR 60/92 - NJW 1993, 2232, 2233 m.w.N.; Palandt/Grüneberg, BGB, 69. Aufl. 2010, § 399 Rn. 4) Freistellungsansprüche wirksam an die Klägerin abgetreten worden sind und damit deren Umwandlung in Zahlungsansprüche bewirkt worden ist (vgl. MünchKommBGB/Krüger, 5. Aufl. 2007, § 257 Rn. 8).
- 13
- a) Entgegen der Auffassung der Revision stand dem kein vertragliches Abtretungsverbot entgegen (§ 399 2. Fall BGB). Dies ergibt sich insbesondere nicht aus § 6 Nr. 1 der Treuhandverträge. Dabei konnte das Berufungsgericht offen lassen, ob es sich hierbei um Allgemeine Geschäftsbedingungen oder Individualvereinbarungen handelt. Denn auch wenn man, wie es die Revision für richtig hält, von Allgemeinen Geschäftsbedingungen ausgeht, erweist sich die Beurteilung des Inhalts und der Reichweite des § 6 der Treuhandverträge durch das Berufungsgericht als rechtsfehlerfrei. Vergebens macht die Revision insoweit geltend, die vom Berufungsgericht vorgenommene Beschränkung des Regelungsgehalts dieser Bestimmungen auf Übertragungsgeschäfte des Treugebers unterliege jedenfalls so erheblichen Zweifeln, dass zugunsten der Beklagten die Unklarheitenregel des § 305c Abs. 2 BGB mit der Folge eines umfassenden Abtretungsverbots eingreife.
- 14
- aa) Nach ständiger Rechtsprechung gilt im Zusammenhang mit Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Grundsatz der objektiven Auslegung. Danach sind diese ausgehend von den Interessen, Vorstellungen und Verständnismöglichkeiten eines rechtlich nicht vorgebildeten Durchschnittskunden einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden (st. Rspr. BGHZ 77, 116, 118; 106, 259, 264 f; 176, 244, 250 Rn. 19; Senatsurteil vom 29. Mai 2008 - III ZR 330/07 - NJW 2008, 2495, 2496, Rn. 19; Urteil vom 15. November 2006 - VIII ZR 166/06 - NJW 2007, 504, 505, Rn. 19; MünchKommBGB/Basedow aaO, § 305c, Rn. 22 f). Außer Betracht zu bleiben haben dabei Verständnismöglichkeiten, die zwar theoretisch denkbar, praktisch aber fern liegend und nicht ernstlich in Betracht zu ziehen sind (vgl. BGHZ 152, 262, 265; 180, 257, 262, Rn. 11). Nur wenn nach Ausschöpfung aller in Betracht kommenden Auslegungsmethoden Zweifel verbleiben und mindestens zwei Auslegungsmöglichkeiten rechtlich vertretbar sind, kommt die Unklarheitenregel zur Anwendung (vgl. BGHZ 112, 65, 68 f; Senatsurteil vom 29. Mai 2008, aaO, Rn. 20, Urteile vom 9. Juli 2003 - IV ZR 74/02 - NJW-RR 2003, 1247 und vom 15. November 2006, aaO S. 506, Rn. 23; Palandt /Heinrichs, aaO, § 305c Rn. 18).
- 15
- Von einer derartigen Sachlage kann im Streitfall jedoch nicht ausgegangen werden.
- 16
- bb) Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze lässt sich aus dem Gesamtzusammenhang der Regelungen in § 6 der Treuhandverträge vielmehr eindeutig entnehmen, dass sie nur Rechte des Treugebers betreffen und den Treuhänder darum nicht an der Abtretung seiner Freistellungsansprüche hindern. Dies ergibt sich vor allem aus § 6 Nr. 1 Satz 2, wonach die Wirksamkeit einer - nach Satz 1 nur insgesamt möglichen - Übertragung der Rechte und Pflichten aus dem Treuhandverhältnis von der Zustimmung - nur - des Treuhänders abhängig gemacht wird. Es liegt auf der Hand, dass das Erfordernis der Zustimmung des Treuhänders zu einer Übertragung eigener Rechte keinen Sinn ergäbe. Auch die Regelung in Satz 3 des § 6 Nr. 1, wonach der Treugeber die Übertragung dem Geschäftsführer der Gesellschaft anzuzeigen hat, spricht dafür, dass Übertragungsgeschäfte des Treuhänders in die Regelung nicht einbezogen sind, da ihm eine derartige Anzeigepflicht gerade nicht auferlegt wird. Nur dieses Auslegungsergebnis steht auch im Einklang mit § 6 Nr. 2 der Treuhandverträge , der den Fall der Verpfändung von Rechten des Treugebers aus dem Treuhandvertrag regelt. Diese Bestimmungen sollen ersichtlich sicherstellen , dass die Verpfändung der Rechte unter denselben Voraussetzungen und Bedingungen erfolgen kann und soll wie die Übertragung der Rechtsstellung selbst. In diesem Zusammenhang ist schließlich auch die Regelung in § 2 Abs. 4 der Treuhandverträge zu erwähnen, die eine Abtretung der Ansprüche des Treuhänders auf Gewinnauszahlung, Auseinandersetzungsguthaben und Liquidationserlös enthält. Diese Bestimmungen wären sinnwidrig, wenn man § 6 Nr. 1 auch auf Rechtsgeschäfte des Treuhänders anwenden würde mit der Folge , dass er nach Satz 1 die Rechte und Pflichten aus dem Treuhandverhältnis nur insgesamt übertragen könnte.
- 17
- b) Entgegen der Auffassung der Revision ergeben sich auch im Hinblick auf Sinn und Zweck der Klausel keine Zweifel an dieser Auslegung. Insbesondere ergibt sich nicht schon aus der Rechtsnatur des Treuhandverhältnisses ein umfassendes Verbot der Abtretung von Rechten des Treuhänders (§ 399 1. Fall BGB). Dabei versteht sich, dass der Treuhänder nicht frei darüber befinden kann, ob er den treuhänderisch gehaltenen Gesellschaftsanteil behält oder sich aber des Treuguts entäußert, um auf diese Weise das Treuhandverhältnis ob- solet werden zu lassen. Insoweit enthalten zum einen die §§ 22 der Gesellschaftsverträge besondere Regelungen über die Verfügung der Gesellschaftsanteile mit der Folge, dass der Treuhänder zur Übertragung des (Voll-)Rechts der Zustimmung des Geschäftsführers der Fondsgesellschaften bedarf (während § 6 Nr. 1 Satz 3 der Treuhandverträge nur eine Anzeigepflicht des Übertragenden begründet). Zum anderen ist, was das Verhältnis Treugeber und Treuhänder betrifft, die Beendigung des Treuhandverhältnisses besonders geregelt (§ 5 Kündigung) einschließlich der Frage, was mit dem für den Treugeber gehaltenen Gesellschaftsanteil zu geschehen hat. Sollte schließlich das Treuhandverhältnis mit einem anderen Treuhänder fortgesetzt werden, bedürfte es insoweit nach allgemeinen Grundsätzen einer dreiseitigen Vereinbarung zwischen dem Treugeber sowie dem bisherigen und dem neuen Treuhänder.
- 18
- Was den hier in Rede stehenden Befreiungsanspruch angeht, so musste einem verständigen und redlichen Treugeber bewusst sein, dass der Ausschluss seiner selbständigen Gesellschafterhaftung nach außen nur dann mit den Interessen des Treuhänders und auch der Gesellschaftsgläubiger in einem ausgewogenen Verhältnis steht, wenn diese nicht nur auf den Aufwendungsersatzanspruch nach § 670 BGB, sondern auf den Freistellungsanspruch zugreifen können und der Treuhänder sich durch dessen Abtretung nicht einer gegen ihn gerichteten Klage aussetzen muss (vgl. auch BGH, Urteil vom 11. November 2008 - XI ZR 468/07 - NJW-RR 2009, 254, 255 f, Rn. 24).
- 19
- c) Auch wenn bereits verschiedene Instanzgerichte § 6 der vorliegenden Treuhandverträge unterschiedlich ausgelegt und verstanden haben, bestehen nach den bei der Auslegung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen maßgeblichen Kriterien keine vernünftigen Zweifel an der Richtigkeit der vom Beru- fungsgericht vorgenommenen Auslegung, so dass das Berufungsgericht zutreffend von einer wirksamen Abtretung ausgegangen ist.
- 20
- 3. Die von der Klägerin danach berechtigterweise aus abgetretenem Recht geltend gemachten Zahlungsansprüche sind entgegen der Auffassung der Revision nicht verjährt. Wie der Senat bereits in der - nach Verkündung des Berufungsurteils ergangenen - Entscheidung vom 12. November 2009 (III ZR 113/09 - NZG 2010, 192) ausgeführt hat, erweitert die Vorschrift des § 257 BGB das sich aus anderen Vorschriften (etwa § 670 BGB) ergebende Recht auf Ersatz von Aufwendungen dahin, dass dann, wenn die Aufwendung in der Eingehung einer Verbindlichkeit besteht, der Ersatzberechtigte Befreiung von der lediglich übernommenen, aber noch nicht erfüllten Pflicht verlangen kann. Der gesetzliche Befreiungsanspruch nach § 257 Satz 1 BGB wird dabei nach allgemeiner Meinung sofort mit der Eingehung der Verbindlichkeit, von der freizustellen ist, fällig, unabhängig davon, ob diese Verbindlichkeit ihrerseits bereits fällig ist (vgl. MünchKommBGB/Krüger aaO, § 257 Rn. 7; Toussaint, jurisPK-BGB, 4. Aufl. 2008, § 257 Rn. 10). Diese Rechtsfolge wird aus § 257 Satz 2 BGB hergeleitet, wonach der Befreiungsschuldner dann, wenn die dem Befreiungsgläubiger auferlegte Verbindlichkeit noch nicht fällig ist, statt Befreiung vorzunehmen, Sicherheit leisten kann (vgl. BGHZ 91, 73, 77 f). Dabei ist es grundsätzlich ohne Belang, ob die Fälligkeit der Drittforderung demnächst oder erst nach vielen Jahren eintritt, und ob diese der Höhe nach bestimmt oder unbestimmt ist (vgl. BGHZ aaO).
- 21
- b) Nach allgemeinen verjährungsrechtlichen Grundsätzen wäre der Zeitpunkt , zu dem ein Befreiungsanspruch entsteht und fällig wird, auch maßgeblich dafür, zu welchem Zeitpunkt die Verjährungsfrist des Freistellungsanspruchs beginnt (§ 199 BGB). Nach Auffassung des Senats kann jedoch unter der Geltung des neuen Verjährungsrechts der Verjährungsbeginn des Freistellungsanspruchs nicht mehr losgelöst von der - oftmals im Vergleich zu dessen Fälligkeit sehr viel später eintretenden - Fälligkeit der Verbindlichkeit, die Grundlage für diesen Anspruch ist, beurteilt werden. Denn die Verkürzung der regelmäßigen Verjährungsfrist von 30 auf drei Jahre (§ 195 BGB a.F. und n.F.), die auch für den Befreiungsanspruch aus § 257 Satz 1 BGB gilt, führt bei strikter Anwendung des neuen Verjährungsrechts zu wenig sinnvollen und unbefriedigenden Ergebnissen, wie dies auch im Streitfall deutlich wird. Danach wären nämlich die Freistellungsansprüche der Treuhänderin bereits seit Ende des Jahres 2004 verjährt, weil sie mit der Ausreichung der Darlehen in den Jahren 1993 und 1996 fällig geworden waren und die dreijährige Verjährungsfrist des neuen Rechts gemäß Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB vom 1. Januar 2002 an zu laufen begonnen hätte, während die Darlehensverbindlichkeiten nach den Feststellungen des Berufungsgerichts erst im März 2007 fällig gestellt wurden. Es erscheint aber regelmäßig unbillig, wenn ein Beauftragter oder ein Geschäftsbesorger - hier die Treuhänderin - seinen Befreiungsanspruch schon zu einem Zeitpunkt verliert, zu dem die Drittforderung noch (längst) nicht fällig ist. Zudem ist bei dieser Beurteilung in den Blick zu nehmen, dass der Geschäftsführer, sofern er die Drittforderung ausgleicht, immer noch Aufwendungsersatz verlangen kann, während er zuvor Befreiung von dieser Drittforderung, die auf einfachere Weise zu demselben wirtschaftlichen Ergebnis führt, wegen der insoweit möglicherweise bereits eingetretenen Verjährung nicht verlangen kann. Dies erscheint aber nicht folgerichtig und widerspräche auch den Interessen des Befreiungsschuldners. Aus seiner Sicht lässt sich kaum nachvollziehen, dass er bereits lange Zeit vor Fälligkeit der Drittforderungen ohne wirtschaftliche Notwendigkeit einem Freistellungsverlangen ausgesetzt ist, das nur im Hinblick auf die drohende Verjährung des Freistellungsanspruchs erhoben wird und er deshalb bereits jetzt zumindest Sicherheit leisten müsste. Eine unbesehene und stringente Anwendung des Verjährungsrechts mit der Frist von drei Jahren entspricht deshalb auch nicht dem Sinn und Zweck des § 257 BGB. Dieser besteht einerseits darin, einen drohenden Verlust im Aktivvermögen des Befreiungsgläubigers möglichst frühzeitig abzuwenden. Deshalb wird mit § 257 BGB die Aufwendungsersatzberechtigung auf den Zeitpunkt der eingegangenen Drittverbindlichkeit , unabhängig von ihrer eigenen Fälligkeit, vorverlagert. Andererseits soll die mit dieser Vorschrift auch bezweckte Erweiterung des Rechts auf Ersatz von Aufwendungen nicht dazu führen, dass der Gläubiger schon vor der Fälligkeit seiner eigenen Verbindlichkeit stets sein Freistellungsbegehren gegebenenfalls im Klageweg durchsetzen muss, um die nach Verjährung seines Freistellungsanspruchs dann zwingend erforderliche eigene Vorleistung nicht erbringen zu müssen. Gerade bei langfristig angelegten Verbindlichkeiten, bei denen die Fälligkeit noch nicht ohne weiteres absehbar ist, wäre der Befreiungsgläubiger regelmäßig zu einer derartigen Vorgehensweise gezwungen, obwohl vor Fälligkeit der Drittforderungen noch nicht einmal feststeht, ob zu ihrer Realisierung überhaupt auf eigene Mittel des Befreiungsschuldners (hier: der "mittelbaren Gesellschafter" von Fondsgesellschaften) zurückgegriffen werden muss.
- 22
- c) Um derartige Unzuträglichkeiten und Wertungswidersprüche zwischen dem Entstehen und der Fälligkeit des Freistellungsanspruchs einerseits und dem Entstehen und der Fälligkeit der Drittforderung bzw. des Aufwendungsersatzanspruchs (hier aus § 670 BGB) andererseits zu vermeiden, hat der Bundesgerichtshof zum früheren Verjährungsrecht entschieden, dass der Anspruch auf Befreiung von einer Verbindlichkeit nicht der für einen "echten" Auslagenersatzanspruch in vielen Fällen geltenden kurzen Verjährungsfrist von zwei Jahren (vgl. § 196 Abs. 1 Nr. 1 BGB a.F.) unterliegt, sondern der regelmäßigen Verjährungsfrist von 30 Jahren (vgl. BGH, Urteil vom 7. März 1983 - II ZR 82/82 - NJW 1983, 1729). Aus den gleichen Erwägungen hält es der erkennende Senat - wie er bereits in seinem Urteil vom 12. November 2009 erwogen hat (dort waren die von der Bank gewährten Darlehen die ersten 16 Jahre zins- und tilgungsfrei gestellt) - in Übereinstimmung mit dem Berufungsgericht (zustimmend Jagersberger NZG 2010, 136, 137 ff; ablehnend Rutschmann, DStR 2010, 555, 559 f) für geboten, dem dadurch zu begegnen, dass für den Beginn der regelmäßigen Verjährungsfrist des Befreiungsanspruchs gemäß § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB nicht auf den Schluss des Jahres abzustellen ist, in dem der Freistellungsanspruch fällig geworden ist, sondern auf den Schluss des Jahres, in dem die Drittforderungen fällig werden, von denen zu befreien ist.
- 23
- d) Ausgehend von diesen Grundsätzen ist die Beklagte zu Recht im Wesentlichen antragsgemäß verurteilt worden. Da die Darlehen vorliegend erst im März 2007 fällig gestellt worden sind, waren die Ansprüche der Treuhänderin auf Freistellung bei Klageerhebung im Juni 2007 deshalb noch nicht verjährt. Gegen die Annahme des Berufungsgerichts, Prospekthaftungsansprüche bestünden nicht, so dass sich die Beklagte auch nicht auf ein Zurückbehaltungsrecht berufen könne, wendet sich die Revision nicht; Rechtsfehler sind insoweit auch nicht ersichtlich.
III.
- 24
- Die zulässige Anschlussrevision der Klägerin, die sich gegen die Kostenentscheidung im Berufungsurteil richtet, ist unbegründet.
- 25
- 1. Zwar ist grundsätzlich eine isolierte Anfechtung der Kostenentscheidung unzulässig, wenn nicht gegen die Entscheidung in der Hauptsache ein Rechts- mittel eingelegt wird, § 99 Abs. 1 ZPO. Legt jedoch eine Partei in der Hauptsache ein zulässiges Rechtsmittel ein, ist dem Gegner ein (unselbständiges) Anschlussrechtsmittel allein wegen der ihn beschwerenden Kostenentscheidung möglich (vgl. BGHZ 17, 392, 397 f; BGH, Urteil vom 3. Dezember 1957 - VI ZR 25/56 - ZZP 71 [1958], 368; siehe auch BGHZ 20, 397).
- 26
- 2. Das Berufungsgericht hat zu Recht die Kosten des Rechtsstreits gegeneinander aufgehoben. Da die Klägerin nicht mit dem in erster Linie geltend gemachten Anspruch aus eigenem Recht, sondern lediglich mit ihrem Hilfsantrag Erfolg hatte, der die von der Treuhänderin abgetretenen Freistellungsansprüche umfasst, ist sie teilweise unterlegen. Soweit die Anschlussrevision dem entgegenhält , nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs liege bei einer Verurteilung auf einen dem Hauptantrag (wie hier) gleich- oder höherwertigen Hilfsantrag kein Teilunterliegen vor (vgl. BGH, Urteile vom 21. Februar 1962 - IV ZR 235/61 - LM § 92 ZPO Nr. 8 und vom 7. Juli 1994 - I ZR 63/92 - NJW 1994, 2765, 2766) verkennt sie, dass diese Rechtsprechung nur dann einschlägig ist, wenn Haupt- und Hilfsantrag denselben Gegenstand im Sinne des § 45 Abs. 1 Satz 3 GKG betreffen. Entscheidend ist dabei, ob die Ansprüche einander ausschließen und damit notwendigerweise die Zuerkennung des einen Anspruchs mit der Aberkennung des anderen verbunden ist (Senatsbeschluss vom 27. Februar 2003 - III ZR 115/02 - NJW-RR 2003, 713 zu § 19 Abs. 1 Satz 3 GKG a.F. m.w.N.)
- 27
- Da dies vorliegend zu verneinen ist, ist das Berufungsgericht zu Recht von einem hälftigen Teilunterliegen der Klägerin ausgegangen. Dabei hat es allerdings übersehen, dass der Umstand, dass es sich bei Haupt- und Hilfsantrag um unterschiedliche Gegenstände im Sinne des § 45 Abs. 1 Satz 3 GKG handelt, nach § 45 Abs. 1 Satz 2 GKG eine Zusammenrechnung ihrer Werte für die erste und zweite Instanz zur Folge hat.
- 28
- 3. Da der erkennende Senat auch ohne Anschlussrevision in der Lage gewesen wäre, im Zusammenhang mit der Entscheidung über die Revision die Richtigkeit der Kostenentscheidung des Berufungsgerichts zu überprüfen, ist die Abweisung der Anschlussrevision weder streitwertmäßig zu berücksichtigen noch besteht Anlass, deswegen hinsichtlich der Kosten des Revisionsrechtszugs eine Quotelung vorzunehmen.
Seiters Tombrink
Vorinstanzen:
LG Baden-Baden, Entscheidung vom 08.05.2008 - 3 O 307/07 -
OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 30.06.2009 - 17 U 401/08 -
Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 399 Ausschluss der Abtretung bei Inhaltsänderung oder Vereinbarung
Eine Forderung kann nicht abgetreten werden, wenn die Leistung an einen anderen als den ursprünglichen Gläubiger nicht ohne Veränderung ihres Inhalts erfolgen kann oder wenn die Abtretung durch Vereinbarung mit dem Schuldner ausgeschlossen ist.
(1) Ein Rechtsgeschäft, das gegen die guten Sitten verstößt, ist nichtig.
(2) Nichtig ist insbesondere ein Rechtsgeschäft, durch das jemand unter Ausbeutung der Zwangslage, der Unerfahrenheit, des Mangels an Urteilsvermögen oder der erheblichen Willensschwäche eines anderen sich oder einem Dritten für eine Leistung Vermögensvorteile versprechen oder gewähren lässt, die in einem auffälligen Missverhältnis zu der Leistung stehen.
Die Gesellschafter haften für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft den Gläubigern als Gesamtschuldner persönlich. Eine entgegenstehende Vereinbarung ist Dritten gegenüber unwirksam.
