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Die Parteien streiten um die Anfechtung bzw. Feststellung der Nichtigkeit eines Hauptversammlungsbeschlusses.
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Die Beklagte ist eine KGaA, die zu Beginn des Rechtsstreits als G. firmierte; der Kläger ist einer der Kommanditaktionäre. In der Hauptversammlung der Beklagten vom 16. April 2003 wurden unter Punkt 7 Satzungsänderungen zu den §§ 7 bis 10 beschlossen.
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Gegen diese Änderungen wendet sich der Kläger mit seiner am 16. Mai 2003 beim Landgericht Heilbronn per Telefax eingegangenen Klage; in der Klageschrift ist bei keinem der benannten Aufsichtsratsmitglieder eine vollständige Anschrift angegeben. Die Klage wurde dem persönlich haftenden Gesellschafter am 7. Juni 2003 zugestellt. Nachdem der Kläger die Anschrift eines Mitglieds des Aufsichtsrats mit Schriftsatz vom 31. Juli 2003 nachgereicht hatte, wurde die Klageschrift diesem am 25. Oktober 2003 zugestellt.
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§ 8 der Satzung regelt die Vergütung der persönlich haftenden Gesellschafterin. In Absatz 2 der Neuregelung - nur dieser Teil der Satzungsänderung ist Gegenstand des Berufungsverfahrens - heißt es:
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„Ein Abschlag auf diese Vergütung wird zum Anfang des Geschäftsjahres in Höhe von 80 % des voraussichtlichen Vergütungsanspruches zur Auszahlung fällig. Die Restvergütung wird mit der Feststellung des Jahresabschlusses eines jeden Geschäftsjahres fällig“.
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Der Kläger hält die Neuregelung des § 8 Abs. 2 der Satzung für unzulässig, da die Abschlagsregelung rechtlich gesehen eine Kreditgewährung sei, über die der Aufsichtsrat und nicht die Hauptversammlung zu entscheiden habe. Es handele sich formal um eine Kompetenzüberschreitung und inhaltlich um einen durch nichts zu rechtfertigenden ungesicherten Kredit.
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Im ersten Rechtszug hat der Kläger beantragt,
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den Beschluss der Hauptversammlung der G. KGaA vom 16. April 2003 zum Tagesordnungspunkt 7, betreffend den Wechsel des Komplementärs und Satzungsänderung, für nichtig zu erklären, bzw. die Nichtigkeit festzustellen.
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Die Beklagte hat beantragt,
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Das Landgericht hat der Klage, soweit sie Gegenstand des Berufungsverfahrens ist, stattgegeben und die Nichtigkeit der Satzungsänderung in § 8 Abs. 2 festgestellt. Auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil wird Bezug genommen.
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Dagegen wendet sich die Beklagte mit der Berufung, die sie im Wesentlichen darauf stützt, dass es sich nicht um eine Kompetenzüberschreitung handele und dass die Regelung durch die Hauptversammlung das Strukturbild einer KGaA nicht verletze. Es handele sich auch nicht um eine Kreditgewährung, sondern um die Festlegung des Fälligkeitszeitpunktes. In der Branche der Beklagten sei es darüber hinaus üblich, dass die Vergütung im Voraus bezahlt werde.
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unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage insgesamt abzuweisen.
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die Berufung zurückzuweisen.
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Der Kläger begründet seinen Antrag auf Zurückweisung der Berufung im Wesentlichen mit den Argumenten aus dem ersten Rechtszug.
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Wegen der Einzelheiten des Parteivortrags wird auf die vorgelegten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
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A. Die form- und fristgerecht eingelegte und mit einer Begründung versehene Berufung der Beklagten hat in der Sache Erfolg. Der Beschluss der Hauptversammlung der Beklagten zur Änderung der Satzung in § 8 Abs. 2 kann vom Kläger aus formellen Gründen nicht mit der Anfechtungsklage angegriffen werden, weil diese in der richtigen Form zu spät erhoben wurde. Die ordnungsgemäß erhobene Nichtigkeitsklage bleibt dagegen in der Sache ohne Erfolg.
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1. Die Klage, mit welcher der Kläger den Beschluss der Hauptversammlung zur Überprüfung stellt, ohne sich darauf festzulegen, ob er die Feststellung der Nichtigkeit gem. §§ 278 Abs. 3, 241 AktG oder die Anfechtung des Beschlusses gem. §§ 278 Abs. 3, 243 AktG anstrebt, ist zulässig. Das Gericht hat Nichtigkeits- und Anfechtungsgründe wegen Identität der Rechtsschutzziele gleichermaßen zu prüfen (BGHZ 134, 364; BGH ZIP 1999, 580; Hüffer Kommentar zum AktG, 6. Auflage, § 246 Rn 12 ff.).