(1) Das Schuldverhältnis erlischt, wenn der Gläubiger eine andere als die geschuldete Leistung an Erfüllungs statt annimmt.
(2) Übernimmt der Schuldner zum Zwecke der Befriedigung des Gläubigers diesem gegenüber eine neue Verbindlichkeit, so ist im Zweifel nicht anzunehmen, dass er die Verbindlichkeit an Erfüllungs statt übernimmt.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Die Beklagte hat die Kosten des Revisionsrechtszugs zu tragen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
- 1
- Die Klägerin macht einen Anspruch auf anteiligen Ausgleich von Darlehensverbindlichkeiten gegen die Beklagte geltend, die mit ihrem inzwischen verstorbenen Ehemann, dessen Alleinerbin sie ist, am 15. Dezember 1993 ca. 80 % Gesellschaftsanteile der "A. Verwaltungsgesellschaft mbH & Co. K. Fonds oHG" und am 18. Juni 1996 ca. 96 % Gesellschaftsanteile der "A. Verwaltungsgesellschaft mbH & Co. K. Fonds oHG" zeichnete. Gemäß § 7 Abs. 3 der Gesellschaftsverträge konnten Anleger, die nicht selbst Gesellschafter werden wollten , die B. Vermögensverwaltungsgesellschaft mbH beauftragen, die Beteiligungen im eigenen Namen und für fremde Rechnung zu erwerben, zu halten und sämtliche daraus resultierenden Rechte als Treuhänderin wahrzunehmen. Die Klägerin und ihr Ehemann machten von dieser Möglichkeit Gebrauch.
- 2
- In den beiden zugrunde liegenden Treuhandverträgen ist in § 6 jeweils unter der Überschrift "Übertragung" wortgleich geregelt: "1. Die Rechte und Pflichten aus dem Treuhandverhältnis können nur insgesamt übertragen werden. Die Übertragung bedarf zu ihrer Wirksamkeit der Zustimmung des Treuhänders. Der Treugeber hat die Übertragung unverzüglich dem Geschäftsführer der Gesellschaft anzuzeigen. 2. Die Rechte des Treugebers aus dem Treuhandvertrag können nur insgesamt verpfändet werden. Die Verpfändung bedarf zu ihrer Wirksamkeit der Zustimmung des Treuhänders. Der Treugeber hat die Verpfändung unverzüglich gegenüber dem Geschäftsführer der Gesellschaft anzuzeigen."
- 3
- Die Klägerin schloss mit den beiden Fondsgesellschaften Darlehensverträge über einen Betrag von insgesamt etwa 31,3 Mio. DM und sagte zu, die Gesellschafter lediglich entsprechend ihren Beteiligungsquoten persönlich in Anspruch zu nehmen. Die Fondsgesellschaften gerieten in der Folgezeit in wirtschaftliche Schwierigkeiten; ihre Gesellschafter beschlossen deshalb am 21. Dezember 2006 und am 30. Januar 2007 deren Liquidation und stimmten dem Verkauf der Fondsimmobilien zu. Außerdem einigten sie sich mit der Klägerin über die Ablösung der auf den Fondsimmobilien lastenden Grundpfandrechte. Im Rahmen der Veräußerung wurden am 30. März 2007 Lastenfreistellungsvereinbarungen getroffen, die Darlehen insgesamt fällig gestellt und die Höhe der Restforderungen auf einen Betrag von rund 13,4 Mio. € beziffert. Die Klägerin forderte die Beklagte vergeblich auf, den auf ihre Beteiligungsquoten entfallenden Betrag auszugleichen. Unter dem 8. Juni 2007 trat die Treuhände- rin der Klägerin unter anderem sämtliche ihr aus den Treuhandverträgen mit der Beklagten zustehenden Freistellungsansprüche in Bezug auf die Darlehensforderungen ab.
- 4
- Mit ihrer Klage verlangt die Klägerin aus eigenem, hilfsweise aus abgetretenem Recht Zahlung des nach Abzug der jeweiligen für die Fondsgrundstücke erzielten Verkaufserlöse und der von anderen Gesellschaftern geleisteten Haftungsbeiträge auf die Beklagte entfallenden Betrags von insgesamt 2.103.788,87 € nebst Verzugszinsen. Die Beklagte hat ihre Zahlungsverpflichtung aus Rechtsgründen in Abrede gestellt und gegenüber dem aus abgetretenem Recht geltend gemachten Zahlungsanspruch die Einrede der Verjährung erhoben. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, während das Berufungsgericht die Beklagte unter Abweisung der Klage im Übrigen zur Zahlung des verlangten Betrags aus abgetretenem Recht nebst Zinsen seit Rechtshängigkeit verurteilt hat. Die Kosten des Rechtsstreits hat es im Hinblick auf die teilweise Klageabweisung gegeneinander aufgehoben.
- 5
- Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf vollständige Abweisung der Klage weiter; die Klägerin hat Anschlussrevision eingelegt und begehrt damit die vollständige Auferlegung der Kosten des Rechtsstreits auf die Beklagte.
Entscheidungsgründe
- 6
- Die Revision der Beklagten und die Anschlussrevision der Klägerin bleiben ohne Erfolg.
I.
- 7
- Das Berufungsgericht (vgl. NZG 2010, 151) hat unter anderem ausgeführt :
- 8
- Ein Anspruch der Klägerin aus eigenem Recht bestehe nicht, weil eine Gesellschafterhaftung gemäß § 128 HGB im Außenverhältnis zur klagenden Bank nur die Treuhänderin treffen könne und eine analoge Anwendung dieser Vorschrift auf den hinter dem Treuhänder-Gesellschafter stehenden Treugeber aus Rechtsgründen abzulehnen sei. Dagegen könne die Klägerin aufgrund der ihr von der Treuhänderin abgetretenen darlehensbezogenen Freistellungsansprüche von der Beklagten Zahlung in der beantragten Höhe verlangen. Denn für die von der Treuhänderin übernommene Geschäftsbesorgung habe die Beklagte Aufwendungsersatz zu leisten, sie habe die Treuhänderin gemäß § 257 BGB entsprechend ihren Gesellschaftsanteilen von der persönlichen Haftung für die Darlehensschulden der Gesellschaft freistellen müssen. Die gegen diesen Anspruch erhobene Einrede der Verjährung sei unbegründet. Auch wenn es im Hinblick auf § 257 Satz 2 BGB, der die sofortige Fälligkeit des Freistellungsanspruch voraussetze, nahe liege, den Verjährungsbeginn auf diesen Zeitpunkt festzulegen, führe dies unter Anwendung der nunmehr geltenden dreijährigen Verjährungsfrist nicht zu sinnvollen Ergebnissen. Es erscheine unbillig , wenn der Gläubiger seinen Freistellungsanspruch wegen bereits eingetretener Verjährung nicht mehr durchsetzen könne, obwohl er selbst noch für die Verbindlichkeiten hafte, die er für den Schuldner eingegangen sei. Deshalb sei eine allgemeine verjährungsrechtliche Lösung zu befürworten, wonach die Verjährung von Freistellungsansprüchen, die sich auf eine noch nicht fällige Verbindlichkeit bezögen, gemäß § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB erst mit dem Schluss des Jahres beginne, in dem (auch) diese Verbindlichkeit fällig werde. Da die Klägerin vorliegend die den beiden Fondsgesellschaften gewährten Darlehen erst im März 2007 fällig gestellt habe, seien die zedierten Freistellungsansprüche im Zeitpunkt der Klageerhebung (Juni 2007) somit noch nicht verjährt gewesen.
- 9
- Die Treuhänderin habe ihre Befreiungsansprüche auch wirksam an die Klägerin abgetreten, wodurch sich die zedierten Forderungen in Zahlungsansprüche umgewandelt hätten. Ein Ausschluss der Abtretung folge weder aus dem Inhalt des Schuldverhältnisses noch aus einer Abrede in den Treuhandverträgen. Es sei unzweifelhaft davon auszugehen, dass sich die Regelung in § 6 Nr. 1 der Treuhandverträge allein auf die Rechte des Treugebers beziehe. Eine objektive Mehrdeutigkeit im Sinne der Unklarheitenregel liege nicht vor, so dass auch dahinstehen könne, ob es sich bei der Bestimmung überhaupt um eine von der Treuhänderin gestellte und der Inhaltskontrolle unterliegende Allgemeine Geschäftsbedingung handele. Im Übrigen verhalte sich die Beklagte treuwidrig , wenn sie sich trotz Auflösung der Fondsgesellschaften und Veräußerung der Fondsimmobilien auf ein so weitgehendes Abtretungsverbot berufe. Letztlich bestünden Prospekthaftungsansprüche der Beklagten, aus denen sie ein Zurückbehaltungsrecht herleiten könne, ebenfalls nicht.
II.
- 10
- Diese Ausführungen halten den Angriffen der Revision stand. Zu Recht hat das Berufungsgericht das Zahlungsbegehren der Klägerin aus abgetretenem Recht als begründet angesehen.
- 11
- 1. Ohne Rechtsverstoß und von der Revision auch nicht beanstandet hat es zunächst angenommen, dass die Beklagte als Treugeberin gemäß § 257 BGB verpflichtet gewesen ist, die Treuhänderin von der persönlichen Haftung für Verbindlichkeiten freizustellen, die aus den für sie gehaltenen und verwalteten Gesellschaftsbeteiligungen entstanden sind (vgl. BGH, Urteil vom 28. Januar 1980 - II ZR 250/78 - NJW 1980, 1163, 1164). Dies ergibt sich aus den in den Treuhandverträgen getroffenen Vereinbarungen zu den Aufgaben der Treuhänderin in Verbindung mit § 675 Abs. 1, § 670 BGB.
- 12
- 2. Zutreffend hat das Berufungsgericht weiter angenommen, dass die von der Treuhänderin an die Klägerin als Gläubigerin der Darlehensverbindlichkeiten grundsätzlich abtretbaren (vgl. BGH, Urteil vom 12. März 1993 - V ZR 60/92 - NJW 1993, 2232, 2233 m.w.N.; Palandt/Grüneberg, BGB, 69. Aufl. 2010, § 399 Rn. 4) Freistellungsansprüche wirksam an die Klägerin abgetreten worden sind und damit deren Umwandlung in Zahlungsansprüche bewirkt worden ist (vgl. MünchKommBGB/Krüger, 5. Aufl. 2007, § 257 Rn. 8).
- 13
- a) Entgegen der Auffassung der Revision stand dem kein vertragliches Abtretungsverbot entgegen (§ 399 2. Fall BGB). Dies ergibt sich insbesondere nicht aus § 6 Nr. 1 der Treuhandverträge. Dabei konnte das Berufungsgericht offen lassen, ob es sich hierbei um Allgemeine Geschäftsbedingungen oder Individualvereinbarungen handelt. Denn auch wenn man, wie es die Revision für richtig hält, von Allgemeinen Geschäftsbedingungen ausgeht, erweist sich die Beurteilung des Inhalts und der Reichweite des § 6 der Treuhandverträge durch das Berufungsgericht als rechtsfehlerfrei. Vergebens macht die Revision insoweit geltend, die vom Berufungsgericht vorgenommene Beschränkung des Regelungsgehalts dieser Bestimmungen auf Übertragungsgeschäfte des Treugebers unterliege jedenfalls so erheblichen Zweifeln, dass zugunsten der Beklagten die Unklarheitenregel des § 305c Abs. 2 BGB mit der Folge eines umfassenden Abtretungsverbots eingreife.
- 14
- aa) Nach ständiger Rechtsprechung gilt im Zusammenhang mit Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Grundsatz der objektiven Auslegung. Danach sind diese ausgehend von den Interessen, Vorstellungen und Verständnismöglichkeiten eines rechtlich nicht vorgebildeten Durchschnittskunden einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden (st. Rspr. BGHZ 77, 116, 118; 106, 259, 264 f; 176, 244, 250 Rn. 19; Senatsurteil vom 29. Mai 2008 - III ZR 330/07 - NJW 2008, 2495, 2496, Rn. 19; Urteil vom 15. November 2006 - VIII ZR 166/06 - NJW 2007, 504, 505, Rn. 19; MünchKommBGB/Basedow aaO, § 305c, Rn. 22 f). Außer Betracht zu bleiben haben dabei Verständnismöglichkeiten, die zwar theoretisch denkbar, praktisch aber fern liegend und nicht ernstlich in Betracht zu ziehen sind (vgl. BGHZ 152, 262, 265; 180, 257, 262, Rn. 11). Nur wenn nach Ausschöpfung aller in Betracht kommenden Auslegungsmethoden Zweifel verbleiben und mindestens zwei Auslegungsmöglichkeiten rechtlich vertretbar sind, kommt die Unklarheitenregel zur Anwendung (vgl. BGHZ 112, 65, 68 f; Senatsurteil vom 29. Mai 2008, aaO, Rn. 20, Urteile vom 9. Juli 2003 - IV ZR 74/02 - NJW-RR 2003, 1247 und vom 15. November 2006, aaO S. 506, Rn. 23; Palandt /Heinrichs, aaO, § 305c Rn. 18).
- 15
- Von einer derartigen Sachlage kann im Streitfall jedoch nicht ausgegangen werden.
- 16
- bb) Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze lässt sich aus dem Gesamtzusammenhang der Regelungen in § 6 der Treuhandverträge vielmehr eindeutig entnehmen, dass sie nur Rechte des Treugebers betreffen und den Treuhänder darum nicht an der Abtretung seiner Freistellungsansprüche hindern. Dies ergibt sich vor allem aus § 6 Nr. 1 Satz 2, wonach die Wirksamkeit einer - nach Satz 1 nur insgesamt möglichen - Übertragung der Rechte und Pflichten aus dem Treuhandverhältnis von der Zustimmung - nur - des Treuhänders abhängig gemacht wird. Es liegt auf der Hand, dass das Erfordernis der Zustimmung des Treuhänders zu einer Übertragung eigener Rechte keinen Sinn ergäbe. Auch die Regelung in Satz 3 des § 6 Nr. 1, wonach der Treugeber die Übertragung dem Geschäftsführer der Gesellschaft anzuzeigen hat, spricht dafür, dass Übertragungsgeschäfte des Treuhänders in die Regelung nicht einbezogen sind, da ihm eine derartige Anzeigepflicht gerade nicht auferlegt wird. Nur dieses Auslegungsergebnis steht auch im Einklang mit § 6 Nr. 2 der Treuhandverträge , der den Fall der Verpfändung von Rechten des Treugebers aus dem Treuhandvertrag regelt. Diese Bestimmungen sollen ersichtlich sicherstellen , dass die Verpfändung der Rechte unter denselben Voraussetzungen und Bedingungen erfolgen kann und soll wie die Übertragung der Rechtsstellung selbst. In diesem Zusammenhang ist schließlich auch die Regelung in § 2 Abs. 4 der Treuhandverträge zu erwähnen, die eine Abtretung der Ansprüche des Treuhänders auf Gewinnauszahlung, Auseinandersetzungsguthaben und Liquidationserlös enthält. Diese Bestimmungen wären sinnwidrig, wenn man § 6 Nr. 1 auch auf Rechtsgeschäfte des Treuhänders anwenden würde mit der Folge , dass er nach Satz 1 die Rechte und Pflichten aus dem Treuhandverhältnis nur insgesamt übertragen könnte.
- 17
- b) Entgegen der Auffassung der Revision ergeben sich auch im Hinblick auf Sinn und Zweck der Klausel keine Zweifel an dieser Auslegung. Insbesondere ergibt sich nicht schon aus der Rechtsnatur des Treuhandverhältnisses ein umfassendes Verbot der Abtretung von Rechten des Treuhänders (§ 399 1. Fall BGB). Dabei versteht sich, dass der Treuhänder nicht frei darüber befinden kann, ob er den treuhänderisch gehaltenen Gesellschaftsanteil behält oder sich aber des Treuguts entäußert, um auf diese Weise das Treuhandverhältnis ob- solet werden zu lassen. Insoweit enthalten zum einen die §§ 22 der Gesellschaftsverträge besondere Regelungen über die Verfügung der Gesellschaftsanteile mit der Folge, dass der Treuhänder zur Übertragung des (Voll-)Rechts der Zustimmung des Geschäftsführers der Fondsgesellschaften bedarf (während § 6 Nr. 1 Satz 3 der Treuhandverträge nur eine Anzeigepflicht des Übertragenden begründet). Zum anderen ist, was das Verhältnis Treugeber und Treuhänder betrifft, die Beendigung des Treuhandverhältnisses besonders geregelt (§ 5 Kündigung) einschließlich der Frage, was mit dem für den Treugeber gehaltenen Gesellschaftsanteil zu geschehen hat. Sollte schließlich das Treuhandverhältnis mit einem anderen Treuhänder fortgesetzt werden, bedürfte es insoweit nach allgemeinen Grundsätzen einer dreiseitigen Vereinbarung zwischen dem Treugeber sowie dem bisherigen und dem neuen Treuhänder.
- 18
- Was den hier in Rede stehenden Befreiungsanspruch angeht, so musste einem verständigen und redlichen Treugeber bewusst sein, dass der Ausschluss seiner selbständigen Gesellschafterhaftung nach außen nur dann mit den Interessen des Treuhänders und auch der Gesellschaftsgläubiger in einem ausgewogenen Verhältnis steht, wenn diese nicht nur auf den Aufwendungsersatzanspruch nach § 670 BGB, sondern auf den Freistellungsanspruch zugreifen können und der Treuhänder sich durch dessen Abtretung nicht einer gegen ihn gerichteten Klage aussetzen muss (vgl. auch BGH, Urteil vom 11. November 2008 - XI ZR 468/07 - NJW-RR 2009, 254, 255 f, Rn. 24).
- 19
- c) Auch wenn bereits verschiedene Instanzgerichte § 6 der vorliegenden Treuhandverträge unterschiedlich ausgelegt und verstanden haben, bestehen nach den bei der Auslegung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen maßgeblichen Kriterien keine vernünftigen Zweifel an der Richtigkeit der vom Beru- fungsgericht vorgenommenen Auslegung, so dass das Berufungsgericht zutreffend von einer wirksamen Abtretung ausgegangen ist.
- 20
- 3. Die von der Klägerin danach berechtigterweise aus abgetretenem Recht geltend gemachten Zahlungsansprüche sind entgegen der Auffassung der Revision nicht verjährt. Wie der Senat bereits in der - nach Verkündung des Berufungsurteils ergangenen - Entscheidung vom 12. November 2009 (III ZR 113/09 - NZG 2010, 192) ausgeführt hat, erweitert die Vorschrift des § 257 BGB das sich aus anderen Vorschriften (etwa § 670 BGB) ergebende Recht auf Ersatz von Aufwendungen dahin, dass dann, wenn die Aufwendung in der Eingehung einer Verbindlichkeit besteht, der Ersatzberechtigte Befreiung von der lediglich übernommenen, aber noch nicht erfüllten Pflicht verlangen kann. Der gesetzliche Befreiungsanspruch nach § 257 Satz 1 BGB wird dabei nach allgemeiner Meinung sofort mit der Eingehung der Verbindlichkeit, von der freizustellen ist, fällig, unabhängig davon, ob diese Verbindlichkeit ihrerseits bereits fällig ist (vgl. MünchKommBGB/Krüger aaO, § 257 Rn. 7; Toussaint, jurisPK-BGB, 4. Aufl. 2008, § 257 Rn. 10). Diese Rechtsfolge wird aus § 257 Satz 2 BGB hergeleitet, wonach der Befreiungsschuldner dann, wenn die dem Befreiungsgläubiger auferlegte Verbindlichkeit noch nicht fällig ist, statt Befreiung vorzunehmen, Sicherheit leisten kann (vgl. BGHZ 91, 73, 77 f). Dabei ist es grundsätzlich ohne Belang, ob die Fälligkeit der Drittforderung demnächst oder erst nach vielen Jahren eintritt, und ob diese der Höhe nach bestimmt oder unbestimmt ist (vgl. BGHZ aaO).
- 21
- b) Nach allgemeinen verjährungsrechtlichen Grundsätzen wäre der Zeitpunkt , zu dem ein Befreiungsanspruch entsteht und fällig wird, auch maßgeblich dafür, zu welchem Zeitpunkt die Verjährungsfrist des Freistellungsanspruchs beginnt (§ 199 BGB). Nach Auffassung des Senats kann jedoch unter der Geltung des neuen Verjährungsrechts der Verjährungsbeginn des Freistellungsanspruchs nicht mehr losgelöst von der - oftmals im Vergleich zu dessen Fälligkeit sehr viel später eintretenden - Fälligkeit der Verbindlichkeit, die Grundlage für diesen Anspruch ist, beurteilt werden. Denn die Verkürzung der regelmäßigen Verjährungsfrist von 30 auf drei Jahre (§ 195 BGB a.F. und n.F.), die auch für den Befreiungsanspruch aus § 257 Satz 1 BGB gilt, führt bei strikter Anwendung des neuen Verjährungsrechts zu wenig sinnvollen und unbefriedigenden Ergebnissen, wie dies auch im Streitfall deutlich wird. Danach wären nämlich die Freistellungsansprüche der Treuhänderin bereits seit Ende des Jahres 2004 verjährt, weil sie mit der Ausreichung der Darlehen in den Jahren 1993 und 1996 fällig geworden waren und die dreijährige Verjährungsfrist des neuen Rechts gemäß Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB vom 1. Januar 2002 an zu laufen begonnen hätte, während die Darlehensverbindlichkeiten nach den Feststellungen des Berufungsgerichts erst im März 2007 fällig gestellt wurden. Es erscheint aber regelmäßig unbillig, wenn ein Beauftragter oder ein Geschäftsbesorger - hier die Treuhänderin - seinen Befreiungsanspruch schon zu einem Zeitpunkt verliert, zu dem die Drittforderung noch (längst) nicht fällig ist. Zudem ist bei dieser Beurteilung in den Blick zu nehmen, dass der Geschäftsführer, sofern er die Drittforderung ausgleicht, immer noch Aufwendungsersatz verlangen kann, während er zuvor Befreiung von dieser Drittforderung, die auf einfachere Weise zu demselben wirtschaftlichen Ergebnis führt, wegen der insoweit möglicherweise bereits eingetretenen Verjährung nicht verlangen kann. Dies erscheint aber nicht folgerichtig und widerspräche auch den Interessen des Befreiungsschuldners. Aus seiner Sicht lässt sich kaum nachvollziehen, dass er bereits lange Zeit vor Fälligkeit der Drittforderungen ohne wirtschaftliche Notwendigkeit einem Freistellungsverlangen ausgesetzt ist, das nur im Hinblick auf die drohende Verjährung des Freistellungsanspruchs erhoben wird und er deshalb bereits jetzt zumindest Sicherheit leisten müsste. Eine unbesehene und stringente Anwendung des Verjährungsrechts mit der Frist von drei Jahren entspricht deshalb auch nicht dem Sinn und Zweck des § 257 BGB. Dieser besteht einerseits darin, einen drohenden Verlust im Aktivvermögen des Befreiungsgläubigers möglichst frühzeitig abzuwenden. Deshalb wird mit § 257 BGB die Aufwendungsersatzberechtigung auf den Zeitpunkt der eingegangenen Drittverbindlichkeit , unabhängig von ihrer eigenen Fälligkeit, vorverlagert. Andererseits soll die mit dieser Vorschrift auch bezweckte Erweiterung des Rechts auf Ersatz von Aufwendungen nicht dazu führen, dass der Gläubiger schon vor der Fälligkeit seiner eigenen Verbindlichkeit stets sein Freistellungsbegehren gegebenenfalls im Klageweg durchsetzen muss, um die nach Verjährung seines Freistellungsanspruchs dann zwingend erforderliche eigene Vorleistung nicht erbringen zu müssen. Gerade bei langfristig angelegten Verbindlichkeiten, bei denen die Fälligkeit noch nicht ohne weiteres absehbar ist, wäre der Befreiungsgläubiger regelmäßig zu einer derartigen Vorgehensweise gezwungen, obwohl vor Fälligkeit der Drittforderungen noch nicht einmal feststeht, ob zu ihrer Realisierung überhaupt auf eigene Mittel des Befreiungsschuldners (hier: der "mittelbaren Gesellschafter" von Fondsgesellschaften) zurückgegriffen werden muss.
- 22
- c) Um derartige Unzuträglichkeiten und Wertungswidersprüche zwischen dem Entstehen und der Fälligkeit des Freistellungsanspruchs einerseits und dem Entstehen und der Fälligkeit der Drittforderung bzw. des Aufwendungsersatzanspruchs (hier aus § 670 BGB) andererseits zu vermeiden, hat der Bundesgerichtshof zum früheren Verjährungsrecht entschieden, dass der Anspruch auf Befreiung von einer Verbindlichkeit nicht der für einen "echten" Auslagenersatzanspruch in vielen Fällen geltenden kurzen Verjährungsfrist von zwei Jahren (vgl. § 196 Abs. 1 Nr. 1 BGB a.F.) unterliegt, sondern der regelmäßigen Verjährungsfrist von 30 Jahren (vgl. BGH, Urteil vom 7. März 1983 - II ZR 82/82 - NJW 1983, 1729). Aus den gleichen Erwägungen hält es der erkennende Senat - wie er bereits in seinem Urteil vom 12. November 2009 erwogen hat (dort waren die von der Bank gewährten Darlehen die ersten 16 Jahre zins- und tilgungsfrei gestellt) - in Übereinstimmung mit dem Berufungsgericht (zustimmend Jagersberger NZG 2010, 136, 137 ff; ablehnend Rutschmann, DStR 2010, 555, 559 f) für geboten, dem dadurch zu begegnen, dass für den Beginn der regelmäßigen Verjährungsfrist des Befreiungsanspruchs gemäß § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB nicht auf den Schluss des Jahres abzustellen ist, in dem der Freistellungsanspruch fällig geworden ist, sondern auf den Schluss des Jahres, in dem die Drittforderungen fällig werden, von denen zu befreien ist.
- 23
- d) Ausgehend von diesen Grundsätzen ist die Beklagte zu Recht im Wesentlichen antragsgemäß verurteilt worden. Da die Darlehen vorliegend erst im März 2007 fällig gestellt worden sind, waren die Ansprüche der Treuhänderin auf Freistellung bei Klageerhebung im Juni 2007 deshalb noch nicht verjährt. Gegen die Annahme des Berufungsgerichts, Prospekthaftungsansprüche bestünden nicht, so dass sich die Beklagte auch nicht auf ein Zurückbehaltungsrecht berufen könne, wendet sich die Revision nicht; Rechtsfehler sind insoweit auch nicht ersichtlich.
III.
- 24
- Die zulässige Anschlussrevision der Klägerin, die sich gegen die Kostenentscheidung im Berufungsurteil richtet, ist unbegründet.
- 25
- 1. Zwar ist grundsätzlich eine isolierte Anfechtung der Kostenentscheidung unzulässig, wenn nicht gegen die Entscheidung in der Hauptsache ein Rechts- mittel eingelegt wird, § 99 Abs. 1 ZPO. Legt jedoch eine Partei in der Hauptsache ein zulässiges Rechtsmittel ein, ist dem Gegner ein (unselbständiges) Anschlussrechtsmittel allein wegen der ihn beschwerenden Kostenentscheidung möglich (vgl. BGHZ 17, 392, 397 f; BGH, Urteil vom 3. Dezember 1957 - VI ZR 25/56 - ZZP 71 [1958], 368; siehe auch BGHZ 20, 397).
- 26
- 2. Das Berufungsgericht hat zu Recht die Kosten des Rechtsstreits gegeneinander aufgehoben. Da die Klägerin nicht mit dem in erster Linie geltend gemachten Anspruch aus eigenem Recht, sondern lediglich mit ihrem Hilfsantrag Erfolg hatte, der die von der Treuhänderin abgetretenen Freistellungsansprüche umfasst, ist sie teilweise unterlegen. Soweit die Anschlussrevision dem entgegenhält , nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs liege bei einer Verurteilung auf einen dem Hauptantrag (wie hier) gleich- oder höherwertigen Hilfsantrag kein Teilunterliegen vor (vgl. BGH, Urteile vom 21. Februar 1962 - IV ZR 235/61 - LM § 92 ZPO Nr. 8 und vom 7. Juli 1994 - I ZR 63/92 - NJW 1994, 2765, 2766) verkennt sie, dass diese Rechtsprechung nur dann einschlägig ist, wenn Haupt- und Hilfsantrag denselben Gegenstand im Sinne des § 45 Abs. 1 Satz 3 GKG betreffen. Entscheidend ist dabei, ob die Ansprüche einander ausschließen und damit notwendigerweise die Zuerkennung des einen Anspruchs mit der Aberkennung des anderen verbunden ist (Senatsbeschluss vom 27. Februar 2003 - III ZR 115/02 - NJW-RR 2003, 713 zu § 19 Abs. 1 Satz 3 GKG a.F. m.w.N.)
- 27
- Da dies vorliegend zu verneinen ist, ist das Berufungsgericht zu Recht von einem hälftigen Teilunterliegen der Klägerin ausgegangen. Dabei hat es allerdings übersehen, dass der Umstand, dass es sich bei Haupt- und Hilfsantrag um unterschiedliche Gegenstände im Sinne des § 45 Abs. 1 Satz 3 GKG handelt, nach § 45 Abs. 1 Satz 2 GKG eine Zusammenrechnung ihrer Werte für die erste und zweite Instanz zur Folge hat.
- 28
- 3. Da der erkennende Senat auch ohne Anschlussrevision in der Lage gewesen wäre, im Zusammenhang mit der Entscheidung über die Revision die Richtigkeit der Kostenentscheidung des Berufungsgerichts zu überprüfen, ist die Abweisung der Anschlussrevision weder streitwertmäßig zu berücksichtigen noch besteht Anlass, deswegen hinsichtlich der Kosten des Revisionsrechtszugs eine Quotelung vorzunehmen.
Seiters Tombrink
Vorinstanzen:
LG Baden-Baden, Entscheidung vom 08.05.2008 - 3 O 307/07 -
OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 30.06.2009 - 17 U 401/08 -
(1) Macht der Gesellschafter in den Gesellschaftsangelegenheiten Aufwendungen, die er den Umständen nach für erforderlich halten darf, oder erleidet er unmittelbar durch seine Geschäftsführung oder aus Gefahren, die mit ihr untrennbar verbunden sind, Verluste, so ist ihm die Gesellschaft zum Ersatz verpflichtet.
(2) Aufgewendetes Geld hat die Gesellschaft von der Zeit der Aufwendung an zu verzinsen.
(1) Die Gesamtschuldner sind im Verhältnis zueinander zu gleichen Anteilen verpflichtet, soweit nicht ein anderes bestimmt ist. Kann von einem Gesamtschuldner der auf ihn entfallende Beitrag nicht erlangt werden, so ist der Ausfall von den übrigen zur Ausgleichung verpflichteten Schuldnern zu tragen.
(2) Soweit ein Gesamtschuldner den Gläubiger befriedigt und von den übrigen Schuldnern Ausgleichung verlangen kann, geht die Forderung des Gläubigers gegen die übrigen Schuldner auf ihn über. Der Übergang kann nicht zum Nachteil des Gläubigers geltend gemacht werden.
(1) Macht der Gesellschafter in den Gesellschaftsangelegenheiten Aufwendungen, die er den Umständen nach für erforderlich halten darf, oder erleidet er unmittelbar durch seine Geschäftsführung oder aus Gefahren, die mit ihr untrennbar verbunden sind, Verluste, so ist ihm die Gesellschaft zum Ersatz verpflichtet.
(2) Aufgewendetes Geld hat die Gesellschaft von der Zeit der Aufwendung an zu verzinsen.
Macht der Beauftragte zum Zwecke der Ausführung des Auftrags Aufwendungen, die er den Umständen nach für erforderlich halten darf, so ist der Auftraggeber zum Ersatz verpflichtet.
Wer berechtigt ist, Ersatz für Aufwendungen zu verlangen, die er für einen bestimmten Zweck macht, kann, wenn er für diesen Zweck eine Verbindlichkeit eingeht, Befreiung von der Verbindlichkeit verlangen. Ist die Verbindlichkeit noch nicht fällig, so kann ihm der Ersatzpflichtige, statt ihn zu befreien, Sicherheit leisten.
Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.
Tenor
1. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Baden-Baden vom 8. Mai 2008 - 3 O 307/07 - im Kostenpunkt aufgehoben und im Übrigen wie folgt abgeändert:
Die Beklagte wird verurteilt, 2.103.788,87 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 28. Juni 2007 an die Klägerin zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die weitergehende Berufung der Klägerin wird zurückgewiesen.
2. Die Kosten des Rechtsstreits werden gegeneinander aufgehoben.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils aus dem Urteil zu vollstreckenden Betrages leistet.
4. Die Revision der Beklagten wird zugelassen.
5. Der Streitwert für den Berufungsrechtszug wird auf 2.103.788,87 EUR festgesetzt.
Gründe
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BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
- 1
- Der Kläger ist Insolvenzverwalter über das Vermögen der F. Büround Geschäftshaus Objekt B. H. und Hotel Objekt W. KG (im Folgenden: Schuldnerin), deren Gesellschaftszweck die Vermietung zweier in ihrem Eigentum stehender Immobilien war.
- 2
- Der Beklagte erklärte am 20. Dezember 1996 gegenüber der Treuhänderin P. Verwaltungs- und Treuhandgesellschaft mbH seinen Beitritt zur Schuldnerin mit einer Beteiligungssumme von 460.000 DM zuzüglich 5 % Agio. Die Treuhänderin übernahm gemäß § 1 des Treuhandvertrages für den Beklagten die förmliche Stellung als Kommanditistin im Handelsregister; nach § 5 des Treuhandvertrages hatte der Treugeber die Treuhänderin von ihrer persönlichen Kommanditistenhaftung freizustellen.
- 3
- § 13 des Gesellschaftsvertrages lautet auszugsweise: "(1) An dem Vermögen und an Gewinn und Verlust der Gesellschaft sind die Gesellschafter in dem zum 31. Dezember des jeweiligen Geschäftsjahres gegebenen Verhältnis ihrer festen Kapitalkonten beteiligt, also im Verhältnis ihrer geleisteten Einlage. … (3) Allen Kommanditisten werden Verlustanteile auch dann zugerechnet, wenn diese die Kommanditeinlage übersteigen. Zum Ausgleich eines Verlustvortragskontos sind die Gesellschafter weder gegenüber der Gesellschaft, noch untereinander verpflichtet. … (5) Die Gesellschaft hat die Mietzinsüberschüsse, die nach Leistung des Kapitaldienstes , Abdeckung ihrer sonstigen Kosten und Aufrechterhaltung einer Liquiditätsreserve in Höhe der in der Liquiditätsprognose des Beteiligungsprospektes angegebenen Höhe verbleiben, halbjährlich, jeweils zum 31.1. und 31.7. des Jahres, erstmals am 31.7.1998, an die Gesellschafter im Verhältnis ihrer festen Kapitalkonten auszuschütten. Das gilt auch dann, wenn die Kapitalkonten durch vorangegangene Verluste unter den Stand der Kapitalanlage gesunken sind. (6) Soweit die Ausschüttungen der Gesellschaft an die Kommanditisten nach den handelsrechtlichen Vorschriften als Rückzahlung der von dem Treuhänder für Rechnung seiner Treugeber geleisteten Kommanditeinlage anzusehen sind, entsteht für den Treuhänder eine persönliche Haftung für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft (§ 172 Abs. 4 HGB). Von dieser Haftung haben diejenigen Treugeber bzw. Kommanditisten, für die der Treuhänder die Kommanditbeteiligung im eigenen Namen hält, den Treuhänder nach Maßgabe des Treuhandvertrages freizustellen.“
- 4
- In den Jahren 1998 bis 2004 erhielt der Beklagte in zwei halbjährlichen Zahlungen Ausschüttungen in Höhe von insgesamt 71.734,25 €. Die Handelsbi- lanzen der Schuldnerin von 1996 bis 2006 wiesen in den Anfangsjahren erhebliche Anlaufverluste und nur für die Jahre 2000, 2003 und 2004 jeweils einen Gewinn aus.
- 5
- Die Schuldnerin stellte am 12. Juni 2007 Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens wegen Zahlungsunfähigkeit; das Verfahren wurde am 1. August 2007 eröffnet. Mit Vereinbarung vom 24./31. Oktober 2007 ließ sich der Kläger von der Treuhandkommanditistin deren Freistellungsansprüche gegen die Anleger abtreten.
- 6
- Der Kläger verlangt von dem Beklagten Rückzahlung der Ausschüttungen ; er hat den Anspruch auf § 172 Abs. 4, § 171 Abs. 2 HGB, hilfsweise auf abgetretenes Recht und auf §§ 134, 143 InsO gestützt. Das Landgericht hat der Klage aus abgetretenem Recht stattgegeben. Das Berufungsgericht hat die Berufung des Beklagten zurückgewiesen. Dagegen richtet sich seine vom Berufungsgericht zugelassene Revision.
Entscheidungsgründe:
- 7
- Die Revision des Beklagten hat keinen Erfolg.
- 8
- I. Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt:
- 9
- Dem Kläger stehe aus abgetretenem Recht ein Anspruch auf Erstattung der an den Beklagten zwischen 1998 bis 2004 ausgeschütteten 71.734,25 € zu. Die Abtretung sei wirksam, weil ein Abtretungsverbot weder aus § 399 BGB noch aus dem Treuhandvertrag folge. Der Treuhandvertrag sei nicht wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz gemäß § 134 BGB nichtig. Da das Kapitalkonto wegen anfänglicher umfangreicher Verluste, die der Beklagte nicht substantiiert bestritten habe, unter die Hafteinlage gesunken sei und auch durch spätere Jahresüberschüsse nie wieder den Stand der Hafteinlage erreicht habe, hafte die Treuhandkommanditistin dem Kläger gemäß §§ 171, 172 Abs. 4 HGB auf Erstattung aller Ausschüttungen. Dass die Hafteinlagen zur Befriedigung der Gläubigerforderungen benötigt würden, habe der Kläger durch Vorlage der Insolvenztabelle hinreichend dargelegt. Dem Anspruch stehe weder § 172 Abs. 5 HGB entgegen, noch sei er verjährt. Soweit dem Beklagten eventuell Schadensersatzansprüche gegen die Treuhandkommanditistin zustehen sollten, sei die Aufrechnung gegen den Anspruch des Klägers gemäß § 242 BGB unzulässig.
- 10
- II. Das hält revisionsrechtlicher Nachprüfung stand.
- 11
- 1. Der Senat hat die Rüge der mangelnden Zulässigkeit der Berufung geprüft und für nicht durchgreifend erachtet (§ 564 ZPO).
- 12
- 2. Zutreffend hat das Berufungsgericht einen unmittelbaren Anspruch des Klägers gegen den beklagten Treugeber aus § 172 Abs. 4, § 171 Abs. 1 und 2 HGB mangels formeller Kommanditisteneigenschaft verneint (vgl. BGH, Urteil vom 28. Januar 1980 - II ZR 250/78, BGHZ 76, 127, 130; Urteil vom 11. November 2008 - XI ZR 468/07, BGHZ 178, 271 Rn. 21; Urteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08, NZG 2009, 380 Rn. 35; Urteil vom 21. April 2009 - XI ZR 148/08, ZIP 2009, 1266 Rn. 15).
- 13
- 3. Dem Kläger steht jedoch, wie das Berufungsgericht ebenfalls zutreffend erkannt hat, ein Anspruch auf Rückzahlung der ausgeschütteten Beträge aus abgetretenem Recht der Treuhandkommanditistin zu. Die Treuhandkommanditistin hat den Freistellungsanspruch aus § 5 des Treuhandvertrages, der zudem aus dem Geschäftsbesorgungsverhältnis zwischen Treuhandkommandi- tistin und Beklagtem folgt (§§ 675, 670 BGB), wirksam an den Kläger abgetreten; der Anspruch ist nicht verjährt und nicht durch Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen des Beklagten erloschen.
- 14
- a) Der Treuhandvertrag - und damit die darin enthaltene Freistellungsverpflichtung - ist entgegen der Ansicht der Revision nicht wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG nichtig. Für die Frage, ob eine Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten im Sinne von Art. 1 § 1 RBerG vorliegt, ist entscheidend , ob der Schwerpunkt der geschuldeten Tätigkeit überwiegend auf wirtschaftlichem oder auf rechtlichem Gebiet liegt (st.Rspr., vgl. nur BGH, Urteil vom 16. Dezember 2002 - II ZR 109/01, BGHZ 153, 214, 218; Urteil vom 25. April 2006 - XI ZR 29/05, BGHZ 167, 223 Rn. 15). Nur derjenige, der im Rahmen eines Immobilienfondsprojekts nicht nur die wirtschaftlichen Belange der Anleger wahrzunehmen, sondern für sie auch die erforderlichen Verträge abzuschließen hatte, bedurfte einer Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz (st.Rspr., vgl. nur BGH, Urteil vom 14. Juni 2004 - II ZR 393/02, BGHZ 159, 294, 299; Urteil vom 8. Mai 2006 - II ZR 123/05, ZIP 2006, 1201 Rn. 9). Eine Vollmacht, für den beklagten Treugeber Verträge zu schließen, die diesen selbst verpflichteten, enthält der Treuhandvertrag hier jedoch nicht. Die in § 1 Abs. 3 des Treuhandvertrags genannten Verträge sind solche der Fondsgesellschaft oder der Objektgesellschaften mit Dritten.
- 15
- b) Der Freistellungsanspruch ist, wie das Berufungsgericht weiter zutreffend erkannt hat, wirksam an den Kläger abgetreten worden.