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2. Die Anfechtungsklage scheitert, wie das Landgericht im klagabweisenden Teil seiner Entscheidung zu Recht festgestellt hat, daran, dass der Kläger die Ausschlussfrist des § 246 AktG nicht eingehalten hat. Die Klageerhebung i.S.d. § 246 Abs. 1 AktG setzt die Zustellung der Klage gem. § 253 Abs. 1 ZPO voraus (ganz h.M. vgl. nur Hüffer Kommentar zum AktG, 6. Auflage, § 246 Rn 23). Der Kläger hat zwar die Klage am 16. Mai 2003, gem. §§ 187, 188 BGB dem letzten Tag der Frist, per Telefax beim Gericht eingereicht, hat aber nicht die Adresse wenigstens eines der Aufsichtsratsmitglieder angegeben; das wäre wegen der Doppelvertretung nach § 246 Abs. 2 Satz 2 AktG zwingend erforderlich gewesen. Eine alsbaldige Zustellung i.S.d. § 167 ZPO fand nicht statt, sie scheiterte an dem Versäumnis des Klägers.
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Auf die vom Kläger problematisierte Frage, ob sich die Beklagte auf die Fristversäumung berufen dürfe, wenn sie die Anschriften nicht bekannt gebe, kommt es in diesem Rechtsstreit deswegen nicht an, weil der Kläger die Anschrift zumindest eines Aufsichtsratsmitglieds, welche für die Zustellung gereicht hätte, auf Nachfrage des Gerichts mitgeteilt hat. Er trägt zwar vor, dass er die Anschrift wegen des Verhaltens der Beklagten selbst habe ermitteln müssen, was nicht ganz leicht gewesen sei. Er trägt aber nicht vor, dass und ggf. warum es ihm während des Laufes der Klagefrist nicht möglich gewesen sei, die Anschrift zu ermitteln und mitzuteilen. Offenbar hat sich der Kläger überhaupt erst nach Klagerhebung und Hinweis um die Anschrift bemüht. Daher fehlt es am Nachweis des Kausalzusammenhangs zwischen unterlassener Mitwirkung der Beklagten und dem späten Vortrag des Klägers.
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3. Die nicht an die Monatsfrist gebundene, rechtzeitig erhobene Nichtigkeitsklage bleibt in der Sache ohne Erfolg.
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Nichtig ist die Satzungsänderung auch nicht gem. § 241 Satz 2 Nr. 3 AktG. Diese Vorschrift ist nicht einschlägig, weil der Beschluss der Hauptversammlung keinen Kredit i.S.d. § 89 AktG gewährt und damit auch nicht die Kompetenz des Aufsichtsrats verletzt. Die zwischen den Parteien umstrittene Frage, ob eine Kompetenzüberschreitung unter § 241 Satz 2 Nr. 3 AktG zu subsumieren wäre, kann daher hier dahingestellt bleiben.
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a) Vieles spricht dafür, dass eine Kompetenzüberschreitung der Hauptversammlung unter § 241 Satz 2 Nr. 3 AktG zu subsumieren wäre. Die ganz h.M. in der Literatur bejaht bei einer Kompetenzüberschreitung, welche die im öffentlichen Interesse vorgegebene Struktur einer Gesellschaft verletzt, die Nichtigkeit (Hüffer in Münchener Kommentar zum AktG, 2. Auflage, § 241 Rn 62; Zöllner in Kölner Kommentar zum AktG § 241 Rn 117; Henn, Handbuch des Aktienrechts, Rn 967; Raiser, Recht der Kapitalgesellschaften, 3. Auflage, § 16 Rn 134). Der Bundesgerichtshof hat die Frage der Nichtigkeit wegen Kompetenzüberschreitung wiederholt ausdrücklich offengelassen, weil sie jeweils nicht entscheidungsrelevant war (BGHZ 99, 211; BGH NJW 1988, 260). Entscheidungsrelevant ist sie auch hier nicht.
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b) Eine Kompetenzüberschreitung liegt deswegen nicht vor, weil die Satzung in § 8 Abs. 2 selbst keine Kreditgewährung vornimmt. Bei der angegriffenen Satzungsänderung in § 8 Abs. 2 handelt es sich um eine Regelung, die eine Kreditgewährung i.S.d. § 89 AktG ermöglicht, eine solche aber nicht selbst zum Inhalt hat.