- 16
- Die Abtretung ist entgegen der Auffassung der Revision nicht gemäß § 399 Fall 1 BGB ausgeschlossen. Zwar verändert der Freistellungsanspruch infolge der Abtretung seinen Inhalt, da er sich in einen Zahlungsanspruch umwandelt. Eine solche Veränderung des Leistungsinhalts hindert die Abtretung aber nicht, wenn der Freistellungsanspruch gerade an den Gläubiger der zu tilgenden Schuld abgetreten wird (vgl. BGH, Urteil vom 22. Januar 1954 - I ZR 34/53, BGHZ 12, 136, 141 f.; Urteil vom 5. Mai 2010 - III ZR 209/09, ZIP 2010, 1295 Rn. 12; Palandt/Grüneberg, BGB, 70. Aufl., § 399 Rn. 4 m.w.N.). Als solcher ist hinsichtlich der sich aus der Kommanditistenhaftung gemäß § 171 Abs. 1, § 172 Abs. 4 HGB ergebenden Ansprüche im Insolvenzverfahren über das Vermögen der Kommanditgesellschaft der Insolvenzverwalter anzusehen (vgl. auch OLG Köln, NZG 2009, 543, 544; OLG Stuttgart, ZIP 2010, 1694, 1695 f. m.w.N.). Gemäß § 171 Abs. 2 HGB ist er zur Durchsetzung der Ansprüche gegen Kommanditisten ermächtigt, während die Gesellschaftsgläubiger, die materiell-rechtliche Anspruchsinhaber bleiben, daran gehindert sind, ihre Ansprüche selbst geltend zu machen. Berechtigte Interessen des Schuldners des Freistellungsanspruchs, deren Schutz das Abtretungsverbot nach § 399 Fall 1 BGB bezweckt, werden durch die Abtretung an den Insolvenzverwalter anstelle des Gesellschaftsgläubigers nicht beeinträchtigt.
- 17
- Die Parteien haben die Abtretung auch nicht vertraglich ausgeschlossen, § 399 Fall 2 BGB. Eine solche Abrede ergibt sich insbesondere nicht aus § 5 des Treuhandvertrages, der den Freistellungsanspruch der Treuhandkommanditistin regelt. Anhaltspunkte, die ein konkludent vereinbartes Abtretungsverbot nahe legen, sind nicht ersichtlich. Die Abtretung ist ferner weder sittenwidrig noch stellt sie eine unzulässige Rechtsausübung gemäß § 242 BGB dar. Infolge der Abtretung verwirklicht sich vielmehr nur das mit dem Treuhandvertrag verbundene Ziel, dass die wirtschaftlichen Folgen der Kommanditbeteiligung die Treugeber selbst treffen.
- 18
- c) § 172 Abs. 5 HGB steht dem Anspruch des Klägers, wie das Berufungsgericht zutreffend entschieden hat, nicht entgegen. Ein Gutglaubensschutz nach dieser Vorschrift setzt den Bezug von Gewinn aufgrund einer unrichtigen Bilanz voraus, die tatsächlich nicht vorhandene Gewinne ausweist (vgl. BGH, Urteil vom 20. April 2009 -II ZR 88/08, ZIP 2009, 1222 Rn. 12 m.w.N.). Die Ausschüttungen beruhten hier nicht auf in den Bilanzen ausgewiesenen Gewinnen, sondern waren gemäß § 13 Abs. 5 des Gesellschaftsvertrages unabhängig von einem Gewinn der Gesellschaft aus den Liquiditätsüberschüssen zu zahlen.
- 19
- d) Infolge der Abtretung des Freistellungsanspruchs steht dem Kläger gegen den Beklagten ein Zahlungsanspruch in Höhe von 71.734,25 € zu. Die Treuhandkommanditistin kann in dieser Höhe die Freistellung von dem ihr gegenüber begründeten Anspruch aus § 172 Abs.4, § 171 Abs. 1 und 2 HGB von dem beklagten Treugeber verlangen.
- 20
- aa) Durch die Ausschüttungen an die über die Treuhandkommanditistin beteiligten Treugeber hat die Schuldnerin die Einlage im Sinne von § 172 Abs. 4 HGB teilweise zurückbezahlt (vgl. BGH, Urteil vom 20. Oktober 1975 - II ZR 214/74, WM 1976, 130, 131; Urteil vom 28. Januar 1980 - II ZR 250/78, BGHZ 76, 127, 130; Strohn in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl., § 172 Rn. 36). Der Anspruch aus § 172 Abs. 4, § 171 Abs. 1 und 2 HGB ist zwar nicht begründet, soweit die Haftsumme zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger nicht benötigt wird (vgl. BGH, Urteil vom 20. März 1958 - II ZR 2/57, BGHZ 27, 51, 56 f.; Urteil vom 11. Dezember 1989 - II ZR 78/89, BGHZ 109, 334, 344; Strohn in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl., § 171 Rn. 96). Diese Voraussetzung ist hier indes erfüllt. Die zur Insolvenztabelle festgestellten Forderungen, die nicht aus der Insolvenzmasse befriedigt werden können, übersteigen nach den Feststellungen des Berufungsgerichts die Summe aller Ausschüttungen.
- 21
- bb) Der Rückzahlungsanspruch des Klägers erfasst alle Ausschüttungen; sie waren alle haftungsbegründend nach § 172 Abs. 4 HGB.
- 22
- Der Umfang, in dem die Haftung des Kommanditisten nach § 172 Abs. 4 HGB wieder auflebt, ist in dreifacher Hinsicht, nämlich durch die Haftsumme, die Höhe des ausgezahlten Betrags und durch das Ausmaß der dadurch gegebenenfalls entstehenden Haftsummenunterdeckung begrenzt (vgl. MünchKommHGB/K. Schmidt, 2. Aufl., §§ 171, 172 Rn. 65). Die Ausschüttungen in Höhe von 71.734,25 € sind die niedrigste Position. Die Haftsumme des Beklagten beträgt 235.194,26 €; die Haftsummenunterdeckung übersteigt diese noch. Der Kläger hat in einer Beispielsberechnung für eine Beteiligungssumme von 100.000 DM dargelegt, wie sich das Kapitalkonto eines Anlegers durch die Ausschüttungen und die Zuschreibungen der handelsbilanziell ausgewiesenen Gewinne und Verluste entwickelt hat. Übertragen auf die Beteiligungssumme des Beklagten bedeutet dies, dass sein Kapitalkonto infolge der Ausschüttungen und der zugeschriebenen Verluste rechnerisch sogar negativ ist. Da die Schuldnerin im ersten Geschäftsjahr 1996 handelsbilanzielle Verluste von über 24 Mio. € und im zweiten Geschäftsjahr von über 19 Mio. € ausgewiesen hat, die gemäß § 13 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrages den Kapitalkonten der Treugeber im Verhältnis ihrer Anteile zugewiesen worden sind, lag bereits bei der ersten Ausschüttung am 12. August 1998 in Höhe von 5.879,86 € eine erhebliche Haftsummenunterdeckung vor (Stand Kapitalkonto des Beklagten am 31. Dezember 1997: 68.165,58 € statt 235.194,26 €). Diese hat sich durch die dem Kapitalkonto in 1998, 1999, 2001 und 2002 zugewiesenen Verluste sowie die jährlichen Ausschüttungen noch weiter vertieft. Die Gewinne in 2000 (knapp 5 Mio. €), 2003 (16.798,33 €) und 2004 (83.017,72 €), die dem Kapitalkonto anteilig zugewiesen wurden, haben dieses nicht ansatzweise über einen Stand von 163.460,01 € (= Haftsumme ./. Ausschüttungen) bzw. gar auf den Stand der Haftsumme aufzufüllen vermocht. http://www.juris.de/jportal/portal/t/1hov/page/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=3&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR001950896BJNE019103140&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoin - 10 -
- 23
- e) Das Berufungsgericht hat entgegen der Ansicht der Revision weiter zutreffend angenommen, dass der vom Kläger aus abgetretenem Recht geltend gemachte Zahlungsanspruch nicht verjährt ist.
- 24
- aa) Die Verjährungsfrist für den Befreiungsanspruch eines Treuhänders nach § 257 Satz 1 BGB beginnt nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs frühestens mit dem Schluss des Jahres zu laufen, in dem die Forderungen fällig werden, von denen zu befreien ist (BGH, Urteil vom 5. Mai 2010 - III ZR 209/09, ZIP 2010, 1295 Rn. 21 f.; Urteil vom 12. November 2009 - III ZR 113/09, ZIP 2010, 1299 Rn. 13). Der gesetzliche Befreiungsanspruch nach § 257 Satz 1 BGB wird zwar nach allgemeiner Auffassung sofort mit der Eingehung der Verbindlichkeit, von der freizustellen ist, fällig, unabhängig davon , ob diese Verbindlichkeit ihrerseits bereits fällig ist (BGH, Urteil vom 5. Mai 2010 - III ZR 209/09, aaO Rn. 20 m.w.N.). Nach allgemeinen verjährungsrechtlichen Grundsätzen wäre der Zeitpunkt, zu dem ein Befreiungsanspruch entsteht und fällig wird, auch maßgeblich dafür, zu welchem Zeitpunkt die Verjährungsfrist des Freistellungsanspruchs beginnt (§ 199 BGB). Dies widerspräche indes den Interessen der Vertragsparteien eines Treuhandvertrags der hier vorliegenden Art. Wäre für den Lauf der Verjährungsfrist auf die Fälligkeit des Freistellungsanspruchs abzustellen, wäre die Treuhandkommanditistin regelmäßig bereits zu einem Zeitpunkt zur Geltendmachung ihres Freistellungsanspruchs gegenüber den Treugebern gezwungen, in dem weder die Fälligkeit der Drittforderung , von der freizustellen ist, absehbar ist noch feststeht, ob zu deren Erfüllung überhaupt auf Mittel der Treugeber zurückgegriffen werden muss.
- 25
- bb) Der Befreiungsanspruch der Treuhänderin ist danach nicht verjährt. Es ist weder dargetan noch sonst ersichtlich, dass keine der eingegangenen Verbindlichkeiten im Sinne von § 257 Satz 1 BGB, für die die Treuhänderin nach § 128, § 161 Abs. 2, § 171 Abs. 1 und 2, § 172 Abs. 4 HGB in Höhe von 71.734,25 € haftet, in - im Hinblick auf die dreijährige Verjährungsfrist nach §§ 195, 199 Abs. 1 BGB und die Klageerhebung Ende Dezember 2007 (§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB) - unverjährter Zeit fällig geworden ist.
- 26
- f) Ebenfalls zutreffend hält das Berufungsgericht eine Aufrechnung des Beklagten gegenüber dem an den Kläger abgetretenen Rückzahlungsanspruch mit etwaigen gegen die Treuhandkommanditistin bestehenden Schadensersatzansprüchen für ausgeschlossen.
- 27
- aa) Die Aufrechnung ist schon unzulässig.
- 28
- Über die gesetzlich oder vertraglich ausdrücklich geregelten Fälle hinaus ist eine Aufrechnung verboten, wenn nach dem besonderen Inhalt des zwischen den Parteien begründeten Schuldverhältnisses der Ausschluss als stillschweigend vereinbart angesehen werden muss (§ 157 BGB) oder wenn die Natur der Rechtsbeziehung oder der Zweck der geschuldeten Leistung eine Erfüllung im Wege der Aufrechnung als mit Treu und Glauben unvereinbar (§ 242 BGB) erscheinen lassen (BGH, Urteil vom 24. Juni 1985 - III ZR 219/83, BGHZ 95, 109, 113 m.w.N.). So liegt der Fall hier. Die Treuhandkommanditistin hat die Beteiligung treuhänderisch für Rechnung der Treugeber übernommen und gehalten. Bei einer Gestaltung der Anlegerbeteiligung wie der vorliegenden darf der Anleger zwar grundsätzlich, soweit sich das nicht aus der Zwischenschaltung des Treuhänders unvermeidbar ergibt, nicht schlechter stehen, als wenn er selbst Kommanditist wäre; er darf aber auch nicht besser gestellt werden, als wenn er sich unmittelbar beteiligt hätte. Ihn trifft daher, wenn keine besonderen Verhältnisse vorliegen, auch das Anlagerisiko so, als ob er sich unmittelbar als Kommanditist beteiligt hätte (vgl. BGH, Urteil vom 17. Dezember 1979 - II ZR 240/78, ZIP 1980, 277, 278; Urteil vom 21. März 1988 - II ZR 135/87, BGHZ 104, 50, 55). Die Einbindung der Anleger durch das Treuhandverhältnis erfasst auch die Haftung der Treuhandkommanditistin gegenüber Gesell- schaftsgläubigern, soweit die Einlagen nicht erbracht oder wieder zurückbezahlt worden sind. Aus diesem Grund kann sich der Anleger der ihn mittelbar über die Inanspruchnahme durch die Treuhandkommanditistin treffenden Haftung gegenüber Gesellschaftsgläubigern nach §§ 171, 172 Abs. 4 HGB nicht durch Aufrechnung mit Ansprüchen gegen die Treuhandkommanditistin entziehen (vgl. OLG Düsseldorf, ZIP 1991, 1494, 1499; OLG Köln, NZG 2009, 543, 544; Henze in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl., § 177a Anh. B Rn. 102; Heymann/Horn, HGB, 2. Aufl., § 161 Rn. 176).
- 29
- bb) Die Aufrechnung des Beklagten würde im Übrigen auch nicht durchgreifen , da er eine Aufklärungspflichtverletzung nicht ausreichend dargelegt hat. Dass die Ausschüttungen nicht mit Gewinnen gleichzusetzen waren, ergab sich hinreichend deutlich aus dem Fondsprospekt und dem Gesellschaftsvertrag, wo darauf hingewiesen wird, dass die Ausschüttungen aus der Liquidität/den Mietzinsüberschüssen der Gesellschaft erfolgen und auch dann ausgeschüttet wird, wenn die Kapitalkonten durch Verluste unter die Haftsumme gesunken sind. Ebenso wird unter Nennung von § 172 Abs. 4 HGB darauf hingewiesen, dass für die im Handelsregister eingetragenen Kommanditisten und für den Beteiligungstreuhänder eine persönliche Haftung für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft entsteht, soweit die Einlagen der Kapitalanleger aus Liquiditätsüber- schüssen der Gesellschaft zurückgezahlt werden. Zu einer weitergehenden Erläuterung der Haftungsvorschrift des § 172 Abs. 4 HGB war die Treuhandkommanditistin nicht verpflichtet (vgl. BGH, Beschluss vom 9. November 2009 - II ZR 16/09, ZIP 2009, 2335). Auf die eingeschränkte Handelbarkeit der Anteile weist der Prospekt ebenfalls hinreichend deutlich hin.
Vorinstanzen:
LG Köln, Entscheidung vom 24.06.2008 - 22 O 42/08 -
OLG Köln, Entscheidung vom 02.04.2009 - 18 U 102/08 -
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
- 1
- Der Kläger ist Insolvenzverwalter über das Vermögen der F. Büround Geschäftshaus Objekt B. H. und Hotel Objekt W. KG (im Folgenden: Schuldnerin), deren Gesellschaftszweck die Vermietung zweier in ihrem Eigentum stehender Immobilien war.
- 2
- Der Beklagte erklärte am 20. Dezember 1996 gegenüber der Treuhänderin P. Verwaltungs- und Treuhandgesellschaft mbH seinen Beitritt zur Schuldnerin mit einer Beteiligungssumme von 250.000 DM zuzüglich 5 % Agio. Die Treuhänderin übernahm gemäß § 1 des Treuhandvertrages für den Beklagten die förmliche Stellung als Kommanditistin im Handelsregister; nach § 5 des Treuhandvertrages hatte der Treugeber die Treuhänderin von ihrer persönlichen Kommanditistenhaftung freizustellen.
- 3
- In den Jahren 1998 bis 2004 erhielt der Beklagte in zwei halbjährlichen Zahlungen Ausschüttungen in Höhe von insgesamt 38.986,01 €. Die Handelsbilanzen der Schuldnerin von 1996 bis 2006 wiesen in den Anfangsjahren erhebliche Anlaufverluste und nur für die Jahre 2000, 2003 und 2004 jeweils einen Gewinn aus.
- 4
- Die Schuldnerin stellte am 12. Juni 2007 Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens wegen Zahlungsunfähigkeit; das Verfahren wurde am 1. August 2007 eröffnet. Mit Vereinbarung vom 24./31. Oktober 2007 ließ sich der Kläger von der Treuhandkommanditistin deren Freistellungsansprüche gegen die Anleger abtreten.
- 5
- Der Kläger verlangt von dem Beklagten Rückzahlung der Ausschüttungen ; er hat den Anspruch auf § 172 Abs. 4, § 171 Abs. 2 HGB, hilfsweise auf abgetretenes Recht und auf §§ 134, 143 InsO gestützt. Das Landgericht hat der Klage aus abgetretenem Recht stattgegeben. Das Berufungsgericht hat die Berufung des Beklagten zurückgewiesen. Dagegen richtet sich seine vom Berufungsgericht zugelassene Revision.
Entscheidungsgründe:
- 6
- Die Revision des Beklagten hat keinen Erfolg.
- 7
- I. Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt:
- 8
- Zwar hafte der Beklagte nicht unmittelbar als Kommanditist. Dem Kläger stehe aber aus abgetretenem Recht ein Anspruch auf Rückzahlung der Ausschüttungen zu. Die Abtretung verstoße trotz Inhaltsänderung nicht gegen § 399 BGB, da der Anspruch an den Gläubiger der zu tilgenden Schuld abgetreten worden sei. Der Treuhandvertrag sei nicht wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz gemäß § 134 BGB nichtig. Der Treuhandvertrag sei ergänzend dahin auszulegen, dass der Freistellungsanspruch wie ein Anspruch gegen einen Gesellschafter aus Verbindlichkeiten der Gesellschaft erst in fünf Jahren nach der Auflösung der Gesellschaft verjähre. Eine Aufrechnung mit behaupteten Schadensersatzansprüchen gegen die Treuhandkommanditistin aus Aufklärungspflichtverletzung sei nach dem Haftungssystem der Kommanditgesellschaft ausgeschlossen.
- 9
- II. Das hält revisionsrechtlicher Nachprüfung im Ergebnis stand.
- 10
- 1. Der Senat hat die Rüge der mangelnden Zulässigkeit der Berufung geprüft und für nicht durchgreifend erachtet (§ 564 ZPO).
- 11
- 2. Zutreffend hat das Berufungsgericht einen unmittelbaren Anspruch des Klägers gegen den beklagten Treugeber aus § 172 Abs. 4, § 171 Abs. 1 und 2 HGB mangels formeller Kommanditisteneigenschaft verneint (vgl. BGH, Urteil vom 28. Januar 1980 - II ZR 250/78, BGHZ 76, 127, 130; Urteil vom 11. November 2008 - XI ZR 468/07, BGHZ 178, 271 Rn. 21; Urteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08, NZG 2009, 380 Rn. 35; Urteil vom 21. April 2009 - XI ZR 148/08, ZIP 2009, 1266 Rn. 15).
- 12
- 3. Dem Kläger steht jedoch, wie das Berufungsgericht ebenfalls zutreffend erkannt hat, ein Anspruch auf Rückzahlung der ausgeschütteten Beträge aus abgetretenem Recht der Treuhandkommanditistin zu. Die Treuhandkommanditistin hat den Freistellungsanspruch aus § 5 des Treuhandvertrages, der zudem aus dem Geschäftsbesorgungsverhältnis zwischen Treuhandkommanditistin und Beklagtem folgt (§§ 675, 670 BGB), wirksam an den Kläger abgetre- ten; der Anspruch ist nicht verjährt und nicht durch Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen des Beklagten erloschen.
- 13
- a) Der Treuhandvertrag - und damit die darin enthaltene Freistellungsverpflichtung - ist entgegen der Ansicht der Revision nicht wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG nichtig. Für die Frage, ob eine Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten im Sinne von Art. 1 § 1 RBerG vorliegt, ist entscheidend , ob der Schwerpunkt der geschuldeten Tätigkeit überwiegend auf wirtschaftlichem oder auf rechtlichem Gebiet liegt (st.Rspr., vgl. nur BGH, Urteil vom 16. Dezember 2002 - II ZR 109/01, BGHZ 153, 214, 218; Urteil vom 25. April 2006 - XI ZR 29/05, BGHZ 167, 223 Rn. 15). Nur derjenige, der im Rahmen eines Immobilienfondsprojekts nicht nur die wirtschaftlichen Belange der Anleger wahrzunehmen, sondern für sie auch die erforderlichen Verträge abzuschließen hatte, bedurfte einer Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz (st.Rspr., vgl. nur BGH, Urteil vom 14. Juni 2004 - II ZR 393/02, BGHZ 159, 294, 299; Urteil vom 8. Mai 2006 - II ZR 123/05, ZIP 2006, 1201 Rn. 9). Eine Vollmacht, für den beklagten Treugeber Verträge zu schließen, die diesen selbst verpflichteten, enthält der Treuhandvertrag hier jedoch nicht. Die in § 1 Abs. 3 des Treuhandvertrags genannten Verträge sind solche der Fondsgesellschaft oder der Objektgesellschaften mit Dritten.
- 14
- b) Der Freistellungsanspruch ist, wie das Berufungsgericht weiter zutreffend erkannt hat, wirksam an den Kläger abgetreten worden.
- 15
- Die Abtretung ist entgegen der Auffassung der Revision nicht gemäß § 399 Fall 1 BGB ausgeschlossen. Zwar verändert der Freistellungsanspruch infolge der Abtretung seinen Inhalt, da er sich in einen Zahlungsanspruch umwandelt. Eine solche Veränderung des Leistungsinhalts hindert die Abtretung aber nicht, wenn der Freistellungsanspruch gerade an den Gläubiger der zu tilgenden Schuld abgetreten wird (vgl. BGH, Urteil vom 22. Januar 1954 - I ZR 34/53, BGHZ 12, 136, 141 f.; Urteil vom 5. Mai 2010 - III ZR 209/09, ZIP 2010, 1295 Rn. 12; Palandt/Grüneberg, BGB, 70. Aufl., § 399 Rn. 4 m.w.N.). Als solcher ist hinsichtlich der sich aus der Kommanditistenhaftung gemäß § 171 Abs. 1, § 172 Abs. 4 HGB ergebenden Ansprüche im Insolvenzverfahren über das Vermögen der Kommanditgesellschaft der Insolvenzverwalter anzusehen (vgl. auch OLG Köln, NZG 2009, 543, 544; OLG Stuttgart, ZIP 2010, 1694, 1695 f. m.w.N.). Gemäß § 171 Abs. 2 HGB ist er zur Durchsetzung der Ansprüche gegen Kommanditisten ermächtigt, während die Gesellschaftsgläubiger, die materiell-rechtliche Anspruchsinhaber bleiben, daran gehindert sind, ihre Ansprüche selbst geltend zu machen. Berechtigte Interessen des Schuldners des Freistellungsanspruchs, deren Schutz das Abtretungsverbot nach § 399 Fall 1 BGB bezweckt, werden durch die Abtretung an den Insolvenzverwalter anstelle des Gesellschaftsgläubigers nicht beeinträchtigt.
- 16
- Die Parteien haben die Abtretung auch nicht vertraglich ausgeschlossen, § 399 Fall 2 BGB. Eine solche Abrede ergibt sich insbesondere nicht aus § 5 des Treuhandvertrages, der den Freistellungsanspruch der Treuhandkommanditistin regelt. Anhaltspunkte, die ein konkludent vereinbartes Abtretungsverbot nahe legen, sind nicht ersichtlich. Die Abtretung ist ferner weder sittenwidrig noch stellt sie eine unzulässige Rechtsausübung gemäß § 242 BGB dar. Infolge der Abtretung verwirklicht sich vielmehr nur das mit dem Treuhandvertrag verbundene Ziel, dass die wirtschaftlichen Folgen der Kommanditbeteiligung die Treugeber selbst treffen.
- 17
- c) § 172 Abs. 5 HGB steht dem Anspruch des Klägers nicht entgegen. Ein Gutglaubensschutz nach dieser Vorschrift setzt den Bezug von Gewinn aufgrund einer unrichtigen Bilanz voraus, die tatsächlich nicht vorhandene Gewinne ausweist (vgl. BGH, Urteil vom 20. April 2009 - II ZR 88/08, ZIP 2009, 1222 Rn. 12 m.w.N.). Die Ausschüttungen beruhten hier nicht auf in den Bilanzen ausgewiesenen Gewinnen, sondern waren gemäß § 13 Abs. 5 des Gesellschaftsvertrages unabhängig von einem Gewinn der Gesellschaft aus den Liquiditätsüberschüssen zu zahlen.
- 18
- d) Infolge der Abtretung des Freistellungsanspruchs steht dem Kläger gegen den Beklagten ein Zahlungsanspruch in Höhe von 38.986,01 € zu. Die Treuhandkommanditistin kann in dieser Höhe die Freistellung von dem ihr gegenüber begründeten Anspruch aus § 172 Abs. 4, § 171 Abs. 1 und 2 HGB von dem beklagten Treugeber verlangen.
- 19
- aa) Durch die Ausschüttungen an die über die Treuhandkommanditistin beteiligten Treugeber hat die Schuldnerin die Einlage im Sinne von § 172 Abs. 4 HGB teilweise zurückbezahlt (vgl. BGH, Urteil vom 20. Oktober 1975 - II ZR 214/74, WM 1976, 130, 131; Urteil vom 28. Januar 1980 - II ZR 250/78, BGHZ 76, 127, 130; Strohn in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl., § 172 Rn. 36). Der Anspruch aus § 172 Abs. 4, § 171 Abs. 1 und 2 HGB ist zwar nicht begründet, soweit die Haftsumme zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger nicht benötigt wird (vgl. BGH, Urteil vom 20. März 1958 - II ZR 2/57, BGHZ 27, 51, 56 f.; Urteil vom 11. Dezember 1989 - II ZR 78/89, BGHZ 109, 334, 344; Strohn in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl., § 171 Rn. 96). Diese Voraussetzung ist hier indes erfüllt. Die zur Insolvenztabelle festgestellten Forderungen, die nicht aus der Insolvenzmasse befriedigt werden können, übersteigen, wie schon das Landgericht zutreffend festgestellt hat, die Summe aller Ausschüttungen. Diese Feststellung hat der insoweit darlegungspflichtige Beklagte nicht substantiiert angegriffen.
- 20
- bb) Der Rückzahlungsanspruch des Klägers erfasst alle Ausschüttungen; sie waren alle haftungsbegründend nach § 172 Abs. 4 HGB.
- 21
- Der Umfang, in dem die Haftung des Kommanditisten nach § 172 Abs. 4 HGB wieder auflebt, ist in dreifacher Hinsicht, nämlich durch die Haftsumme, die Höhe des ausgezahlten Betrags und durch das Ausmaß der dadurch gegebenenfalls entstehenden Haftsummenunterdeckung begrenzt (vgl. MünchKommHGB/K. Schmidt, 2. Aufl., §§ 171, 172 Rn. 65). Die Ausschüttungen in Höhe von 38.986,01 € sind die niedrigste Position. Die Haftsumme beträgt 127.822,97 €; die Haftsummenunterdeckung übersteigt diese noch. Der Kläger hat in einer Beispielsberechnung für eine Beteiligungssumme von 100.000 DM dargelegt, wie sich das Kapitalkonto eines Anlegers durch die Ausschüttungen und die Zuschreibungen der handelsbilanziell ausgewiesenen Gewinne und Verluste entwickelt hat. Übertragen auf die Beteiligungssumme des Beklagten bedeutet dies, dass sein Kapitalkonto infolge der Ausschüttungen und der zugeschriebenen Verluste rechnerisch sogar negativ ist. Da die Schuldnerin im ersten Geschäftsjahr 1996 handelsbilanzielle Verluste von über 24 Mio. € und im zweiten Geschäftsjahr von über 19 Mio. € aufzuweisen hatte, die gemäß § 13 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrages den Kapitalkonten der Treugeber im Verhältnis ihrer Anteile zugewiesen worden sind, lag bereits bei der ersten Ausschüttung am 12. August 1998 in Höhe von 3.195,57 € eine erhebliche Haftsummenunterdeckung vor (Stand Kapitalkonto des Beklagten am 31. Dezember 1997: 37.046,51 € statt 127.822,97 €). Diese hat sich durch die dem Kapitalkonto in 1998, 1999, 2001 und 2002 zugewiesenen Verluste sowie die jährlichen Ausschüttungen noch weiter vertieft. Die Gewinne in 2000 (knapp 5 Mio. €), 2003 (16.798,33 €) und 2004 (83.017,72 €) die dem Kapitalkonto anteilig zugewiesen wurden, haben dieses nicht ansatzweise über einen Stand von 88.836,96 € (= Haftsumme ./. Ausschüttungen) bzw. gar auf den Stand der Haftsumme aufzufüllen vermocht. http://www.juris.de/jportal/portal/t/1hov/page/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=3&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR001950896BJNE019103140&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoin - 10 -
- 22
- e) Das Berufungsgericht hat entgegen der Ansicht der Revision weiter im Ergebnis zutreffend angenommen, dass der vom Kläger aus abgetretenem Recht geltend gemachte Zahlungsanspruch nicht verjährt ist.
- 23
- aa) Die Verjährungsfrist für den Befreiungsanspruch eines Treuhänders nach § 257 Satz 1 BGB beginnt nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs frühestens mit dem Schluss des Jahres zu laufen, in dem die Forderungen fällig werden, von denen zu befreien ist (BGH, Urteil vom 5. Mai 2010 - III ZR 209/09, ZIP 2010, 1295 Rn. 21 f.; Urteil vom 12. November 2009 - III ZR 113/09, ZIP 2010, 1299 Rn. 13). Der gesetzliche Befreiungsanspruch nach § 257 Satz 1 BGB wird zwar nach allgemeiner Auffassung sofort mit der Eingehung der Verbindlichkeit, von der freizustellen ist, fällig, unabhängig davon , ob diese Verbindlichkeit ihrerseits bereits fällig ist (BGH, Urteil vom 5. Mai 2010 - III ZR 209/09, aaO Rn. 20 m.w.N.). Nach allgemeinen verjährungsrechtlichen Grundsätzen wäre der Zeitpunkt, zu dem ein Befreiungsanspruch entsteht und fällig wird, auch maßgeblich dafür, zu welchem Zeitpunkt die Verjährungsfrist des Freistellungsanspruchs beginnt (§ 199 BGB). Dies widerspräche indes den Interessen der Vertragsparteien eines Treuhandvertrags der hier vorliegenden Art. Wäre für den Lauf der Verjährungsfrist auf die Fälligkeit des Freistellungsanspruchs abzustellen, wäre die Treuhandkommanditistin regelmäßig bereits zu einem Zeitpunkt zur Geltendmachung ihres Freistellungsanspruchs gegenüber den Treugebern gezwungen, in dem weder die Fälligkeit der Drittforderung , von der freizustellen ist, absehbar ist noch feststeht, ob zu deren Erfüllung überhaupt auf Mittel der Treugeber zurückgegriffen werden muss.
- 24
- bb) Der Befreiungsanspruch der Treuhänderin ist danach nicht verjährt. Es ist weder dargetan noch sonst ersichtlich, dass keine der eingegangenen Verbindlichkeiten im Sinne von § 257 Satz 1 BGB, für die die Treuhänderin nach § 128, § 161 Abs. 2, § 171 Abs. 1 und 2, § 172 Abs. 4 HGB in Höhe von 38.986,01 € haftet, in - im Hinblick auf die dreijährige Verjährungsfrist nach §§ 195, 199 Abs. 1 BGB und die die Klageerhebung Ende Dezember 2007 (§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB) - unverjährter Zeit fällig geworden ist.
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- f) Ebenfalls zutreffend hält das Berufungsgericht eine Aufrechnung des Beklagten gegenüber dem an den Kläger abgetretenen Rückzahlungsanspruch mit etwaigen gegen die Treuhandkommanditistin bestehenden Schadensersatzansprüchen für ausgeschlossen.
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- aa) Die Aufrechnung ist schon unzulässig.
- 27
- Über die gesetzlich oder vertraglich ausdrücklich geregelten Fälle hinaus ist eine Aufrechnung verboten, wenn nach dem besonderen Inhalt des zwischen den Parteien begründeten Schuldverhältnisses der Ausschluss als stillschweigend vereinbart angesehen werden muss (§ 157 BGB) oder wenn die Natur der Rechtsbeziehung oder der Zweck der geschuldeten Leistung eine Erfüllung im Wege der Aufrechnung als mit Treu und Glauben unvereinbar (§ 242 BGB) erscheinen lassen (BGH, Urteil vom 24. Juni 1985 - III ZR 219/83, BGHZ 95, 109, 113 m.w.N.). So liegt der Fall hier. Die Treuhandkommanditistin hat die Beteiligung treuhänderisch für Rechnung der Treugeber übernommen und gehalten. Bei einer Gestaltung der Anlegerbeteiligung wie der vorliegenden darf der Anleger zwar grundsätzlich, soweit sich das nicht aus der Zwischenschaltung des Treuhänders unvermeidbar ergibt, nicht schlechter stehen, als wenn er selbst Kommanditist wäre; er darf aber auch nicht besser gestellt werden, als wenn er sich unmittelbar beteiligt hätte. Ihn trifft daher, wenn keine besonderen Verhältnisse vorliegen, auch das Anlagerisiko so, als ob er sich unmittelbar als Kommanditist beteiligt hätte (vgl. BGH, Urteil vom 17. Dezember 1979 - II ZR 240/78, ZIP 1980, 277, 278; Urteil vom 21. März 1988 - II ZR 135/87, BGHZ 104, 50, 55). Die Einbindung der Anleger durch das Treuhandverhältnis erfasst auch die Haftung der Treuhandkommanditistin gegenüber Gesell- schaftsgläubigern, soweit die Einlagen nicht erbracht oder wieder zurückbezahlt worden sind. Aus diesem Grund kann sich der Anleger der ihn mittelbar über die Inanspruchnahme durch die Treuhandkommanditistin treffenden Haftung gegenüber Gesellschaftsgläubigern nach §§ 171, 172 Abs. 4 HGB nicht durch Aufrechnung mit Ansprüchen gegen die Treuhandkommanditistin entziehen (vgl. OLG Düsseldorf, ZIP 1991, 1494, 1499; OLG Köln, NZG 2009, 543, 544; Henze in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl., § 177a Anh. B Rn. 102; Heymann/Horn, HGB, 2. Aufl., § 161 Rn. 176).
- 28
- bb) Die Aufrechnung des Beklagten würde im Übrigen auch nicht durchgreifen , da er eine Aufklärungspflichtverletzung nicht ausreichend dargelegt hat. Dass die Ausschüttungen nicht mit Gewinnen gleichzusetzen waren, ergab sich hinreichend deutlich aus dem Fondsprospekt und dem Gesellschaftsvertrag, wo darauf hingewiesen wird, dass die Ausschüttungen aus der Liquidität/den Mietzinsüberschüssen der Gesellschaft erfolgen und auch dann ausgeschüttet wird, wenn die Kapitalkonten durch Verluste unter die Haftsumme gesunken sind. Ebenso wird unter Nennung von § 172 Abs. 4 HGB darauf hingewiesen, dass für die im Handelsregister eingetragenen Kommanditisten und für den Beteiligungstreuhänder eine persönliche Haftung für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft entsteht, soweit die Einlagen der Kapitalanleger aus Liquiditätsüber- schüssen der Gesellschaft zurückgezahlt werden. Zu einer weitergehenden Erläuterung der Haftungsvorschrift des § 172 Abs. 4 HGB war die Treuhandkommanditistin nicht verpflichtet (vgl. BGH, Beschluss vom 9. November 2009 - II ZR 16/09, ZIP 2009, 2335). Auf die eingeschränkte Handelbarkeit der Anteile weist der Prospekt ebenfalls hinreichend deutlich hin.
Vorinstanzen:
LG Marburg, Entscheidung vom 21.05.2008 - 2 O 403/07 -
OLG Frankfurt in Kassel, Entscheidung vom 25.06.2009 - 15 U 101/08 -
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
- 1
- Der Kläger ist Insolvenzverwalter über das Vermögen der F. Beteiligungsgesellschaft KG (im Folgenden: Schuldnerin), deren Gesellschaftszweck die Beteiligung als Kommanditistin an den Objektgesellschaften des F. Fonds war.
- 2
- Die Beklagten erklärten am 5. Juli 1999 gegenüber der Treuhänderin P. Verwaltungs- und Treuhandgesellschaft mbH ihren Beitritt zur Schuldnerin mit einer Beteiligungssumme von 50.000 DM zuzüglich 5 % Agio. Die Treuhänderin übernahm gemäß § 1 des Treuhandvertrages für die Beklagten die förmliche Stellung als Kommanditistin im Handelsregister; nach § 5 des Treuhandvertrages hatte der Treugeber die Treuhänderin von ihrer persönlichen Kommanditistenhaftung freizustellen. § 12 des Gesellschaftsvertrages lautet auszugsweise: (1) An dem Vermögen und am Gewinn und Verlust der Gesellschaft sind allein die Kommanditisten in dem zum 31.12. des betreffenden Geschäftsjahres gegebenen Verhältnis ihrer festen Kapitalkonten ab dem der Einzahlung der Einlage folgenden Monatsersten beteiligt. … (3) Die Gesellschaft hat die Ausschüttungen, die die Gesellschaft von den Objektgesellschaften erhält und die nach Abdeckung ihrer Kosten und Aufrechterhaltung einer Liquiditätsreserve in der in der Liquiditätsprognose des Beteiligungsprospektes angegebenen Höhe verbleiben, ab 1999 halbjährlich, jeweils bis 31.01. und 31.07. des Jahres, erstmals bis 31.01.2000, an die Kommanditisten im Verhältnis der Ergebnisbeteiligung gemäß Ziff. 1 auszuschütten. Das gilt auch dann, wenn die Kapitalkonten durch vorangegangene Verluste unter den Stand der Kapitaleinlage abgesunken sind. (4) Soweit die Ausschüttungen der Gesellschaft an die Kommanditisten nach den handelsrechtlichen Vorschriften als Rückzahlung der von dem Beteiligungstreuhänder für Rechnung seiner Treugeber geleisteten Kommanditeinlage anzusehen sind, entsteht für den Beteiligungstreuhänder eine persönliche Haftung für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft (§ 172 Abs. 4 HGB). Von dieser Haftung haben diejenigen Treugeber bzw. Kommanditisten, für die der Beteiligungstreuhänder die Kommanditbeteiligung im eigenen Namen hält, den Beteiligungstreuhänder nach Maßgabe des Treuhandvertrages (Anlage 2) freizustellen.
- 3
- In den Jahren 1999 bis 2004 erhielten die Beklagten in zwei Zahlungen jeweils zum 31. Januar und 31. Juli eines jeden Jahres, erstmals am 31. Januar 2000, Ausschüttungen in Höhe von insgesamt 7.179,39 €. Die Handelsbilanzen der Schuldnerin wiesen für 1999 bis 2002 Gewinne aus, die die Ausschüttungen jedoch nicht in vollem Umfang deckten; in den Jahren 2003 und 2004 wiesen sie Verluste aus.
- 4
- Die Schuldnerin stellte am 29. Juli 2005 Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens wegen Zahlungsunfähigkeit; das Verfahren wurde am 20. April 2006 eröffnet. Mit Vereinbarung vom 6. April 2006 ließ sich der Kläger von der Treuhandkommanditistin deren Freistellungsansprüche gegen die Anleger abtreten. Er forderte die Beklagten unter Fristsetzung zum 20. November 2006 vergeblich zur Rückzahlung der Ausschüttungen auf.
- 5
- Der Kläger hat seinen mit der Klage geltend gemachten Rückzahlungsanspruch auf § 172 Abs. 4, § 171 Abs. 2 HGB, hilfsweise auf abgetretenes Recht und auf §§ 134, 143 InsO gestützt. Das Landgericht hat der Klage aus abgetretenem Recht bis auf einen Betrag von 68,01 € stattgegeben. Auf die Berufungen der Beklagten hat das Berufungsgericht die Klage abgewiesen. Dagegen wenden sich der Kläger mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision und die Beklagten mit den Anschlussrevisionen.
Entscheidungsgründe:
- 6
- Die Revision des Klägers hat überwiegend Erfolg und führt zur Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils in Höhe von 5.504,43 €. Die Anschlussrevisionen der Beklagten haben keinen Erfolg.
- 7
- I. Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt:
- 8
- Die Beklagten hafteten dem Kläger nicht unmittelbar als Kommanditisten. Ein Anspruch aus Insolvenzanfechtung scheitere an der Entgeltlichkeit der Ausschüttungen. Zwar könne der Kläger aus abgetretenem Recht die Rückzahlung sämtlicher Ausschüttungen verlangen. Der Anspruch sei indes durch Aufrechnung mit einem Schadensersatzanspruch gegen die Treuhandkommanditistin aus Aufklärungspflichtverletzung erloschen.
- 9
- II. Das hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung in wesentlichen Punkten nicht stand.
- 10
- 1. Der Senat hat die Rüge der mangelnden Zulässigkeit der Berufungen geprüft und für nicht durchgreifend erachtet (§ 564 ZPO).
- 11
- 2. Noch zutreffend hat das Berufungsgericht einen unmittelbaren Anspruch des Klägers gegen die beklagten Treugeber aus § 172 Abs. 4, § 171 Abs. 1 und 2 HGB mangels formeller Kommanditisteneigenschaft verneint (vgl. BGH, Urteil vom 28. Januar 1980 - II ZR 250/78, BGHZ 76, 127, 130; Urteil vom 11. November 2008 - XI ZR 468/07, BGHZ 178, 271 Rn. 21; Urteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08, NZG 2009, 380 Rn. 35; Urteil vom 21. April 2009 - XI ZR 148/08, ZIP 2009, 1266 Rn. 15).
- 12
- 3. Dem Kläger steht indes entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ein Anspruch in Höhe von 5.504,43 € aus abgetretenem Recht der Treuhandkommanditistin zu. Die Treuhandkommanditistin hat den Freistellungsanspruch aus § 5 des Treuhandvertrages, der zudem aus dem Geschäftsbesorgungsverhältnis zwischen Treuhandkommanditistin und Beklagten folgt (§§ 675, 670 BGB), wirksam an den Kläger abgetreten; der Anspruch ist nicht verjährt und nicht durch Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen der Beklagten erloschen.