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aa) Rechtsprechung und Literatur sind sich darüber einig, dass § 89 AktG weit auszulegen ist und nicht nur Darlehen im Sinne des § 488 BGB unter diese Vorschrift zu subsumieren sind (BGH AG 1991, 398; Hüffer Kommentar zum AktG, 6. Auflage, § 89 Rn 2; Hefermehl/Spindler in Münchener Kommentar zum AktG, 2. Auflage, § 89 Rn 8 f.). Der Schutzzweck der Norm gebietet die weite Auslegung. Der Aufsichtsrat soll alle Zahlungen kontrollieren, auf die der persönlich haftende Gesellschafter zum Zeitpunkt der Auszahlung keinen Anspruch hat. Zur Erreichung dieses Schutzzwecks macht es keinen Unterschied, ob die Leistung später zurückzuzahlen oder unter bestimmten Bedingungen zu verrechnen ist.
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bb) Die Hauptversammlung hat die Kompetenz, eine Vergütung fest oder erfolgsabhängig auszugestalten; sie hat die Kompetenz, die Höhe der Vergütung und den Zeitpunkt der Fälligkeit generell festzulegen. Diese Festsetzungen durch Beschluss der Hauptversammlung stellen - entgegen der Rechtsansicht des Klägers - auch dann keine Kreditgewährung i.S.d. § 89 AktG dar, wenn sie zu einer Vorleistung der Gesellschaft führen. Eine solche Vorleistung kann möglicherweise die Anfechtbarkeit des Beschlusses begründen; diese ist hier aber aus den oben dargestellten formalen Gründen nicht zu prüfen.
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Die Frage, ob die Festsetzung der Höhe einer Vergütung ausnahmsweise auch die Nichtigkeit des Beschlusses begründen kann, ist hier nicht zu beantworten. Eine ungewöhnlich und zugleich unzulässig hohe Vergütung ist nicht ersichtlich und wird auch vom Kläger nicht behauptet.
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cc) Die Hauptversammlung hat ihre Kompetenzen mit der angegriffenen Regelung des § 8 Abs. 2 der Satzung nicht überschritten. Auch die Prüfung der Kompetenz setzt eine gewisse Inhaltsprüfung des Beschlusses voraus (vgl. Zöllner in Kölner Kommentar zum AktG, § 241 Rn 117). Geprüft wird zwar nicht, ob die Entscheidung in der Sache zulässig ist, zu prüfen ist aber, ob die Hauptversammlung die Kompetenz hatte, gerade eine solche Entscheidung zu treffen. Für die Frage der Kompetenz kommt es darauf an, ob die zu überprüfende Regelung eine Einzelfallentscheidung über einen Kredit oder eine generelle Regelung über den Fälligkeitszeitpunkt einer Zahlung zum Inhalt hat.
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(1) Unproblematisch wäre der hier nicht zu entscheidende Fall, dass der persönlich haftende Gesellschafter eine feste Vergütung erhielte. Mit der Festsetzung von Höhe und Zeitpunkt der Fälligkeit der Vergütung erwirbt der persönlich haftende Gesellschafter einen nach Grund und Höhe feststehenden Anspruch zu einem festgelegten Zeitpunkt. Unabhängig davon, ob die Gesellschaft mit der Zahlung oder der persönlich haftende Gesellschafter mit der Tätigkeit vorzuleisten hat, besteht jedenfalls ein fälliger Zahlungsanspruch zu einem festgelegten Termin. Das hat mit einem Kredit i.S.d. § 89 AktG nichts zu tun. Die Kompetenz für eine derartige Festlegung hat die Hauptversammlung.
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(2) Unproblematisch - mit dem umgekehrten Ergebnis - wäre auch die Rechtslage bei einer AG, bei der sich der Fälligkeitszeitpunkt der Vergütung des Vorstandes aus dem Anstellungsvertrag ergibt. Eine Vorverlegung der Fälligkeit geschieht dort entweder durch Änderung des Anstellungsvertrages oder durch Kreditgewährung. Unabhängig davon, ob ein Kredit im Einzelfall oder für alle zukünftigen Jahre gewährt wird, muss darüber der Aufsichtsrat entscheiden. Eine Satzungsänderung durch die Hauptversammlung würde daran nichts ändern.