- 13
- a) Der Treuhandvertrag - und damit die darin enthaltene Freistellungsverpflichtung - ist entgegen der Ansicht der Anschlussrevision nicht wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG gemäß § 134 BGB nichtig. Für die Frage, ob eine Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten im Sinne von Art. 1 § 1 RBerG vorliegt, ist entscheidend, ob der Schwerpunkt der geschuldeten Tätigkeit überwiegend auf wirtschaftlichem oder auf rechtlichem Gebiet liegt (st.Rspr., vgl. nur BGH, Urteil vom 16. Dezember 2002 - II ZR 109/01, BGHZ 153, 214, 218; Urteil vom 25. April 2006 - XI ZR 29/05, BGHZ 167, 223 Rn. 15). Nur derjenige , der im Rahmen eines Immobilienfondsprojekts nicht nur die wirtschaftlichen Belange der Anleger wahrzunehmen, sondern für sie auch die erforderlichen Verträge abzuschließen hatte, bedurfte einer Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz (st.Rspr., vgl. nur BGH, Urteil vom 14. Juni 2004 - II ZR 393/02, BGHZ 159, 294, 299; Urteil vom 8. Mai 2006 - II ZR 123/05, ZIP 2006, 1201 Rn. 9). Eine Vollmacht, für die beklagten Treugeber Verträge zu schließen, die diese selbst verpflichteten, enthält der Treuhandvertrag hier jedoch nicht. Die in § 1 Abs. 2 Satz 1 a - d des Treuhandvertrags genannten Verträge sind solche der Fondsgesellschaft oder der Objektgesellschaften mit Dritten.
- 14
- b) Der Freistellungsanspruch ist, wie das Berufungsgericht ebenfalls noch zutreffend erkannt hat, wirksam an den Kläger abgetreten worden.
- 15
- Die Abtretung ist nicht gemäß § 399 Fall 1 BGB ausgeschlossen. Zwar verändert der Freistellungsanspruch infolge der Abtretung seinen Inhalt, da er sich in einen Zahlungsanspruch umwandelt. Eine solche Veränderung des Leistungsinhalts hindert die Abtretung aber nicht, wenn der Freistellungsanspruch gerade an den Gläubiger der zu tilgenden Schuld abgetreten wird (vgl. BGH, Urteil vom 22. Januar 1954 - I ZR 34/53, BGHZ 12, 136, 141 f.; Urteil vom 5. Mai 2010 - III ZR 209/09, ZIP 2010, 1295 Rn. 12; Palandt/Grüneberg, BGB, 70. Aufl., § 399 Rn. 4 m.w.N.). Als solcher ist hinsichtlich der sich aus der Kommanditistenhaftung gemäß § 171 Abs. 1, § 172 Abs. 4 HGB ergebenden Ansprüche im Insolvenzverfahren über das Vermögen der Kommanditgesellschaft der Insolvenzverwalter anzusehen (vgl. auch OLG Köln, NZG 2009, 543, 544; OLG Stuttgart, ZIP 2010, 1694, 1695 f. m.w.N.). Gemäß § 171 Abs. 2 HGB ist er zur Durchsetzung der Ansprüche gegen Kommanditisten ermächtigt, während die Gesellschaftsgläubiger, die materiell-rechtliche Anspruchsinhaber bleiben , daran gehindert sind, ihre Ansprüche selbst geltend zu machen. Berechtigte Interessen des Schuldners des Freistellungsanspruchs, deren Schutz das Abtretungsverbot nach § 399 Fall 1 BGB bezweckt, werden durch die Abtretung an den Insolvenzverwalter anstelle des Gesellschaftsgläubigers nicht beeinträchtigt.
- 16
- Die Parteien haben die Abtretung auch nicht vertraglich ausgeschlossen, § 399 Fall 2 BGB. Eine solche Abrede ergibt sich insbesondere nicht aus § 5 des Treuhandvertrages, der den Freistellungsanspruch der Treuhandkommanditistin regelt. Anhaltspunkte, die ein konkludent vereinbartes Abtretungsverbot nahe legen, sind nicht ersichtlich. Die Abtretung ist ferner weder sittenwidrig noch stellt sie eine unzulässige Rechtsausübung gemäß § 242 BGB dar. Infolge der Abtretung verwirklicht sich vielmehr nur das mit dem Treuhandvertrag verbundene Ziel, dass die wirtschaftlichen Folgen der Kommanditbeteiligung die Treugeber selbst treffen.
- 17
- c) § 172 Abs. 5 HGB steht dem Anspruch des Klägers nicht entgegen. Ein Gutglaubensschutz nach dieser Vorschrift setzt den Bezug von Gewinn aufgrund einer unrichtigen Bilanz voraus, die tatsächlich nicht vorhandene Ge- winne ausweist (vgl. BGH, Urteil vom 20. April 2009 - II ZR 88/08, ZIP 2009, 1222 Rn. 12 m.w.N.). Die Ausschüttungen beruhten hier nicht auf in den Bilanzen ausgewiesenen Gewinnen, sondern waren gem. § 12 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrages unabhängig von einem Gewinn der Gesellschaft aus den Liquiditätsüberschüssen zu zahlen.
- 18
- d) Infolge der Abtretung des Freistellungsanspruchs steht dem Kläger gegen die Beklagten ein Zahlungsanspruch, entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts allerdings nur in Höhe von 5.504,43 € zu. Die Treuhandkommanditistin kann in dieser Höhe die Freistellung von dem ihr gegenüber begründeten Anspruch aus § 171 Abs. 2, § 172 Abs. 4 HGB von den beklagten Treugebern verlangen.
- 19
- aa) Durch die Ausschüttungen an die über die Treuhandkommanditistin beteiligten Treugeber hat die Schuldnerin die Einlage im Sinne von § 172 Abs. 4 HGB teilweise zurückbezahlt (vgl. BGH, Urteil vom 20. Oktober 1975 - II ZR 214/74, WM 1976, 130, 131; Urteil vom 28. Januar 1980 - II ZR 250/78, BGHZ 76, 127, 130; Strohn in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl., § 172 Rn. 36). Der Anspruch aus § 172 Abs. 4, § 171 Abs. 1 und 2 HGB ist zwar nicht begründet, soweit die Haftsumme zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger nicht benötigt wird (vgl. BGH, Urteil vom 20. März 1958 - II ZR 2/57, BGHZ 27, 51, 56 f.; Urteil vom 11. Dezember 1989 - II ZR 78/89, BGHZ 109, 334, 344; Strohn in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl., § 171 Rn. 96). Diese Voraussetzung ist hier indes erfüllt. Die zur Insolvenztabelle festgestellten Forderungen, die nicht aus der Insolvenzmasse befriedigt werden können, übersteigen nach den Feststellungen des Berufungsgerichts die Summe aller Ausschüttungen.
- 20
- bb) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts sind nicht sämtliche Ausschüttungen haftungsbegründend gewesen. Der Umfang, in dem die Haftung des Kommanditisten nach § 172 Abs. 4 HGB wieder auflebt, ist in dreifacher Hinsicht, nämlich durch die Haftsumme, die Höhe des ausgezahlten Betrags und durch das Ausmaß der dadurch gegebenenfalls entstehenden Haftsummenunterdeckung begrenzt (vgl. MünchKommHGB/K. Schmidt, 2. Aufl., §§ 171, 172 Rn. 65). Im Streitfall ist das Kapitalkonto der Beklagten mit zuletzt 19.992,15 € gegenüber ihrer Haftsumme von 25.564,59 € (= 50.000 DM) nur um 5.572,44 € gemindert. Haftungsschädlich sind aber nur 5.504,43 € ausgezahlt worden. Die erste Ausschüttung für das 2. Halbjahr 1999 in Höhe von 149,13 € hat die Haftung aus § 172 Abs. 4 Satz 2 HGB nur in Höhe von 81,12 € wieder begründet. Vor dieser Ausschüttung war dem Kapitalkonto der Beklagten nach dem insoweit maßgeblichen Vortrag des Klägers und den von ihm vorgelegten Unterlagen ein anteiliger Gewinn für 1999 in Höhe von 68,01 € gutgeschrieben worden, dessen Entnahme nicht zum Wiederaufleben der Haftung führte. Alle nachfolgenden Ausschüttungen erfolgten zwar bei bereits bestehender Haftsummenunterdeckung. Müssten die Beklagten - wie das Berufungsgericht meint - alle Ausschüttungen erstatten, bliebe aber unberücksichtigt , dass das Kapitalkonto und damit die Haftsumme durch anteilige Gewinne in den Jahren 1999 bis 2002 teilweise wieder aufgefüllt wurden. Die Haftung nach § 171 Abs. 1, § 172 Abs. 4 HGB soll aber nur gewährleisten, dass die Haftsumme im Gesellschaftsvermögen gedeckt ist; auf mehr können die Gläubiger nicht vertrauen (vgl. BGH, Urteil vom 12. Juli 1982 - II ZR 201/81, BGHZ 84, 383, 387; MünchKommHGB/K. Schmidt, 2. Aufl., § 172 Rn. 64; Strohn in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl., § 172 Rn. 44).
- 21
- Ausgehend von der Beispielsberechnung des Klägers ergibt sich bei Fortschreibung des Kapitalkontos der Beklagten folgende Berechnung: Haftsumme/Einlage: 50.000 DM = 25.564,59 € Datum StandKapitalkonto Ausschüttung Stand Kapitalkonto Gewinn/Verlust nachher 25.564,59 € in1999: + 68,01 € 31.1.2000 25.632,60 € 149,13 € 25.483,47 € 31.7.2000 25.483,47 € 894,76 € 24.588,71 € in 2000: + 113,71 € 31.1.2001 24.702,42 € 894,76 € 23.807,66 € 31.7.2001 23.807,66 € 894,76 € 22.912,90 € in 2001: + 636,29 € 31.1.2002 23.549,19 € 894,76 € 22.654,43 € 31.7.2002 22.654,43 € 894,76 € 21.759,67 € in 2002: + 1.616,28 € 31.1.2003 23.375,95 € 894,76 € 22.481,19 € 31.7.2003 22.481,19 € 894,76 € 21.586,43 € in 2003: - 162,25 € 31.1.2004 21.424,18 € 383,47 € 21.040,71 € 31.7.2004 21.040,71 € 383,47 € 20.657,24 € in 2004: - 665,09 € 31.12.2004 19.992,15 €
- 22
- cc) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts muss sich der Kläger an der von ihm selbst als Beispiel so vorgetragenen Kapitalkontoentwicklung für eine Beteiligungssumme von 100.000 DM festhalten lassen. Zwar muss der Kommanditist darlegen und beweisen, dass eine unstreitige Ausschüttung die Haftung nicht wieder begründet hat (vgl. Strohn in Ebenroth/ Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl., § 172 Rn. 55 f.). Hier hat jedoch der Kläger mit seiner Beispielsberechnung selbst vorgetragen, dass die Ausschüttungen teilweise nicht haftungsbegründend waren. Er hat zudem Handelsbilanzen vorgelegt, die für die Jahre 1999 bis 2002 jeweils Gewinne der Schuldnerin ausweisen. Dass die Gewinne tatsächlich erzielt worden sind und jeweils den Kapitalkonten der Treugeber gemäß § 12 Abs. 1, 3 des Gesellschaftsvertrages auch zugewiesen worden sind, hat der Kläger in seiner Beispielsrechnung für eine Kapitalkontenentwicklung bei einer Beteiligungssumme von 100.000 DM zugunsten der Treugeber selbst berücksichtigt. Nicht vorgetragen hat er hingegen, dass das Kapitalkonto durch vorangegangene Verluste bereits zum Zeitpunkt der ersten Ausschüttung gemindert war. Der Hinweis auf die steuerlichen Anlaufverluste , die zu der prospektierten Minderung der Steuerlast bei den Treugebern führen sollten, reicht dazu schon deshalb nicht, weil sich die Verluste aus der für die Kapitalkontoentwicklung maßgeblichen Handelsbilanz, auf die der Kläger sein Berechnungsbeispiel gestützt hat, nicht ergaben. Nach Vorlage der Steuerbilanzen hat der Kläger, was das Berufungsgericht übergangen hat, zudem selbst vorgetragen, dass er von den Handelsbilanzen ausgehe und die in den Steuerbilanzen ausgewiesenen höheren Verluste für den Anspruch aus § 172 Abs. 4 HGB nicht maßgeblich seien. Nach allgemeinen Grundsätzen (vgl. BGH, Urteil vom 17. Januar 1995 - X ZR 88/93, NJW-RR 1995, 684, 685) ist davon auszugehen, dass sich die Beklagten das Vorbringen des Klägers, soweit es für sie günstig ist, zumindest hilfsweise zu eigen gemacht haben.
- 23
- e) Das Berufungsgericht hat entgegen der Ansicht der Anschlussrevision zutreffend angenommen, dass der vom Kläger aus abgetretenem Recht geltend gemachte Zahlungsanspruch nicht verjährt ist.
- 24
- aa) Die Verjährungsfrist für den Befreiungsanspruch eines Treuhänders nach § 257 Satz 1 BGB beginnt nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs frühestens mit dem Schluss des Jahres zu laufen, in dem die Forderungen fällig werden, von denen zu befreien ist (BGH, Urteil vom 5. Mai 2010 - III ZR 209/09, ZIP 2010, 1295 Rn. 21 f.; Urteil vom 12. November 2009 - III ZR 113/09, ZIP 2010, 1299 Rn. 13). Der gesetzliche Befreiungsanspruch nach § 257 Satz 1 BGB wird zwar nach allgemeiner Auffassung sofort mit der Eingehung der Verbindlichkeit, von der freizustellen ist, fällig, unabhängig da- http://www.juris.de/jportal/portal/t/1hov/page/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=3&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR001950896BJNE019103140&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoin - 12 - von, ob diese Verbindlichkeit ihrerseits bereits fällig ist (BGH, Urteil vom 5. Mai 2010 - III ZR 209/09, aaO Rn. 20 m.w.N.). Nach allgemeinen verjährungsrechtlichen Grundsätzen wäre der Zeitpunkt, zu dem ein Befreiungsanspruch entsteht und fällig wird, auch maßgeblich dafür, zu welchem Zeitpunkt die Verjährungsfrist des Freistellungsanspruchs beginnt (§ 199 BGB). Dies widerspräche indes den Interessen der Vertragsparteien eines Treuhandvertrags der hier vorliegenden Art. Wäre für den Lauf der Verjährungsfrist auf die Fälligkeit des Freistellungsanspruchs abzustellen, wäre die Treuhandkommanditistin regelmäßig bereits zu einem Zeitpunkt zur Geltendmachung ihres Freistellungsanspruchs gegenüber den Treugebern gezwungen, in dem weder die Fälligkeit der Drittforderung , von der freizustellen ist, absehbar ist noch feststeht, ob zu deren Erfüllung überhaupt auf Mittel der Treugeber zurückgegriffen werden muss.
- 25
- bb) Der Befreiungsanspruch der Treuhänderin ist danach nicht verjährt. Es ist weder dargetan noch sonst ersichtlich, dass keine der eingegangenen Verbindlichkeiten im Sinne von § 257 Satz 1 BGB, für die die Treuhänderin nach § 128, § 161 Abs. 2, § 171 Abs. 1 und 2, § 172 Abs. 4 HGB in Höhe von 5.504,43 € haftet, in - im Hinblick auf die dreijährige Verjährungsfrist nach §§ 195, 199 Abs. 1 BGB und die Bekanntgabe des Ende Dezember 2006 eingereichten Prozesskostenhilfeantrags des Klägers (§ 204 Abs. 1 Nr. 14 BGB) - unverjährter Zeit fällig geworden ist.
- 26
- f) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts können die Beklagten gegenüber dem Rückzahlungsanspruch des Klägers nicht mit etwaigen gegen die Treuhandkommanditistin bestehenden Schadensersatzansprüchen aufrechnen.
- 27
- aa) Die Aufrechnung ist, anders als das Berufungsgericht meint, schon unzulässig.
- 28
- Über die gesetzlich oder vertraglich ausdrücklich geregelten Fälle hinaus ist eine Aufrechnung verboten, wenn nach dem besonderen Inhalt des zwischen den Parteien begründeten Schuldverhältnisses der Ausschluss als stillschweigend vereinbart angesehen werden muss (§ 157 BGB) oder wenn die Natur der Rechtsbeziehung oder der Zweck der geschuldeten Leistung eine Erfüllung im Wege der Aufrechnung als mit Treu und Glauben unvereinbar (§ 242 BGB) erscheinen lassen (BGH, Urteil vom 24. Juni 1985 - III ZR 219/83, BGHZ 95, 109, 113 m.w.N.). So liegt der Fall hier. Die Treuhandkommanditistin hat die Beteiligung treuhänderisch für Rechnung der Treugeber übernommen und gehalten. Bei einer Gestaltung der Anlegerbeteiligung wie der vorliegenden darf der Anleger zwar grundsätzlich, soweit sich das nicht aus der Zwischenschaltung des Treuhänders unvermeidbar ergibt, nicht schlechter stehen, als wenn er selbst Kommanditist wäre; er darf aber auch nicht besser gestellt werden , als wenn er sich unmittelbar beteiligt hätte. Ihn trifft daher, wenn keine besonderen Verhältnisse vorliegen, auch das Anlagerisiko so, als ob er sich unmittelbar als Kommanditist beteiligt hätte (vgl. BGH, Urteil vom 17. Dezember 1979 - II ZR 240/78, ZIP 1980, 277, 278; Urteil vom 21. März 1988 - II ZR 135/87, BGHZ 104, 50, 55). Die Einbindung der Anleger durch das Treuhandverhältnis erfasst auch die Haftung der Treuhandkommanditistin gegenüber Gesellschaftsgläubigern, soweit die Einlagen nicht erbracht oder wieder zurückbezahlt worden sind. Aus diesem Grund kann sich der Anleger der ihn mittelbar über die Inanspruchnahme durch die Treuhandkommanditistin treffenden Haftung gegenüber Gesellschaftsgläubigern nach §§ 171, 172 Abs. 4 HGB nicht durch Aufrechnung mit Ansprüchen gegen die Treuhandkommanditistin entziehen (vgl. OLG Düsseldorf, ZIP 1991, 1494, 1499; OLG Köln, NZG 2009, 543, 544; Henze in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl., § 177a Anh. B Rn. 102; Heymann/Horn, HGB, 2. Aufl., § 161 Rn. 176).
- 29
- bb) Die Aufrechnung der Beklagten würde im Übrigen auch nicht durchgreifen , weil sie eine Aufklärungspflichtverletzung nicht ausreichend dargelegt haben. Dass die Ausschüttungen nicht mit Gewinnen gleichzusetzen waren, ergab sich hinreichend deutlich aus dem Fondsprospekt. Dort wurde darauf hingewiesen, dass für die im Handelsregister eingetragenen Kommanditisten und für den Beteiligungstreuhänder eine persönliche Haftung für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft entsteht, soweit die Einlagen der Kapitalanleger aus Liquiditätsüberschüssen der Gesellschaft zurückgezahlt werden. Ferner war dem Prospekt zu entnehmen, dass sich die prognostizierten Ausschüttungen nicht allein durch die angenommenen Mietzinsüberschüsse darstellen ließen, sondern auch durch die Höhe der Fremdfinanzierung (ca. 72 % des Gesamtaufwands der Objektgesellschaften), die anfänglichen Tilgungsaussetzungen und Entnahmen aus der Liquiditätsreserve, die zum Teil aus Eigenkapital gebildet wurde, in der ausgewiesenen Höhe möglich wurden.
- 30
- Auch war die Treuhandkommanditistin zu einer weitergehenden Erläuterung der Haftungsvorschrift des § 172 Abs. 4 HGB, die in § 12 des Gesellschaftsvertrages genannt wird, nicht verpflichtet (vgl. BGH, Beschluss vom 9. November 2009 - II ZR 16/09, ZIP 2009, 2335). Auf die eingeschränkte Handelbarkeit der Anteile weist der Prospekt ebenfalls hinreichend deutlich hin.
- 31
- 4. Ob der Kläger die Erstattung der Ausschüttungen gemäß §§ 143, 134 Abs. 1 Satz 1 InsO verlangen könnte, kann dahinstehen. Jedenfalls ergäbe sich daraus keine höhere Forderung. Denn der Anspruch gemäß § 134 Abs. 1 InsO wäre begrenzt auf Ausschüttungen, die innerhalb von vier Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens, den die Schuldnerin am 29. Juli 2005 gestellt hat, vorgenommen worden sind, d.h. auf die Ausschüttungen ab dem 31. Juli 2001. Diese belaufen sich auf 5.240,74 €.
Born Sunder
Vorinstanzen:
LG Waldshut-Tiengen, Entscheidung vom 13.12.2007 - 1 O 312/06 -
OLG Karlsruhe in Freiburg, Entscheidung vom 06.08.2009 - 4 U 10/08 -
Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.
Die Gesellschafter haften für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft den Gläubigern als Gesamtschuldner persönlich. Eine entgegenstehende Vereinbarung ist Dritten gegenüber unwirksam.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Auf die Anschlussrevision des Beklagten wird das vorgenannte Urteil im Kostenpunkt aufgehoben, soweit dort über die Kosten des Berufungsverfahrens entschieden worden ist. Insoweit wird das Urteil abgeändert und die Kosten des Berufungsverfahrens werden insgesamt der Klägerin auferlegt.
Die Kosten des Revisionsverfahrens hat ebenfalls die Klägerin zu tragen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
- 1
- Die klagende Bank und der Beklagte streiten im Zusammenhang mit dessen Beteiligung an einem Immobilienfonds über Verpflichtungen aus Darlehensverträgen.
- 2
- Beklagte, Der ein damals 37 Jahre alter Kaufmann, wurde 1992 von einer Vertriebsgesellschaft geworben, sich zur Steuerersparnis über die J. -Treuhand Steuerberatungsgesellschaft mbH (im Folgenden: Treuhänderin) an dem in Form einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts betriebenen "… fonds …" (im Folgenden: GbR) zu beteiligen. Gegenstand der GbR, zu deren Gründungsgesellschaftern u.a. die Treuhänderin gehörte, war die Errichtung und Vermietung des Büro- und Geschäftshauses "E. " in D. .
- 3
- Der Beklagte unterzeichnete am 24. August 1992 einen mit "Auftrag und Vollmacht" überschriebenen formularmäßigen Zeichnungsschein , mit dem er die Treuhänderin, die keine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz besaß, beauftragte, für ihn den wirtschaftlichen Beitritt zu der GbR mit einer Einlage von 200.000 DM, zu erbringen aus 20% Eigenkapital und 80% Fremdkapital, zu bewirken. Er bot ihr den Abschluss eines dem Fondsprospekt beigefügten Treuhandvertrages an, bevollmächtigte sie, die erforderlichen Zwischen- und Endfinanzierungskredite aufzunehmen und verpflichtete sich, eine dem Treuhandvertrag beigefügte umfassende Vollmacht beglaubigen zu lassen. Ausweislich des Zeichnungsscheins wünschte er die Tilgung über eine Kapitallebensversicherung und alle Leistungen wie prospektiert. Nach dem Inhalt des Treuhandvertrages sollte der Treuhänder seine Gesellschaftsbeteiligung für die Treugeber im Außenverhältnis als einheitlichen Gesellschaftsanteil halten und nach außen im eigenen Namen auftreten, im Innenverhältnis aber ausschließlich im Auftrage und für Rechnung des Treugebers handeln. Der Beteiligungs-Gesellschaftsvertrag sah in § 1 Ziff. 7 vor, dass die Treugeber im Innenverhältnis als Gesellschafter behandelt werden sollten. Gemäß Nr. 2. 5. a) des Treuhandvertrages i.V. mit § 4 b) ee) des Beteiligungs-Gesellschaftsvertrages wurde der Treuhänder beauftragt und bevollmächtigt, zur Sicherung der Darlehensforderungen der Bank die Rechte und Ansprüche aus bestehenden Lebensversicherungen des Gesellschafters, soweit diese zur Tilgung verwendet wurden, in vollem Umfange an die finanzierende Bank abzutreten.
- 4
- Die Treuhänderin nahm das Angebot des Beklagten an und teilte ihm am 2. September 1992 mit, er sei nun "wirtschaftlich Gesellschafter" des Fonds, seine Beteiligung an der Fondsgesellschaft werde treuhänderisch gehalten. Am 16. September 1992 ließ der Beklagte eine entsprechende umfassende Vollmacht notariell beglaubigen.
- 5
- Nach Fertigstellung des Fondsobjekts schloss die Treuhänderin namens der GbR am 15./20. Dezember 1993 mit der Rechtsvorgängerin der Klägerin (im Folgenden: Klägerin) sechs Darlehensverträge zu unterschiedlichen Konditionen über insgesamt 50.840.900 DM. Als Sicherheit dienten u.a. eine Grundschuld über 51.045.000 DM auf dem Fondsgrundstück sowie abgetretene Ansprüche aus Kapitallebensversicherungen der Gesellschafter. Die Treuhänderin trat am 20. Dezember 1993 in Vertretung des Beklagten dessen Ansprüche aus einer Kapitallebensversicherung bis zur Höhe von 118.800 DM ab. Der Beklagte leistete zwischen dem 1. September 2000 und dem 31. Dezember 2005 insgesamt 15.004,80 € Zinsen an die Klägerin, die die Zinszahlungen aufgrund der ihr erteilten Einzugsermächtigung direkt vom Konto des Beklagten abbuchen ließ. Danach stellte der Beklagte seine Zahlungen ein.
- 6
- Die Klage der Klägerin auf rückständige Zinsraten von insgesamt 5.779,50 € zuzüglich Zinsen ist in den Vorinstanzen erfolglos geblieben. Der mit Anschlussberufung des Beklagten erhobenen Widerklage auf Rückzahlung gezahlter Zinsen in Höhe von 15.004,80 € nebst Zinsen sowie auf Feststellung, dass der Beklagte aus den Darlehensverträgen nicht zur Zahlung verpflichtet und dass die Abtretung seiner Ansprüche aus der Kapitallebensversicherung unwirksam sei, hat das Berufungsgericht bis auf einen Betrag von 636,46 € stattgegeben, hat dem Beklagten jedoch die Kosten des Berufungsrechtszugs hinsichtlich seiner Widerklage nach § 97 Abs. 2 ZPO auferlegt. Mit der - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren weiter und erstrebt die Abweisung der Widerklage, soweit diese Erfolg gehabt hat. Mit seiner Anschlussrevision wendet sich der Beklagte dagegen, dass das Berufungsgericht ihm die Kosten des Berufungsrechtszugs zu 5/6 auferlegt hat und beantragt, die Kosten der Berufungsinstanz insgesamt der Klägerin aufzuerlegen.
Entscheidungsgründe:
- 7
- Die Revision der Klägerin ist unbegründet, die Anschlussrevision des Beklagten ist begründet.
I.
- 8
- Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:
- 9
- Der Klägerin stehe gegen den Beklagten kein Anspruch aus den Darlehensverträgen vom 15./20. Dezember 1993 zu, weil nicht der Beklagte , sondern die GbR Darlehensnehmer sei. Eine Haftung des Beklagten ergebe sich auch nicht aus § 128 HGB analog, da er nicht Gesellschafter der GbR im Rechtssinne geworden sei, sondern nur deren wirtschaftlicher Gesellschafter. Im Außenverhältnis habe allein die Treuhänderin berechtigt und verpflichtet sein sollen, über die sich der Beklagte wirtschaftlich an der GbR beteiligt habe. Bei einer nur wirtschaftlichen Beteiligung über einen Treuhänder komme eine gesellschaftsrechtliche Haftung der Treugeber nicht in Betracht. Die Interessen aller seien hierbei gewahrt, weil der Treugeber in einem solchen Fall den Treuhänder nach Maßgabe des Treuhandvertrages im Innenverhältnis von seinen Haftungsverpflichtungen freizustellen habe. Der Konstruktion einer selbständigen Außenhaftung des mittelbaren Gesellschafters bedürfe es daher nicht.
- 10
- Da der Beklagte mithin nicht aus den Darlehensverträgen verpflichtet sei, sei seine diesbezügliche negative Feststellungswiderklage begründet. Auch verlange er zu Recht die Rückzahlung der an die Klägerin bezahlten Zinsen, soweit dieser Anspruch noch nicht verjährt sei, da es an einem Rechtsgrund für die an die Klägerin erbrachten Zinszahlungen fehle. Die Abtretung der Rechte aus der Lebensversicherung sei nicht wirksam gewesen, da die Treuhänderin insoweit ohne Vollmacht gehandelt habe. Die in dem Treuhandvertrag enthaltene umfassende Vollmacht sei wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG unwirksam und der Zeichnungsschein habe keine Vollmacht zur Abtretung der Ansprüche aus der Lebensversicherung enthalten. Das diesbezügliche Rückgewährverlangen des Beklagten sei auch nicht treuwidrig, weil die Klägerin von ihm die Stellung dieser Sicherheit nicht habe verlangen können, da er weder Darlehensnehmer noch aus dem Gesichtspunkt der gesellschaftsrechtlichen Haftung gemäß § 128 HGB analog zur Stellung der Sicherheit verpflichtet gewesen sei.
- 11
- Dem Beklagten seien jedoch trotz überwiegenden Obsiegens die Kosten hinsichtlich seiner Widerklage insgesamt aufzuerlegen, weil über seinen Widerklageantrag mit Rücksicht darauf, dass sich der Beklagte vor dem Landgericht prozessordnungswidrig nicht habe anwaltlich vertreten lassen, erst in der Berufungsinstanz habe befunden werden können.
II.
- 12
- 1. Revision der Klägerin
- 13
- Die Revision der Klägerin hat keinen Erfolg.
- 14
- a) Die Ausführungen, mit denen das Berufungsgericht eine Verpflichtung des Beklagten zur Zahlung von Darlehenszinsen verneint hat, halten rechtlicher Prüfung stand.
- 15
- Zu aa) Recht und mit zutreffender Begründung hat das Berufungsgericht den formularmäßigen Darlehensverträgen entnommen, dass sie von der Klägerin allein mit der GbR, nicht aber mit den einzelnen Anlegern abgeschlossen worden waren. Dies hat der erkennende Senat bereits mit Beschluss vom 17. April 2007 (XI ZR 9/06, zitiert nach juris, Tz. 4 ff.), der dieselbe GbR betraf und dem die gleichen Vertragsformulare zugrunde lagen, entschieden und im Einzelnen begründet. Hiergegen wendet sich die Revision zu Recht nicht.
- 16
- bb) Sie beruft sich jedoch unter Hinweis auf das auch vom Berufungsgericht zitierte Urteil des Oberlandesgerichts Schleswig (WM 2007, 1516) darauf, entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts sei eine persönliche Haftung des Beklagten für die Darlehensverbindlichkeit der GbR zu bejahen, weil er nach dem Inhalt des Beteiligungs -Gesellschaftsvertrages im Innenverhältnis als Gesellschafter mit allen Rechten und Pflichten habe behandelt werden sollen. Hiermit lässt sich eine persönliche Haftung des Beklagten aber nicht begründen.
- 17
- Nach (1) inzwischen gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ist eine Fonds-GbR rechtsfähig mit der Folge, dass sich die persönliche Haftung ihrer Gesellschafter für die Gesellschaftsverbindlichkeiten aus den für die OHG und KG analog geltenden Vorschriften der §§ 128 ff. HGB ergibt (BGHZ 146, 341, 358; zuvor schon BGHZ 142, 315, 321; siehe auch Senatsurteil vom 26. Juni 2007 - XI ZR 287/05, WM 2007, 1648, 1650, Tz. 23).
- 18
- Mit (2) der Frage, ob auch ein Treugeber, der selbst nicht Gesellschafter der Personengesellschaft wird, sondern für den ein Gesellschafter den Geschäftsanteil treuhänderisch hält, nach denselben Grundsätzen für die Gesellschaftsschulden persönlich einstehen muss, war der Bundesgerichtshof noch nicht befasst. In der gesellschaftsrechtlichen Literatur wird sie von der herrschenden Ansicht verneint (Baumbach/Hopt, HGB 33. Aufl. § 105 Rdn. 34; MünchKomm HGB/K. Schmidt, vor § 230 Rdn. 60; ders., Gesellschaftsrecht, 4. Aufl., S. 1830, 1831; Weipert ZHR 157 (1993), 513, 515; Tebben ZGR 2001, 586, 612, 613; Wiesner, Festschrift Ulmer, 2003, S. 673, 677 ff.; Armbrüster, Die treuhänderische Beteiligung an Personengesellschaften, 2001, S. 420 ff. m.w.Nachw.; im Ergebnis auch Henssler AcP 196 (1996) 37, 81 ff.; Fleck EWiR 1991, 801 f.). Dagegen vertritt ein anderer Teil des Schrifttums die Auffassung, dass sich ein Treugeber, der erkennbar gesellschafts- und organisationsrechtlich in die Personengesellschaft eingebunden ist, konsequenterweise auch haftungsrechtlich wie ein "echter" Gesellschafter behandeln lassen muss (Staub/Ulmer, Großkomm. HGB 4. Aufl. § 105 Rdn. 102 und § 106 Rdn. 17, für die OHG bzw. KG; Schiemann, Festschrift Zöllner, 1998, Bd. I, S. 503, 511; wohl auch Kübler, Gesellschaftsrecht, S. 290; ähnlich Zacher DStR 1996, 1813, 1817 f., der allerdings nur eine unmittelbare Einlagenhaftung des Treugebers für möglich hält; vgl. auch Medicus EWiR 2008, 277, 278).
- 19
- (3) Der erkennende Senat schließt sich der herrschenden Meinung an.
- 20
- Allerdings ist seit langem anerkannt, dass dem Treugeber im Gesellschaftsvertrag der Personengesellschaft unmittelbare Rechte und Ansprüche zugebilligt werden können (vgl. BGHZ 10, 44, 49; BGH, Urteil vom 23. Juni 2003 - II ZR 46/02, WM 2003, 1614). Der Treugeber kann auf diese Art und Weise die Stellung eines "Quasi-Gesellschafters" erhalten mit unmittelbarem Stimmrecht, mit Teilnahmerecht an der Gesellschafterversammlung und mit Einsichts-, Informations- und Kontrollrechten. Eine solche Gestaltung der Treugeberstellung, wie sie vor allem bei Publikumsgesellschaften der vorliegenden Art verwendet wird, führt zu einer Einbeziehung des Anlegers in den Gesellschaftsverband und geht dadurch über die übliche schuldrechtliche Beziehung zum Treuhänder deutlich hinaus (Staub/Ulmer aaO § 105 Rdn. 106; MünchKommBGB/ Ulmer, 4. Aufl. § 705 Rdn. 93).
- 21
- Für die Statuierung einer persönlichen Außenhaftung des so genannten "qualifizierten Treugebers" entsprechend den Regeln der §§ 128, 130 HGB fehlt jedoch die notwendige gesetzliche Grundlage. Zwar mag sich seine Rechtsposition innerhalb der Gesellschaft im Ergebnis nicht wesentlich von der eines "echten" Gesellschafters unterscheiden. Durch die weitreichenden Macht- und Kontrollbefugnisse wird er aber nicht zum Vollgesellschafter, sondern lediglich in das Innenverhältnis unter den Gesellschaftern einbezogen. Die persönliche Haftung des Personengesellschafters für die Gesellschaftsschulden beruht indes auf dem Außenverhältnis. Die gesetzliche Haftungsverfassung der §§ 128, 130 HGB setzt daher zwingend eine "wirkliche" Gesellschafterstellung voraus (Baumbach/Hopt aaO; Tebben aaO S. 612; Weipert aaO S. 515; Fleck aaO S. 801).
- 22
- eine Für doppelt analoge Anwendung der §§ 128, 130 HGB auf einen Treugeber-Gesellschafter fehlt es schon an einer ausfüllungsbe- dürftigen Regelungslücke, da der Treuhänder-Gesellschafter Gesellschaftsgläubigern nach § 128 HGB analog haftet. Überdies gibt es keinen überzeugenden Grund, Gesellschaftsgläubigern wie der Klägerin das Privileg einzuräumen, nicht nur den Treuhänder-Gesellschafter, sondern daneben auch noch den Treugeber-Gesellschafter unmittelbar persönlich in Anspruch nehmen zu können. Eine völlige haftungsrechtliche Gleichstellung des Treugebers mit einem "wirklichen" Gesellschafter kann nicht etwa auf eine Korrelation zwischen Einwirkungsmacht und Haftung oder zwischen wirtschaftlichem Interesse an der Gesellschaftsbeteiligung und Haftung gestützt werden (dazu eingehend Armbrüster aaO S. 199 ff. und S. 209 ff. m.w.Nachw.). Nicht einmal die absolute Beherrschung einer Personengesellschaft durch einen ihrer Gesellschafter stellt für sich genommen einen Haftungsgrund dar (BGHZ 45, 204, 206).
- 23
- die Wie Revisionserwiderung zu Recht geltend macht, führt der Umstand, dass die vorliegende Treuhand "offen" ausgestaltet ist, zu keiner anderen rechtlichen Beurteilung. Mit einem Scheingesellschafter, der nach allgemeinen Rechtsscheinsgesichtspunkten für die Gesellschaftsschulden persönlich einstehen muss, ist der Treugeber-Gesellschafter nicht zu vergleichen (aA Schiemann aaO S. 511). Dadurch, dass er nach außen erkennbar in den Gesellschaftsverband eingebunden ist, geriert er sich aus der Sicht eines rational handelnden Gesellschaftsgläubigers nicht wie ein "echter" Gesellschafter. Auch der Beklagte hat das nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht getan.
- 24
- Zudem besteht -wor auf das Berufungsgericht zu Recht hingewiesen hat - für eine Erstreckung der strengen Haftungsregeln der §§ 128, 130 HGB auf den Treugeber-Gesellschafter im Wege höchstrichterlicher Rechtsfortbildung kein Bedürfnis. Denn abgesehen davon, dass es insoweit normalerweise keine schutzwürdigen Erwartungen auf Seiten der Gesellschaftsgläubiger gibt, können sie mittelbar auf das Vermögen des Treugebers zurückgreifen, indem sie den für die Gesellschaftsschuld persönlich haftenden Treuhänder in Anspruch nehmen und aus einem Titel gegebenenfalls in dessen Anspruch aus §§ 675, 670 BGB gegen den Treugeber vollstrecken (Tebben aaO S. 612, 613). Überdies ist es dem Gesellschaftsgläubiger aufgrund der schuldrechtlichen Verpflichtungsfreiheit unbenommen, mit dem Treugeber-Gesellschafter etwa eine der "wirtschaftlichen" Beteiligung entsprechende Mithaftungsübernahme zu vereinbaren.
- 25
- (4) Haftet der Beklagte nach alledem weder als Darlehensnehmer unmittelbar aus dem Darlehensvertrag noch in analoger Anwendung der §§ 128, 130 HGB als mittelbarer Gesellschafter der GbR, so ist die auf Zahlung von Zins- und Tilgungsleistungen gerichtete Klage unbegründet und die negative Feststellungswiderklage des Beklagten, dass er aus den Darlehensverträgen nicht zur Zahlung verpflichtet ist, begründet.
- 26
- b) Das Berufungsurteil ist aus Rechtsgründen auch nicht zu beanstanden , soweit das Berufungsgericht der auf Rückzahlung geleisteter Zinsraten gerichteten Widerklage des Beklagten aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB stattgegeben und einen Bereicherungsanspruch des Beklagten bejaht hat.
- 27
- aa) Aus mehreren Gründen erfolglos bleibt der hiergegen gerichtete Einwand der Revision, es fehle an einer Leistungsbeziehung zwischen dem Beklagten und der Klägerin, da der Beklagte seine Zahlungen auf ein Konto der Treuhänderin zur sukzessiven Ablösung des Darlehens, das die Fondsgesellschaft bei der Klägerin zur Vorfinanzierung der Einlageschuld des Beklagten aufgenommen habe, erbracht habe, mit der Folge, dass die Zahlungen nicht an die Klägerin, sondern an die GbR geleistet worden seien.
- 28
- (1) Hiermit setzt sich die Revision über die bindenden Feststellungen des Berufungsgerichts hinweg und steht zudem in Widerspruch zu dem eigenen früheren Vorbringen der Klägerin. Das Berufungsgericht hat im unstreitigen Teil des Tatbestandes festgestellt, der Beklagte habe mittels Einzugsermächtigung an die Klägerin gezahlt. Ferner hat es festgestellt, die Klägerin habe die Zinszahlungen aufgrund der erteilten Einzugsermächtigung direkt vom Konto des Beklagten eingezogen. Diese Feststellung ist nach § 559 Abs. 1 Satz 1 in Verbindung mit §§ 314, 525 ZPO für den Senat bindend. Der Versuch der Revision , sie unter Hinweis auf den Inhalt der Schriftsätze in Frage zu stellen , kann aus mehreren Gründen keinen Erfolg haben. Zum Einen ist grundsätzlich bei einem Widerspruch zwischen dem Inhalt der in Bezug genommenen Schriftsätze und dem im Tatbestand wiedergegebenen Parteivorbringen letzteres maßgeblich (BGHZ 140, 335, 339; 144, 370, 377 f., jeweils m.w.Nachw.). Zum Anderen geht - worauf die Revisionserwiderung zutreffend hinweist - aus dem von der Klägerin in Bezug genommenen Vorbringen nicht hervor, dass die Zinsraten über ein Konto der Treuhänderin an die Klägerin geflossen wären. Danach wurde nur der Eigenkapitalanteil auf ein Konto der Treuhänderin bei der Klägerin einbezahlt, während die Zinsraten aufgrund einer der Klägerin erteilten Einzugsermächtigung von dieser unmittelbar vom Konto des Beklagten eingezogen wurden.
- 29
- (2) Ungeachtet dessen kann die Revision eine zwischen den Parteien dieses Rechtsstreits bestehende Leistungsbeziehung auch deshalb nicht mit Erfolg in Abrede stellen, weil der Beklagte nach den tatrichterlichen Feststellungen des Berufungsgerichts mit seinen Zinszahlungen an die Klägerin auf seine vermeintlich bestehende Darlehensschuld Leistungen erbracht hat. Die Zahlungen stellten sich daher aus der maßgeblichen Sicht der Klägerin als Empfängerin (vgl. BGHZ 137, 89, 95 m.w.Nachw.) nicht als Zahlungen dar, die der Beklagte auf seine Einlageschuld gegenüber der Fondsgesellschaft erbrachte. Gegen diese tatrichterliche Feststellung ist aus Rechtsgründen nichts zu erinnern. Die Revisionserwiderung weist zu Recht darauf hin, dass sich die Klägerin selbst in den Vorinstanzen darauf berufen hat, der Beklagte sei Darlehensnehmer geworden und habe im Hinblick hierauf Zinszahlungen an sie erbracht.