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(3) Die hier relevante Besonderheit der KGaA besteht darin, dass es bei dieser keinen Vorstand mit Anstellungsvertrag gibt. Rechtsgrundlage für die Vergütung des persönlich haftenden Gesellschafters ist unmittelbar die Satzung. Verlegt die Hauptversammlung durch Satzungsänderung den Zeitpunkt der Fälligkeit einer festen Vergütung vor, handelt es sich auch in diesem Fall nicht um eine Kreditgewährung i.S.d. § 89 AktG, weil der persönlich haftende Gesellschafter einen Anspruch auf die Vergütung zum festgesetzten Zeitpunkt erhält. Die Vorverlegung des Fälligkeitszeitpunktes, zu dem der persönlich haftende Gesellschafter eine variable Vergütung erhalten soll, ist indes nicht ohne weiteres möglich. Die Vergütung, von welcher der persönlich haftende Gesellschafter nach § 8 Abs. 2 einen Teil schon zu Beginn jedes Geschäftsjahres bekommen soll, errechnet sich nach § 8 Abs. 1 als Bruchteil „des Eigenkapitals der Gesellschaft am Ende des Geschäftsjahres“. Weil das Eigenkapital i.S.d. §§ 266 Abs. 3, 272 HGB erst am Ende des Geschäftsjahres in der Bilanz festgestellt wird, entsteht auch der Vergütungsanspruch erst mit der Feststellung der Bilanz; vorher kann er nicht fällig sein. Wird eine Leistungspflicht vor Entstehen der Forderung und damit vor Fälligkeit vereinbart, handelt es sich um eine Vorausleistung (vgl. Hefermehl/Spindler aaO Rn 14).
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Ohne eine Festlegung in der Satzung ist die Vergütung erst dann fällig, wenn der Anspruch nicht nur dem Grunde nach besteht, sondern sich auch der Höhe nach konkretisiert hat, weil ein Anspruch nicht fällig sein kann, solange seine Höhe nicht feststeht. Auch im Falle einer vereinbarten Leistungsbestimmung nach § 315 BGB wird der Zahlungsanspruch des Gläubigers erst dann fällig, wenn die Leistungsbestimmung erfolgt ist (BGH NJW 1996, 1054). Solange der zu zahlende Betrag nicht feststeht, weiß weder der Gläubiger, was er zu fordern, noch der Schuldner, was er zu leisten hat.
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dd) Weil die Fälligkeit nicht vorverlagert werden kann, solange der Anspruch nicht nach Grund und Höhe entstanden ist, ist der angegriffene Beschluss der Hauptversammlung nicht als generelle Festlegung des Fälligkeitszeitpunktes zu qualifizieren. Das bedeutet jedoch nicht, dass die Hauptversammlung dem persönlich haftenden Gesellschafter nicht neben dem später entstehenden, zunächst der Höhe nach noch offenen Anspruch einen zweiten Vergütungsanspruch zubilligen kann, der später mit dem variablen zu verrechnen ist.
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Unproblematisch wäre die Gewährung der zweiten (Abschlags-)Vergütung aber wiederum nur dann, wenn diese auch der Höhe nach von der Hauptversammlung festgesetzt würde. Bekommt nämlich der persönlich haftende Gesellschafter am Anfang des Jahres einen festen Betrag, der mit der später feststehenden Vergütung zu verrechnen ist, kann zwar der Fall eintreten, dass der persönlich haftende Gesellschafter einen Teil des Abschlags zurückzahlen muss. Es handelt sich dann aber nicht um einen Kredit i.S.d. § 89 AktG, weil der persönlich haftende Gesellschafter einen Anspruch auf den Festbetrag bereits zu Beginn des Jahres hatte. Die Kompetenz der Hauptversammlung für eine solche Regelung besteht, ohne dass § 89 AktG tangiert wäre. Umgekehrt hätte der Aufsichtsrat keine Kompetenz, eine solche Regelung zu beschließen.
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Nicht abschließend geregelt ist die Gewährung einer Abschlagszahlung durch Satzungsänderung jedoch dann, wenn die Abschlagszahlung der Höhe nach von der Hauptversammlung nicht festgesetzt wird. In diesem Fall besteht erneut das Problem, dass ein Anspruch zu einem bestimmten Zeitpunkt fällig sein soll, obwohl er der Höhe nach nicht feststeht. Die angegriffene Satzungsänderung der Beklagten lässt offen, auf welche Vergütung der persönlich haftende Gesellschafter zu Beginn des Jahres einen Anspruch haben soll.
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ee) Die Bestimmung eines Anspruchs in der Satzung nur dem Grunde nach bringt es mit sich, dass der Anspruch in einem zweiaktigen Vorgang festzusetzen ist. Die Hauptversammlung legt generell fest, dass der persönlich haftende Gesellschafter einen Anspruch auf Abschlag in Höhe von 80 % zu Beginn des Jahres erhält. Dazu kommen muss aber jedes Jahr eine Einzelfallentscheidung anhand einer Prognose, wie hoch der Betrag voraussichtlich sein wird. Diese Prognoseentscheidung kann in zwei Richtungen fehlerhaft sein. Schätzt sie zu niedrig, hat der persönlich haftende Gesellschafter zunächst zu wenig erhalten und bekommt später eine weitere Zahlung; dieser Fall ist im Hinblick auf § 89 AktG unproblematisch. Schätzt sie dagegen zu hoch, hat der persönlich haftende Gesellschafter wenigstens zunächst zu viel erhalten. Er muss die Differenz zurückzahlen. In diesem Fall hat er einen Kredit erhalten, weil er zu Beginn des Jahres eine Zahlung erhielt, welche er später zurückzahlen muss. Die Rückzahlungsverpflichtung ist keine „Sanktion“ für die Fehlprognose, sondern nur die rechtliche Konsequenz einer Auszahlung, welcher der Rechtsgrund des Behaltendürfens fehlt.
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ff) In der Satzung ist offen gelassen, wer jedes Jahr die Prognoseentscheidung treffen soll, weil die Hauptversammlung dazu gerade keine Festlegung getroffen hat. Mit dem Schutzzweck des § 89 AktG wäre es nicht zu vereinbaren, diese Entscheidung dem persönlich haftenden Gesellschafter (oder bei der AG dem Vorstand) selbst zu überlassen, weil es sich insoweit um eine Entscheidung handelt, welche zwar nicht zwangsläufig eine Kreditgewährung beinhaltet, aber eine solche, wie oben dargelegt, beinhalten kann. Entscheidungen über die Kreditgewährung hat aber nach § 89 AktG immer der Aufsichtsrat zu treffen.
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Die Kompetenz zur Kreditgewährung liegt nicht nur in der AG, sondern auch und in gleicher Weise in der KGaA beim Aufsichtsrat. § 283 Nr. 5 AktG erklärt § 89 AktG auf Kredite an den persönlich haftenden Gesellschafter für entsprechend anwendbar, ohne eine ausdrückliche Regelung über die Kompetenzen von Aufsichtsrat und Hauptversammlung zu enthalten. Auch § 288 AktG, der zusätzliche Regeln über die Kreditgewährung an die persönlich haftenden Gesellschafter der KGaA enthält, regelt nur die Voraussetzungen einer zulässigen Kreditgewährung, nicht aber die Entscheidungskompetenz bei der KGaA. Daher liegt auch bei der KGaA die Kompetenz zur Kreditgewährung an den persönlich haftenden Gesellschafter beim Aufsichtsrat (so Semler in Geßler/Hefermehl Kommentar zum AktG, § 283 Rn 12, § 287 Rn 5; Semler/Perlitt in Münchener Kommentar zum AktG, 2. Auflage, § 283 Rn 24; Hüffer Kommentar zum AktG, 6. Auflage, § 283 Rn 2; a.A. Kallmeyer ZGR 1983, 57, 74).
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Will man dem Sinn und Zweck der Kontrolle durch den Aufsichtsrat Rechnung tragen und Umgehungsregelungen ausschließen, muss die Entscheidung über die Auszahlung an den persönlich haftenden Gesellschafter immer dann der Aufsichtsrat treffen, wenn auch nur die Möglichkeit besteht, dass es sich um eine Kreditgewährung handelt.
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gg) Deswegen ist die zu überprüfende Satzungsklausel nur dann unbedenklich, wenn sie nicht verhindert, dass die Abschlagszahlung in Höhe von 80 % der voraussichtlichen Vergütung zu Beginn eines Jahres anhand einer Prognoseentscheidung des Aufsichtsrats ermittelt wird. Unzulässig wäre dagegen eine Klausel, welche die Kompetenz des Aufsichtsrats verletzte, indem sie die Prognose dem persönlich haftenden Gesellschafter selbst überließe (vgl. Hefermehl/Spindler in Münchener Kommentar zum AktG, 2. Auflage, § 89 Rn 6).
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Die Satzungsklausel in § 8 Abs. 2 regelt nicht, wer die Prognoseentscheidung vorzunehmen hat. Damit belässt sie es in zulässiger Weise bei der gesetzlichen Regelung des § 89 AktG, wonach diese Entscheidung der Aufsichtsrat trifft. Eine Verletzung der Kompetenz des Aufsichtsrates ist damit nicht verbunden.
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Die Revision wird nicht zugelassen; ein Grund, die Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO zuzulassen, besteht nicht, da die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat, noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern. Dass die in dieser Rechtssache relevanten Rechtsfragen wegen eines typischen Lebenssachverhalts für eine größere Zahl von anderen Rechtssachen entscheidungserheblich sein könnten, ist nicht ersichtlich.
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