- 30
- bb) Anders als die Revision meint, ist der Anspruch des Beklagten auf Rückzahlung der Zinsen auch nicht mit der von der Klägerin ausgezahlten Darlehensvaluta zu saldieren. Wie dargelegt, hat der Beklagte nach den Feststellungen des Berufungsgerichts seine Zinszahlungen unmittelbar an die Klägerin auf seine vermeintlich bestehende Darlehensschuld erbracht. Darlehensschuldnerin ist jedoch in Wahrheit die Fondsgesellschaft, für deren Darlehensschuld der Beklagte - wie oben ausgeführt - als mittelbarer Gesellschafter nicht persönlich haftet. Der Klägerin steht daher kein Anspruch gegen den Beklagten zu, den sie gegenüber seinem Rückzahlungsanspruch zur Verrechnung stellen könnte. Dass die Treuhänderin oder die Fondsgesellschaft Rechte an die Klägerin abgetreten haben, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Soweit sie sich nunmehr darauf beruft, sie habe als Dritte auf die Einlageschuld des Beklagten geleistet (§ 267 Abs. 1 BGB), steht dies in Widerspruch zu ihrem eigenen Vorbringen, die Valuta aufgrund der vermeintlich mit dem Beklagten geschlossenen Darlehensverträge an die Fonds-GbR ausgezahlt zu haben. Als Leistung eines Dritten - hier des Beklagten - könnte diese Zahlung nur angesehen werden, wenn die Klägerin bei objektiver Betrachtung aus der Sicht der GbR als der Zuwendungsempfängerin mit Fremdtilgungswillen gehandelt hätte (vgl. Senat, BGHZ 152, 307, 313 und Urteil vom 8. April 2003 - XI ZR 423/01, BGHR BGB § 267 Abs. 1 Fremdtilgungswille 2 m.w.Nachw.). Dies hat das Berufungsgericht aber nicht feststellt, ohne dass ihm insoweit ein Rechtsfehler unterlaufen wäre. Schon aus diesem Grund bleibt auch der von der Revision in der mündlichen Verhandlung angesprochene Anspruch aus einer Geschäftsführung ohne Auftrag ohne Erfolg.
- 31
- Der cc) Bereicherungsanspruch des Beklagten ist entgegen der Auffassung der Revision auch nicht um etwa erzielte Steuervorteile zu kürzen. Die von dem Beklagten aufgrund der Fondsbeteiligung mutmaßlich erlangten Steuervorteile mindern den Rückzahlungsanspruch nicht. Anders als die Rückabwicklung eines nach § 1 HWiG widerrufenen Darlehensvertrages , der mit einem finanzierten Fondsanteilserwerb ein verbundenes Geschäft bildet (vgl. hierzu Senat, BGHZ 172, 147, 153 ff., Tz. 23 ff.), bei der der Darlehensnehmer die Rückzahlung seiner auf den Darlehensvertrag erbrachten Leistungen Zug-um-Zug gegen Abtretung des Fondsanteils verlangen kann, führt das Nichtzustandekommen der Darlehensverträge zwischen dem Beklagten und der Klägerin nicht zu einer Rückabwicklung der Fondsbeteiligung. Daher sind ihm die aus dieser Kapitalanlage resultierenden Vorteile, d.h. die Fondsausschüttungen und Steuervorteile, zu belassen (vgl. Senatsurteile vom 23. September 2008 - XI ZR 262/07, Tz. 33 und XI ZR 263/07, Tz. 29).
- 32
- c) Entgegen der Auffassung der Revision erweist sich das Berufungsurteil auch als rechtsfehlerfrei, soweit das Berufungsgericht die Abtretung der Rechte aus der Lebensversicherung für unwirksam erachtet hat, weil der Beklagte hierbei von der Treuhänderin mangels Vollmacht nicht wirksam vertreten worden sei.
- 33
- Zu aa) Recht hat das Berufungsgericht - von der Revision nicht angegriffen - ausgeführt, dass die in dem Treuhandvertrag enthaltene umfassende Vollmacht wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG i.V. mit § 134 BGB nichtig ist. Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes bedarf derjenige, der ausschließlich oder hauptsächlich die rechtliche Abwicklung eines Grundstückserwerbs oder Fondsbeitritts im Rahmen eines Steuersparmodells besorgt, der Erlaubnis nach Art. 1 § 1 RBerG. Ein - wie hier - ohne diese Erlaubnis abgeschlossener Treuhandbzw. Geschäftsbesorgungsvertrag, der so umfassende rechtliche Befugnisse und Pflichten des Auftragnehmers enthält, ist daher nichtig, wobei die Nichtigkeit nach dem Schutzgedanken des Art. 1 § 1 RBerG i.V. mit § 134 BGB auch die dem Treuhänder/Geschäftsbesorger erteilte umfassende Vollmacht erfasst (st.Rspr., BGHZ 145, 265, 269 ff.; 159, 294, 299; 167, 223, 227, Tz. 12; Senatsurteile vom 5. Dezember 2006 - XI ZR 341/05, WM 2007, 440, 441, Tz. 14, vom 27. Februar 2007 - XI ZR 56/06, WM 2007, 731, 732, Tz. 15, vom 4. Dezember 2007 - XI ZR 227/06, WM 2008, 244, 245, Tz. 15, für BGHZ 174, 334 vorgesehen, und vom 26. Februar 2008 - XI ZR 74/06, WM 2008, 683, 686, Tz. 26 m.w.Nachw.).
- 34
- bb) Entgegen der Auffassung der Revision ist auch nichts dagegen zu erinnern, dass das Berufungsgericht dem formularmäßigen Zeichnungsschein eine Vollmacht zur Abtretung der Rechte aus der Lebensversicherung nicht hat entnehmen können. Eine ausdrückliche Vollmacht zur sicherungshalben Abtretung der Rechte aus der Lebensversicherung enthält der Zeichnungsschein nicht. Nach seinem Wortlaut berechtigt die darin erteilte Vollmacht nur zur Aufnahme der Zwischen- und Endfinanzierungskredite , zu Konteneröffnungen sowie zu Verfügungen über Eigen - und Fremdmittel, nicht aber zur Bestellung von Sicherheiten. Soweit der Beklagte auf dem Formular angekreuzt hat, die Tilgung über eine Kapitallebensversicherung zu wünschen, macht auch die Revision nicht geltend, dies beinhalte eine Vollmacht zur sicherungshalben Abtretung der Rechte aus einer Kapitallebensversicherung. Sie meint jedoch, eine solche Vollmacht ergebe sich bei ergänzender Berücksichtigung der Regelungen des Prospekts, nach welchen in Fällen der Tilgung über eine Kapitallebensversicherung eine Abtretung der Lebensversicherung zu Sicherungswecken vorgesehen sei. Diese müssten zur Auslegung des Zeichnungsscheins mit herangezogen werden, da der Beklagte ausweislich des Zeichnungsscheins alle Leistungen wie prospektiert gewünscht habe.
- 35
- Zu einer solchen erweiternden Auslegung der in dem Zeichnungsschein enthaltenen Vollmacht über ihren Wortlaut hinaus hat sich das Berufungsgericht aber zu Recht nicht veranlasst gesehen. Der Umstand, dass der erkennende Senat in vergleichbaren Fällen, in denen die um- fassende Treuhändervollmacht wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG unwirksam war, angenommen hat, der formularmäßige Zeichnungsschein könne bereits eine Singularvollmacht zum Abschluss der Finanzierungsdarlehen enthalten, die nicht gegen das Rechtsberatungsgesetz verstößt, beruhte erklärtermaßen darauf, dass die Vollmacht in dem Zeichnungsschein nicht den Abschluss eines ganzen Bündels von Verträgen mit mannigfaltigem rechtlichen Beratungsbedarf zum Gegenstand hatte, sondern sich vielmehr auf die Erklärung des Beitritts zur Fondsgesellschaft und auf die Aufnahme der Finanzierungsdarlehen beschränkte (vgl. etwa BGHZ 167, 223, 228, Tz. 15 und Senatsurteil vom 10. Oktober 2006 - XI ZR 265/05, WM 2007, 108, 110, Tz. 20). Diesem Gesichtspunkt wäre bei einer Auslegung der in den Zeichnungsscheinen enthaltenen begrenzten Vollmachten über ihren Wortlaut hinaus auf weitere im Zusammenhang mit dem Beitritt zur Fondsgesellschaft und der Aufnahme der Finanzierungsdarlehen stehende Handlungen des Treuhänders nicht Rechnung getragen.
- 36
- Auch der Sinn der im Zeichnungsschein enthaltenen Finanzierungsvollmacht , der Treuhänderin bereits vor Abschluss des Treuhandvertrags die Möglichkeit zu geben, den Fondsbeitritt zu erklären und Finanzierungsverträge zu schließen, um Steuervorteile noch rechtzeitig sichern zu können, erfordert eine erweiternde Auslegung nicht. Da die Treuhänderin den Darlehensvertrag in Vollmacht des Treugebers abschließen und diesen darin wirksam zur Stellung der üblicherweise geforderten Sicherheiten verpflichten kann, steht der Darlehensgeberin im Falle eines wirksamen Darlehensvertrags ein Anspruch auf Stellung der Sicherheit durch den Darlehensnehmer zu. Ist die Sicherheit - sei es auch aufgrund unwirksamer Vollmacht - von der Treuhänderin gemäß den Verpflichtungen des Darlehensvertrags gestellt worden, so ist es dem Darlehensnehmer nach § 242 BGB verwehrt, diese Sicherheit zurückzufordern , da er zu ihrer Stellung verpflichtet ist. Im Streitfall scheidet letzteres - wie das Berufungsgericht zutreffend gesehen hat - allerdings aus, da der Beklagte, wie oben dargelegt, nicht Darlehensnehmer geworden und damit auch insgesamt nicht aus dem Darlehensvertrag verpflichtet ist. Vielmehr ist, da er für die Darlehensschuld der GbR nicht persönlich haftet, der mit der Klägerin getroffenen Tilgungs- und Besicherungsvereinbarung die Grundlage entzogen mit der Folge, dass die Rechte aus der Kapitallebensversicherung entsprechend zurückzuübertragen sind.
- 37
- 2. Anschlussrevision des Beklagten
- 38
- Anschlussrevision Die des Beklagten ist begründet. Das Berufungsgericht hat zu Unrecht die Kosten des Berufungsverfahrens, soweit sie die Widerklage betreffen, dem im Wesentlichen obsiegenden Beklagten auferlegt. Zwar trifft es zu, dass nach § 97 Abs. 2 ZPO einer obsiegenden Partei die Kosten des Rechtsmittelverfahrens aufzuerlegen sind, wenn sie aufgrund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war. Richtig ist auch, dass neues Vorbringen in diesem Sinn nicht nur tatsächliches neues Vorbringen und neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind. Vielmehr können auch neue Klageanträge, etwa ein neuer Hilfsantrag (BGH, Urteil vom 5. Februar 1993 -V ZR 62/91, JZ 1993, 1112, 1114, insoweit in BGHZ 121, 248 ff. nicht abgedruckt) oder eine Klageänderung (OLG Karlsruhe JurBüro 1993, 619), neues Vorbringen in diesem Sinn sein.
- 39
- Ob auch eine erst im Rechtsmittelzug zulässigerweise erhobene Widerklage zur Anwendung des § 97 Abs. 2 ZPO führen kann, erscheint zweifelhaft, da eine Anwendung des § 97 Abs. 2 ZPO in einem solchen Fall dem Sinn und Zweck des § 533 ZPO zuwiderliefe. Danach ist eine Widerklage aus prozessökonomischen Gründen auch im Rechtsmittelzug zuzulassen, wenn sie sachdienlich erscheint und auf Tatsachen gestützt wird, die das Rechtsmittelgericht nach § 529 ZPO seiner Entscheidung ohnehin zugrundezulegen hätte. Ob gleichwohl eine Anwendung des § 97 Abs. 2 ZPO gerechtfertigt ist, mit der mangelnde Sorgfalt in der Prozessführung sanktioniert werden soll (vgl. BGH, Urteil vom 2. März 2005 - VIII ZR 174/04, WM 2005, 948, 950; Musielak/Wolst aaO § 97 Rdn. 1; MünchKommZPO/Giebel, 3. Aufl. § 97 Rdn. 16; Stein/Jonas/Bork, ZPO 22. Aufl. § 97 Rdn. 10), ist fraglich, kann aber dahinstehen.
- 40
- Jedenfalls in einer Fallkonstellation wie der vorliegenden ist es nicht gerechtfertigt, § 97 Abs. 2 ZPO anzuwenden. Voraussetzung dafür ist, dass es gerade das neue Vorbringen ist, das den Ausgang des Prozesses bestimmt. Wenn feststeht, dass das neue Vorbringen keine Auswirkung auf das Obsiegen und Unterliegen der Parteien des Rechtsstreits hat, scheidet eine Anwendung des § 97 Abs. 2 ZPO aus (vgl. BGH, Urteil vom 2. März 2005 aaO).
- 41
- So ist es hier, da es hinsichtlich der Klage ohne Rücksicht auf die im zweiten Rechtszug erhobene Widerklage bei dem Ergebnis des ersten Rechtszugs bleibt und der Beklagte seine Widerklage auf dieselben Gesichtspunkte gestützt hat, die im ersten Rechtszug bereits zur Abweisung der Klage geführt haben. Mit der Widerklage macht der Beklagte geltend, nicht Partei des Darlehensvertrages geworden zu sein, und obsiegt mit diesem Vorbringen aus denselben Gründen, aus denen zuvor die Klage abgewiesen worden war. Wie die Anschlussrevision zu Recht geltend macht, hätte sich - sofern der Beklagte seine Widerklage bereits in erster Instanz erhoben hätte - gegenüber der im Berufungsrechtzug erhobenen Widerklage im Ergebnis kein Unterschied ergeben; die Widerklage wäre dann lediglich nicht auf die Anschlussberufung des Beklagten Gegenstand des Berufungsverfahrens geworden, sondern auf die Berufung der auch insoweit unterlegenen Klägerin hin.
- 42
- vom Die Berufungsgericht für richtig gehaltene Kostenentscheidung führt überdies zu dem widersinnigen Ergebnis, dass der Beklagte, um der Belastung mit den Kosten der aus prozessökonomischen Gründen sinnvollen, sachdienlichen Widerklage zu entgehen, von der Widerklage absehen und insoweit einen neuen Prozess anstrengen müsste, in dem er in einem Fall wie dem vorliegenden ohne Weiteres obsiegen würde und keine Kosten zu tragen hätte.
III.
- 43
- Die Revision der Klägerin war danach zurückzuweisen und auf die Anschlussrevision des Beklagten die Kostenentscheidung betreffend das Berufungsverfahren, die der Senat selbst treffen konnte, abzuändern.
Nobbe Joeres Mayen
Ellenberger Matthias
Vorinstanzen:
LG Mannheim, Entscheidung vom 25.01.2006 - 5 O 79/05 -
OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 04.09.2007 - 17 U 34/06 -
Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.
(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.
(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.
(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.
Die Volljährigkeit tritt mit der Vollendung des 18. Lebensjahres ein.
(1) Leistet der Schuldner auf eine Mahnung des Gläubigers nicht, die nach dem Eintritt der Fälligkeit erfolgt, so kommt er durch die Mahnung in Verzug. Der Mahnung stehen die Erhebung der Klage auf die Leistung sowie die Zustellung eines Mahnbescheids im Mahnverfahren gleich.
(2) Der Mahnung bedarf es nicht, wenn
- 1.
für die Leistung eine Zeit nach dem Kalender bestimmt ist, - 2.
der Leistung ein Ereignis vorauszugehen hat und eine angemessene Zeit für die Leistung in der Weise bestimmt ist, dass sie sich von dem Ereignis an nach dem Kalender berechnen lässt, - 3.
der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert, - 4.
aus besonderen Gründen unter Abwägung der beiderseitigen Interessen der sofortige Eintritt des Verzugs gerechtfertigt ist.
(3) Der Schuldner einer Entgeltforderung kommt spätestens in Verzug, wenn er nicht innerhalb von 30 Tagen nach Fälligkeit und Zugang einer Rechnung oder gleichwertigen Zahlungsaufstellung leistet; dies gilt gegenüber einem Schuldner, der Verbraucher ist, nur, wenn auf diese Folgen in der Rechnung oder Zahlungsaufstellung besonders hingewiesen worden ist. Wenn der Zeitpunkt des Zugangs der Rechnung oder Zahlungsaufstellung unsicher ist, kommt der Schuldner, der nicht Verbraucher ist, spätestens 30 Tage nach Fälligkeit und Empfang der Gegenleistung in Verzug.
(4) Der Schuldner kommt nicht in Verzug, solange die Leistung infolge eines Umstands unterbleibt, den er nicht zu vertreten hat.
(5) Für eine von den Absätzen 1 bis 3 abweichende Vereinbarung über den Eintritt des Verzugs gilt § 271a Absatz 1 bis 5 entsprechend.
(1) Die unterliegende Partei hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, insbesondere die dem Gegner erwachsenen Kosten zu erstatten, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig waren. Die Kostenerstattung umfasst auch die Entschädigung des Gegners für die durch notwendige Reisen oder durch die notwendige Wahrnehmung von Terminen entstandene Zeitversäumnis; die für die Entschädigung von Zeugen geltenden Vorschriften sind entsprechend anzuwenden.
(2) Die gesetzlichen Gebühren und Auslagen des Rechtsanwalts der obsiegenden Partei sind in allen Prozessen zu erstatten, Reisekosten eines Rechtsanwalts, der nicht in dem Bezirk des Prozessgerichts niedergelassen ist und am Ort des Prozessgerichts auch nicht wohnt, jedoch nur insoweit, als die Zuziehung zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig war. Die Kosten mehrerer Rechtsanwälte sind nur insoweit zu erstatten, als sie die Kosten eines Rechtsanwalts nicht übersteigen oder als in der Person des Rechtsanwalts ein Wechsel eintreten musste. In eigener Sache sind dem Rechtsanwalt die Gebühren und Auslagen zu erstatten, die er als Gebühren und Auslagen eines bevollmächtigten Rechtsanwalts erstattet verlangen könnte.
(3) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne der Absätze 1, 2 gehören auch die Gebühren, die durch ein Güteverfahren vor einer durch die Landesjustizverwaltung eingerichteten oder anerkannten Gütestelle entstanden sind; dies gilt nicht, wenn zwischen der Beendigung des Güteverfahrens und der Klageerhebung mehr als ein Jahr verstrichen ist.
(4) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne von Absatz 1 gehören auch Kosten, die die obsiegende Partei der unterlegenen Partei im Verlaufe des Rechtsstreits gezahlt hat.
(5) Wurde in einem Rechtsstreit über einen Anspruch nach Absatz 1 Satz 1 entschieden, so ist die Verjährung des Anspruchs gehemmt, bis die Entscheidung rechtskräftig geworden ist oder der Rechtsstreit auf andere Weise beendet wird.
(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.
(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.
(3) (weggefallen)
Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:
- 1.
Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen; - 2.
Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a; - 3.
Urteile, durch die gemäß § 341 der Einspruch als unzulässig verworfen wird; - 4.
Urteile, die im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen werden; - 5.
Urteile, die ein Vorbehaltsurteil, das im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen wurde, für vorbehaltlos erklären; - 6.
Urteile, durch die Arreste oder einstweilige Verfügungen abgelehnt oder aufgehoben werden; - 7.
Urteile in Streitigkeiten zwischen dem Vermieter und dem Mieter oder Untermieter von Wohnräumen oder anderen Räumen oder zwischen dem Mieter und dem Untermieter solcher Räume wegen Überlassung, Benutzung oder Räumung, wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses über Wohnraum auf Grund der §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie wegen Zurückhaltung der von dem Mieter oder dem Untermieter in die Mieträume eingebrachten Sachen; - 8.
Urteile, die die Verpflichtung aussprechen, Unterhalt, Renten wegen Entziehung einer Unterhaltsforderung oder Renten wegen einer Verletzung des Körpers oder der Gesundheit zu entrichten, soweit sich die Verpflichtung auf die Zeit nach der Klageerhebung und auf das ihr vorausgehende letzte Vierteljahr bezieht; - 9.
Urteile nach §§ 861, 862 des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf Wiedereinräumung des Besitzes oder auf Beseitigung oder Unterlassung einer Besitzstörung; - 10.
Berufungsurteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten. Wird die Berufung durch Urteil oder Beschluss gemäß § 522 Absatz 2 zurückgewiesen, ist auszusprechen, dass das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist; - 11.
andere Urteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, wenn der Gegenstand der Verurteilung in der Hauptsache 1.250 Euro nicht übersteigt oder wenn nur die Entscheidung über die Kosten vollstreckbar ist und eine Vollstreckung im Wert von nicht mehr als 1.500 Euro ermöglicht.
In den Fällen des § 708 Nr. 4 bis 11 hat das Gericht auszusprechen, dass der Schuldner die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung abwenden darf, wenn nicht der Gläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit leistet. § 709 Satz 2 gilt entsprechend, für den Schuldner jedoch mit der Maßgabe, dass Sicherheit in einem bestimmten Verhältnis zur Höhe des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages zu leisten ist. Für den Gläubiger gilt § 710 entsprechend.